臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第2286號上 訴 人即 被 告 楊振邦指定辯護人 鍾錫資律師（義務辯護律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度訴字第575號，中華民國111年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第5244、5787號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表二編號㈡所示部分撤銷。
楊振邦犯如附表二編號㈡所示之罪，處如附表二編號㈡「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
撤銷改判如附表二編號㈡「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，與上訴駁回如附表二編號㈠「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，應執行有期徒刑拾貳年。
犯罪事實
一、楊振邦曾有多次施用第二級毒品犯行，經法院判處罪刑確定之紀錄，已確知甲基安非他命係依毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，且為藥事法所明定之禁藥，非經許可，不得持有、販賣、轉讓，竟意圖販賣毒品以牟利，基於販賣第二級毒品、轉讓禁藥之犯意，以行動電話門號0000000000作為對外聯絡之工具，分別於附表一編號㈠、㈡所示之時間、地點，轉讓禁藥甲基安非他命予吳振東施用；另於附表二編號㈠、㈡所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予吳佳德。嗣楊振邦經人檢舉涉嫌販賣毒品，警方乃向臺灣苗栗地方法院聲請對楊振邦持用之門號0000000000號行動電話，實施通訊監察結果，因監錄到有疑似楊振邦與吳佳德為毒品交易買賣，及楊振邦與吳振東施用禁藥之對話，乃持同法院核發之搜索票，於110年8月18日16時10分許，至苗栗縣○○鄉○○村00鄰○○0○00號楊振邦住處搜索，當場扣得楊振邦使用之門號0000000000屬OPPO廠牌行動電話1支（含SIM卡1張）、門號0000000000屬HTC廠牌行動電話1支（含SIM卡1張）、甲基安非他命吸食器1組，警方同時持檢察官核發之拘票，將楊振邦拘提到案。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：本件檢察官、被告楊振邦及辯護人對以下判決所引證據或表示不爭執證據能力，或同意有證據能力（見本院卷第98至100頁)，且迄言詞辯論終結前皆未聲明異議，本院審酌該等證據之取得皆無違背法令情事，且與待證事實具有邏輯上關聯性，並經本院依法踐行調查，認均有證據能力，得作為認定被告犯罪事實及量刑之依據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠轉讓禁藥罪部分：
被告就附表一編號㈠、㈡所示之時、地，無償轉讓禁藥甲基安非他命予證人吳振東施用之犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理中均坦承不諱，核與證人吳振東於警詢時及偵查中證述之情節相符【見附表一編號㈠
㈠、㈡之證據出處欄所示】，且被告持用之門號0000000000號行動電話，經原審法院核准實施通訊監察在案，有該院110年度聲監字第22號、110年度聲監續字第102、148號之通訊監察書及通訊監察譯文附卷可參【見附表三編號㈠、㈡所示】，並有如附表一編號㈠、㈡證據出處欄所示證據在卷足憑，是被告此部分之任意性自白，與事實相符，應堪採信。
㈡販賣第二級毒品罪部分：
訊據被告矢口否認有於附表二編號㈠所示時地，販賣甲基安非他命予吳佳德之犯行，辯稱：當日19時25分與吳佳德通完電話後，我因為沒有找到藥頭，所以就沒有去苗栗市苗栗火車站圓環與吳佳德見面云云。至於附表二編號㈡所示之時、地，其雖有向吳佳德收取新臺幣（下同）2000元現金，並交付第二級毒品甲基安非他命1小包予吳佳德，事後吳佳德打電話抱怨量太少，乃將該包毒品退還，其亦退還2000元價款之事實，但過程中其僅係代吳佳德向藥頭購買毒品，完全沒有獲得任何利益，亦沒有圖謀利益之意圖云云。惟查：
⒈就被告有於附表二編號㈠所示之時、地，販賣甲基安非他命予
吳佳德之犯行，業經證人吳佳德證述如下：①於110年8月19日警詢時證述：「（問：警方提示並撥放通話音檔於110年4月21日，你以0000000000與0000000000電話稱述，如下譯文資料，是否為你向楊振邦購買毒品之談話內容？）是。」、「（問：你通話中向楊振邦稱述：「可以過去找你嗎，方便嗎」是何意思？）就是要跟他購買毒品的意思。」、「（問：該通電話結束後於何時何地交易？購買多少毒品？）該通電話結束後，我於10幾分鐘後在苗栗市火車站前圓環，我以1,000元向楊振邦購買1小包約0.3公克二級毒品安非他命。
」、「（問：本次是否有交易毒品成功？）有交易成功。」、「（問：該次是如何交易？）我們先以電話聯絡，我獨自騎車號000-000普通重機至苗栗市火車站前圓環，楊振邦也騎機車過來後，我親手從我口袋拿出1,000元，楊振邦就從他口袋拿出，右手握著二級毒品安非他命1包約0.2公克親手交給我。」等語（見第5244號偵卷第95至99頁）。②於110年8月19日上午10時51分許，向檢察官證述：「（問：提示並播放4月21日2通通訊監察譯文，何人與何人對話？）是我與楊振邦的對話。」、「（問：通話內容在說什麼？）我要過去跟楊振邦買毒品，約在火車站圓環見面，第2通是我已經在火車站圓環等他了，我問楊振邦到了沒。第1通我說可以過去找你嗎，是我要過去跟他買毒品，楊振邦說他在北苗這邊。」、「（問：這次有交易成功？）有，19時25分這通之後過3分鐘楊振邦就到了，我們在火車站圓環旁邊路旁，我跟楊振邦都是騎機車到場，我以1,000元跟楊振邦買1包安非他命，重量0.3公克。」、「（問：本次買到的安非他命有無施用？）我有施用，確實是安非他命無誤。」、「（問：確實有從楊振邦那邊買到毒品？）是。」、「（問：有無陷害楊振邦？）沒有。」、「（問：你有無欠楊振邦錢？）沒有。」等語（見第5244號偵卷第196至197頁）。③又於110年8月19日下午3時09分許，向檢察官證述：「（問：提示譯文，4月21日在圓環這次，你跟楊振邦是一手交錢、一手交付安非他命，你當場拿到安非他命？）是，我當場拿到。」、「（問：4月21日這次，他有說如何取得安非他命？）沒有，楊振邦知道我要跟他買安非他命，他過來時身上就帶著。」、「（問：這次，他取得安非他命的來源你認識嗎？）不知道。」、「（問：你有辦法跳過楊振邦跟他的毒品來源拿到毒品？）沒辦法。」、「（問：你今天上午在本署的陳述，與現在在本署的陳述，都說有跟楊振邦拿到安非他命，正確否？）正確。」、「（問：現在意識清楚？）清楚。」等語（見第5244號偵卷第203至205頁）。④再原審審理時證述：「（問：你認識現在在庭的被告楊振邦嗎？）認識。」、「（問：跟他有什麼恩怨糾紛嗎？）沒有。」、「（問：提示110偵字第5244號卷第95頁證人吳佳德警詢筆錄，並告以要旨，這個是警察局的時候有提示給你看過的譯文，在110年4月21日那一天的晚上7點15分左右，這一次講電話是跟楊振邦講話嗎？）對。」、「（問：那一天你們有交易安非他命嗎？）有。」、「（問：是在哪裡交易？）在圓環那裡。」、「（問：是講完電話之後交易嗎？）講完電話之後等一下子。」、「（問：大概多久以後？）我忘記了，好像10幾分鐘。」、「（問：你是騎車去圓環嗎？還是開車去圓環？）騎車。」、「（問：那楊振邦怎麼去？）騎車。」、「（問：你是交易多少的安非他命？）1000元。」、「（問：多重你有量嗎？）沒有。」、「（問：可是當時你跟警察還有檢察官都說是0.3公克？）應該差不多吧。」、「（問：為什麼當時你會說這個數字？）那是警察他們講大概多重的樣子，他說一般都是多重這樣子，我也不曉得那多重。」、「（問：你就知道是1000元就對了？）對。」、「（問：確定是安非他命沒錯？）對。」、「（問：當時他是直接跟你約見面之後他就拿給你了嗎？）他好像跟他朋友一起去，我忘記了，那是他交給我的。」、「（問：錢也是他收的？）對。」……「（問：你是怎麼認識楊振邦的？）在監所。」、「（問：多久以前認識的，距離現在？）2年多了。」、「（問：剛才檢察官問你是不是去年4月的事，所以去年4月之前一年認識？）對。」、「（問：平常有什麼往來嗎？）沒有。」、「（問：那你怎麼會想到要跟他拿安非他命？）就是我回來的時候，我那時候關回來的時候我有找他，然後我是問他看有沒有，拜託他去幫我拿。」、「（問：拜託他去幫你們拿？）對。」、「（問：那意思是他也沒有？）對，他也是要找他朋友拿，他就這樣講。」、「（問：所以是你請他以後，他才去幫朋友拿？）對。」、「（問：他有主動跟你推銷嗎？）沒有，其實我知道他本身沒有在賣這個，可是確實是我拜託他，那時候是我拜託他去幫我拿，我知道的是他沒有在，因為他有工作，我關回來的時候我有去找他，他有在工作，我知道他沒有在賣這個，因為我去的時候他自己要用就成問題了，都要拿錢去拿了。」、「（問：你為什麼不直接跟他的朋友聯絡？）我不認識，所以我才拜託他。」、「（問：剛才檢察官給你看的第一通電話，就是4月21日晚上7點多，天已經黑了，這一通是7點15分的，這個也是你找他的？）對。」、「（問：所以你也是要找他拿安非他命？）對，我拜託他拿。」、「（問：在電話裡面都沒有提到安非他命，也沒有提到錢？）沒有。」、「（問：你們是怎麼這樣知道說這通電話你打給他是為了安非他命？）他過來兩趟，第一趟過來的時候我跟他講，講了然後他又再回去，他說他要找他朋友。」、「（問：可是這一通裡面看起來好像，我們沒有看到你所謂的第一次見面，這個是7點15分30秒，你有注意到嗎？）嗯。」、「（問：這個就是你講的第一通電話？）對。」、「（問：接下來你看下一頁，接下來一通是7點25分，中間隔了10分鐘，你有注意到嗎？）我知道。」、「（問：你是不是意思就是說這兩通電話中間你們有見面？）我第二通打完之後他才過來的，過來他沒有東西，他沒有安非他命，是我拿錢拜託他，他說要去找他朋友拿。」、「（問：所以不是這兩通之間，而是第二通7點25分以後？）對。」、「（問：所以你的意思是說這一通講完他來了，但是沒有東西？）對。」、「（問：然後你錢交給他，他再去找朋友拿東西給你？）對。」、「（問：可是在這一通電話以後，你們之間當天晚上就再也沒有電話聯絡了，是不是這樣？）對。」、「（問：我們查到的電話通聯，警察的監聽也是這樣，那這樣的情況之下我們怎麼能夠確定說他後來有再回來，還是有沒有回來？）他跟我拿錢拿了，然後去找他朋友拿，然後再拿回來給我，他跟我講他自己也沒有，要去找人家拿。」、「（問：可是楊振邦是說他跟你見面就跟你講清楚就是沒有了，說你不要再找他，他也沒辦法，然後他就走了，就沒有再拿安非他命給你了，他的說法就是這樣？）我跟他我也沒有仇，也沒有什麼那個，我今天我是照實講，可是我知道的是他沒有在賣這種東西，也沒有這種東西，要去跟人家拿，變成說我拜託他反而害到他，我坦白講啦，因為如果有的話，今天如果有的人他直接帶過來，東西就拿過來了，可是他是跟我拿錢拿了去找他朋友拿，變成說我拜託他又害到他，今天我確實我的筆錄還有偵訊筆錄上面我都講的一樣，法官信不信了當然就看法官那個了。」、「（問：我們現在有一個疑問就是說你以前在警察局、在檢察官面前，你都說你是跟楊振邦拿的，但是你從來就沒有提到過像今天這樣講說你明知道他沒有，是拜託他去向別人拿的，這一段你沒有講過？）我在地檢署的時候，檢察官沒有問我這個，也沒有給我說要怎樣解釋還是怎樣，他怎樣問，我就怎樣答，在筆錄的時候警察也沒有問我這個，現在我就坦白講，我知道的是他沒有這種東西，變成我拜託他。」、「（問：提示110偵字第5244號卷第203頁證人吳佳德偵訊筆錄，並告以要旨，這是你在檢察官面前的問話，去年8月19日，你看這下半段，他問4月30日的時候，你說他身上就帶著過來，就是4月30日，就是剛才檢察官問你的，你說你有退還他的，接下來你看下面的4月21日，就是我們講這一次在圓環的，你也是說，楊振邦知道我要跟他買安非他命，他過來時身上就帶著，跟你今天講的不一樣？你在檢察官面前講的跟你今天講的也不一樣，也和楊振邦講的也不一樣，那是不是你的記憶上或是說實際上的情形並不是這樣？）當然我是希望說他沒有那個啊，我也不想去害到他，可是我坦白講我確實就有拿到。」、「（問：確實有拿到？）對。」、「（問：但是楊振邦說這一次他沒有拿給你，4月21日他就是沒有去跟你見面，因為他就是沒有？）那變成就是我害到他，我故意在害他，那你這樣講我也沒辦法講，那我就坦白講了，我跟他也無冤無仇，我幹嘛害他。」、「（問：你剛剛回答辯護人的部分，現在法官問你都是4 月21日在圓環的那一天，當天究竟楊振邦到圓環來跟你見面是來一次還是來了兩次？）兩次。」、「（問：就像你回答辯護人說的是在19點25分最後一通電話之後他來了第一次？）對。」、「（問：第一次是他一個人來嗎？）對。」、「（問：你們見面聊什麼？）就我拜託他去幫我拿安非他命。」、「（問：你請他去幫你買安非他命？）對。」、「（問：然後他就離開了？）他跟我拿錢拿了再去跟他朋友拿。」、「（問：你拿了1000元給他，然後他就離開了？）對。」、「（問：離開之後大概隔多久又回來了？）5、6分鐘。」、「（問：這中間你都沒有打電話催他？）沒有。」、「（問：所以5、6分鐘回來之後，他就拿了1包安非他命給你？）對。」、「（問：也是他一個人回來嗎？）好像有跟他朋友，騎摩托車兩個人，他說他朋友在等他。」、「（問：兩個人一起騎一台摩托車，還是各騎一台？）我忘記了。」、「（問：但是安非他命是由楊振邦拿給你的？）對。」、「（問：這個安非他命你有施用嗎？）有。」、「（問：因為跟你之前警詢、偵查做的筆錄內容都不太一樣，你當時做的內容都是說你們就當場一手交錢一手交安非他命，警察局跟偵查中你都這樣講，跟你今天講的有點不一樣，你現在記得到底哪一個才是比較正確的嗎？）我忘記了，反正就是那天他有過來。」、「（問：他有過來，也有拿安非他命給你，只是法官現在跟你確認的是說你之前講的筆錄都是見面一次，你給他錢，他安非他命給你，但是你今天講的是兩次，他來一次了先拿錢去，再回來拿安非他命給你，就你現在記憶上哪一個是比較正確的？）他跑第二次。」、「（問：你現在還是記得他跑第二次？）因為我記憶中是每次他都是要先拿錢去，然後找朋友拿這樣子，在正發路那邊也是一樣。」、「（問：交易模式是這樣就對了？）對。」、「（問：你在警詢時是說4月21日7點25分那一通電話結束後，你再10幾分鐘後在苗栗市火車站前面的圓環跟被告楊振邦買1包安非他命，你在檢察官偵查時你是說19時25分這通過後3分鐘楊振邦就到了，在火車站圓環旁邊的路旁，你們都是騎機車到場，你跟他買了1包安非他命，為什麼會有一個10幾分鐘跟3分鐘的差別？剛剛檢察官問你的時候你也是說10幾分鐘，為什麼會出現一個3分鐘，是什麼意思？）之前做筆錄是警察他就叫我說只要有交易就好了，他這樣寫我就這樣那個啊。」、「（問：實際上是有10幾分鐘，10分鐘以上？）你是說他過來的時間？」、「（問：對？）幾分鐘就到了。」、「（問：那第一通跟第二通差10分鐘？）有，第二通電話是我在催他說到底到了沒有。」等語（見原審卷第158至160、163至172頁）。
⒉從證人吳佳德上開證詞觀之，證人吳佳德於警詢、偵查均證
述，其與被告吳佳德於110年4月21日19時25分許，通完電話後不久約隔幾分鐘，被告就來到苗栗火車站前圓環，以一手交錢一手交貨方式，交易毒品完成，從未說過被告與其有見面2次情形，亦未曾說過被告第2次見面時，有帶另一位朋友來現場交易。衡之警詢、偵訊時距本件交易尚未滿4個月，記憶猶新，而原審審理時，則相距已近1年2月，記憶只會隨時間經過逐漸淡忘或摻雜其他不相干事件混淆。且證人吳佳德於檢察官偵查中有很多時間及機會，可以說出與被告見面2次，第1次見面時被告未帶毒品，回去後帶另一位朋友前來交易；然其卻未向檢察官提及此一情節，反於事隔1年多，才向原審改稱係其拜託被告去拿毒品，被告向其拿錢後再去跟他朋友拿云云，或係有意迴護被告，有誘導案情朝被告僅是幫忙購買，與販賣無關之嫌，自甚為可疑，難以採信。仍應以警詢、偵查及檢察官主詰問時之證述為可採。又證人吳佳德於警詢時及偵查中，均能說出向被告購買甲基安非他命之數量為1小包及金額，倘非親身經歷何以能夠具體指出？況毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。且參照附表三轉讓禁藥之通訊監察譯文對照，被告轉讓禁藥甲基安非他命前之通聯內容，亦未提及甲基安非他命之任何用語或代號，顯見被告與對方均有默契不在電話中談論毒品之相關用語，以免或減低遭監聽被查獲之風險，應可認定。再佐以如附表四編號㈠所示之通訊監察譯文，明顯可見是證人吳佳德有毒品甲基安非他命之迫切需求，因而積極尋問被告已否到達約定地點；然自該日19時25分14秒通話，被告表示「在路上了三分鐘或五分鐘（會到）」後，當日被告與證人吳佳德即無任何通訊聯絡，若非證人吳佳德毒品需求已獲滿足，焉有不再為任何催促之可能？而被告前既已應允前來見面，亦知悉證人吳佳德是要購買毒品，其彼此間並僅距3至5分鐘車程距離，如其確有未找到藥頭以取得足够毒品之情形，又有何不能回覆證人吳佳德之合理情事，致亦未以電話告知證人吳佳德無可供交易毒品之理由？足證前揭證人吳佳德證稱該次確有向被告購買1000元毒品甲基安非他命，應屬實情。被告前開辯解，顯為事後卸責之詞，委不足採。至辯護人於原審審理時改辯護稱：證人吳佳德明知道被告本身並沒有在販賣甲基安非他命，只知道他有門路可以幫忙取得，所以證人吳佳德都是尋求被告的幫忙，將錢交付給被告之後，再由被告去幫證人吳佳德購買甲基安非他命而轉交給他，所以這個購買的意願之始是來自於證人吳佳德，他是請被告代為購買，而不是被告主動有販賣的意思而向證人吳佳德推銷，所以被告是受到證人吳佳德的請求，並且拿到錢之後才代為向上手去購買甲基安非他命轉交給證人吳佳德，所以他應該是幫助證人吳佳德施用而代為購買甲基安非他命，而不是基於本身要販賣的意思而販賣甲基安非他命給證人吳佳德云云（見原審卷第172頁），同樣亦不可採。此外復有附表四編號㈠所示之通訊監察譯文在卷足憑，及被告所有經扣案之OPPO廠牌門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1張）足資佐證。是被告有附表二編號㈠販賣甲基安非他命予證人吳佳德之犯行，已堪認定。
⒊至如附表二編號㈡所示之交付毒品甲基安非他命及收取價金
之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院行準備程序、審理時坦承不諱，核與證人吳佳德於警詢、偵查及原審審理時證述之情節相符，並有如附表四編號㈡所示通訊監察譯文可佐，此部分客觀上被告交付毒品甲基安非他命，並向證人吳佳德收取現金2000元之事實，應堪認定。被告雖於原審及本院審理時，均否認有何營利之意圖，並辯稱其係代為購買毒品，沒有要獲取任何利益云云。惟按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。而販賣第二級毒品甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。又販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成。所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。本件被告於如附表二所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均有收受對價，雖無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤為何；惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定，衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。苟被告各次販賣交付甲基安非他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締、移送法辦、判處重刑之危險，而平白從事上開甲基安非他命交易之理。是被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。再被告取得毒品甲基安非他命之成本需費不貲，且被告與前揭證人吳佳德之間，並無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之必要。是被告就上開各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，各自有意圖營利之販賣第二級毒品之犯意及事實，亦可認定。被告事後否認有營利意圖，核屬卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告所為各次轉讓禁藥、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管
制之第二級毒品，不得非法轉讓及持有。又甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院109年度台上字第1089號判決參照) 。本案被告上揭附表一所示轉讓甲基安非他命之犯行，依卷內證據資料並無積極證據足認被告轉讓重量超過淨重10公克（依毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑至二分之一，最重法定本刑為有期徒刑7年6月），依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈡核被告於附表一編號㈠㈡所為，均係犯藥事法第83條第1項
之轉讓禁藥罪；於附表二編號㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯轉讓禁藥罪部分，因藥事法未有處罰持有禁藥之明文，持有禁藥自不成立犯罪，亦無為轉讓之高度行為吸收之餘地，併予敘明。
㈢被告於附表一編號㈠㈡所示之2次轉讓禁藥犯行，於附表二
編號㈠㈡所示之2次販賣第二級毒品犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重減輕事由：
1.毒品危害防制條例第17條第2項之事由：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查：①被告就附表二編號㈡所示之販賣第二級毒品罪部分，固於偵
、審中均坦認客觀交付毒品、收取價金之行為不諱；然其始終否認從中獲取利益（見原審卷第183頁），甚至於本院審理中經闡明如否認犯罪（構成要件事實），將不符毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之要件，仍堅稱未從中獲取利益，亦無意牟取利益等語（見本院卷第140頁）。則被告對販賣第二級毒品之主觀構成要件（意圖營利）事實，既於法院審理中否認而未自白，自不能依前揭規定減輕其刑。
②按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達
法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。被告就附表一所示轉讓禁藥之犯行，於偵查及法院歷次審理中均自白犯行，參以上開裁定意旨，應依上開規定予以減輕。
⒉累犯不加重：
被告有下列前科紀錄：①曾因施用第二級毒品案件，經原審法院以106年度苗簡字第1442號判決，判處有期徒刑6月確定；②因施用第二級毒品案件，經同法院以107年度易字第211號判決，分別判處有期徒刑7月、6月(2罪)，得易科罰金部分，定應執行有期徒刑10月確定；嗣上開①②案件，經同法院以107年度聲字第928號裁定，定應執行有期徒刑1年6月確定，入監服刑後，於109年4月29日執行完畢。③又因施用第二級毒品案件，經同法院以107年度易字第493號判決，判處有期徒刑7月確定，自109年4月30日起接續執行，於109年9月10日因縮短刑期假釋，迄至109年11月29日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固屬累犯。然起訴書僅單純空泛提出刑案資料查註紀錄表為證，而未就應加重其刑事項，提出證明之方法，參照最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，而不依累犯規定加重其刑。
㈤上訴駁回（即附表一編號㈠㈡、附表二編號㈠所示）部分：
原審法院就附表一編號㈠㈡、附表二編號㈠所示部分，因認被告罪證明確，審酌被告無視政府一再宣導國人不要碰觸毒品之反毒政策，竟仍為販賣第二級毒品、轉讓禁藥予他人，不僅毒害社會，且助長施用毒品之惡習，使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，有戕害國人身體健康及危害社會安全之虞，甚至危害社會秩序，其行為自應受相當程度之刑事非難，犯後僅坦承轉讓禁藥部分犯行，而否認販賣第二級毒品犯行，衡諸其販賣毒品之數量、所得、轉讓禁藥之數量，及其自述教育程度為國中畢業，目前從事搭棚架，日薪約2千元，與母親及胞弟同住，再審酌其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就轉讓禁藥部分，量處如附表一編號㈠㈡「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑；就附表二編號㈠所示販賣第二級毒品部分，量處如附表二編號㈠㈡「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑；再審酌被告轉讓禁藥手法相同，時間相近之因素，依該二罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生痛苦之效果等，就附表一編號㈠㈡所示之宣告刑，定其應執行刑為有期徒刑6月，以資懲儆。另就沒收部分，說明：⒈①按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，考其立法說明略謂：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正第1 項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之」。是供販賣毒品犯罪所用之物，應適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得部分，則適用刑法沒收規定。②次按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第4項定有明文。③又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項亦分別定有明文。⒉犯罪工具：①扣案之門號0000000000 OPPO廠牌行動電話1支（含SIM卡1張），係供被告於附表一編號㈠㈡轉讓禁藥犯行、附表二編號㈠販賣第二級毒品犯行時所用之犯罪工具，有前揭通訊監察譯文在卷可佐，其中販賣第二級毒品部分，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；轉讓禁藥部分，則應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。②另扣案之門號0000000000 HTC廠牌行動電話1支（含SIM卡1張），未供被告販賣第二級毒品或轉讓禁藥時對外聯絡之用，與上開犯行無涉，不另為沒收之諭知。⒊犯罪所得部分：①被告於附表二編號㈠販賣第二級毒品之犯罪所得1千元，因未經扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認事用法均無違誤，量刑亦分別僅按法定最低本刑略加3或4個月，尚無過苛之虞，且符合罪刑相當原則，應予維持。被告上訴意旨認就附表一所示各罪量刑過重，並否認附表二編號㈠所示之犯罪，而各執以指摘原判決此部分不當，並無理由，應予駁回。
㈥撤銷改判（即附表二編號㈡所示）部分：
原審法院就被告所犯如附表二編號㈡所示部分之犯行，因認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固然有所依據。然被告於原審及本院審理中一再否認有何以販賣第二級毒品以營利之意圖，辯稱只是受證人吳佳德所託代為購買，沒有獲得任何利益，難認已自白犯行，業如前述。則原判決仍依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，於法自有未合。被告上訴意旨否認營利意圖，又認原判決量刑過重，而執以指摘原判決此部分不當，雖無理由；然原判決關於此部分既有違誤，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌前述上訴駁回部分所述量刑參考事項，及被告就此次販賣第二級毒品犯行，事後又因證人吳佳德反悔解除買賣，而退還價金等情，量處如附表二編號㈡「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，以示懲儆。扣案之門號0000000000 OPPO廠牌行動電話1支（含SIM卡1張），係供被告於附表二編號㈡所示販賣第二級毒品犯行時所用之犯罪工具，有前揭通訊監察譯文在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至其於附表二編號㈡販賣第二級毒品之犯罪所得2千元，因已退還證人吳佳德，變成無所得，本院自不另為沒收或追徵之諭知。
㈦至撤銷改判如附表二編號㈡「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之
刑，與上訴駁回如附表二編號㈠「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，本院審酌被告販賣第二級毒品手法相同，對象同
一、時間相近之因素，依該二罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生痛苦之效果等情，定其應執行刑為有期徒刑12年，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 楊 欣 怡法 官 邱 顯 祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 緯 宇中 華 民 國 111 年 12 月 14 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5 百萬元以下罰金。第 1 項之未遂犯罰之。
附表一（被告楊振邦轉讓禁藥予吳振東部分）編號 犯罪時間、地點及過程 證據出處 罪名、宣告刑及沒收 ㈠ 楊振邦於民國110年2月9日16時42分許，以行動電話門號0000000000與吳振東所持用行動電話門號0000000000號通話聯繫後，於同日18時許，在吳振東位於苗栗縣○○鄉○○村00鄰○○○000號住處，無償轉讓甲基安非他命1小包（無證據證明甲基安非他命已達淨重10公克以上）予吳振東。 ①被告楊振邦於偵查及原審、本院準備程序、審理時之自白（見第5244號偵卷第233至234頁、原審卷第51、180頁、本院卷第97、138頁）。 ②證人吳振東於警詢時及偵查中之證述（見第5244號偵卷第135、209、211、224頁）。 ③附表三編號㈠所示之通訊監察譯文。 ④扣案被告楊振邦所有之門號0000000000 OPPO廠牌行動電話1支（含SIM卡1張）。 上訴駁回。（原判決：楊振邦犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。 扣案之門號0000000000 OPPO廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。） ㈡ 楊振邦於110年2月12日14時52分許，以行動電話門號0000-000000與吳振東所持用行動電話門號0000-000000號通話聯繫後，2人在苗栗縣苗栗市英才路全家福鞋店碰面後，再由楊振邦開車載吳振東，至楊振邦位在苗栗縣○○鄉○○村00鄰○○0○00號住處，由楊振邦將少量之甲基安非他命（無證據證明甲基安非他命已達淨重10公克以上）放在毒品吸食器內，無償轉讓予吳振東施用。 ①被告楊振邦於偵查及原審、本院準備程序、審理時之自白（見第5244號偵卷第221至223頁、原審卷第51、180頁、本院卷第97、138頁） ②證人吳振東於偵查中之證述（見第5244號偵卷第224頁）。 ③附表三編號㈡所示之通訊監察譯文。 ④扣案被告楊振邦所有之門號0000000000 OPPO廠牌行動電話1支（含SIM卡1張）。 上訴駁回。（原判決：楊振邦犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。 扣案之門號0000000000 OPPO廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。）附表二（被告楊振邦販賣甲基安非他命予吳佳德部分）編號 犯罪時間、地點及過程 證據出處 罪名、宣告刑及沒收 ㈠ 楊振邦於110年4月21日19時25分許，以行動電話門號0000000000，與吳佳德所持用行動電話門號0000000000號通話聯繫後，約隔10幾分鐘，2人在苗栗縣苗栗市為公路臺鐵苗栗火車站圓環碰面，楊振邦以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予吳佳德，並當場取得價款1,000元。 ①證人吳佳德於警詢時、偵查中及原審審理時之證述（見第5244號偵卷第97至99、196、203、223頁、原審卷第158至160、164至172頁）。 ②附表四編號㈠所示之通訊監察譯文。 ③扣案被告楊振邦所有之門號0000000000 OPPO廠牌行動電話1支（含SIM卡1張）。 上訴駁回。（原判決：楊振邦販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年肆月。 ①扣案之門號0000000000 OPPO廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。 ②未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。） ㈡ 楊振邦於110年4月30日15時26分許，以行動電話門號0000000000，與吳佳德所持用行動電話門號0000000000號通話聯繫後，2人在苗栗縣苗栗市正發路上英才夜市旁工地碰面，楊振邦以2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予吳佳德，交易完成後，楊振邦當場取得價款2,000元。嗣吳佳德因嫌棄毒品重量太少，向楊振邦反應，楊振邦始退還價款，並將毒品取回。 ①被告楊振邦於警詢時、偵查、原審、本院準備程序、審理時之自白（見第5244號偵卷第55至57、220至221、239頁、原審卷第51、180頁、本院卷第97、139頁）。 ②證人吳佳德於警詢、偵查及原審審理時之證述（見第5244號偵卷第99至103、197、203、223頁、原審卷第160至162頁）。 ③附表四編號㈡所示之通訊監察譯文。 ④扣案被告楊振邦所有之門號0000000000 OPPO廠牌行動電話1支（含SIM卡1張）。 原判決撤銷。 楊振邦販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月。 扣案之門號0000000000 OPPO廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。附表三（被告楊振邦轉讓禁藥前之通訊監察譯文）楊振邦使用門號0000000000號吳振東使用門號0000000000號編號 通話時間（民國） 通訊監察譯文 ㈠ 110年2月9日16時42分12秒（通話時間共41秒） 【楊振邦（A）撥打行動電話予吳振東（B）】 楊振邦：喂，你在家嗎 吳振東：對阿 楊振邦：你要一樣嗎 吳振東：對阿 楊振邦：好啦 吳振東：你在哪 楊振邦：我剛下班 吳振東：剛要回來嗎 楊振邦：我回到家了，我看待會怎樣就過去 【3G苗栗縣○○市○○里00鄰○○路00號（38968）】 （見110年度偵字第5244號偵卷第135頁） ㈡ 110年2月12日14時51分05秒（通話時間共48秒） 【吳振東（B）撥打行動電話予楊振邦（A）】 吳振東：喂 我到了 楊振邦：好 我快到了 吳振東：我在全家等你 楊振邦：你到哪 吳振東：我哪知道這在哪 楊振邦：就地下道那邊的嗎 吳振東：對鞋家福的 【3G苗栗縣○○市○○路000號5樓頂（48257）】 （見110年度偵字第5244號偵卷第145頁）附表四（被告楊振邦販賣甲基安非他命前之通訊監察譯文）楊振邦使用門號0000000000號吳佳德使用門號0000000000號編號 通話時間（民國） 通訊監察譯文 ㈠ 110年4月21日19時15分30秒（通話時間共99秒） 【吳佳德（B）撥打行動電話予楊振邦（A）】 吳佳德：喂 楊振邦：怎樣 吳佳德：有在家嗎 楊振邦：怎麼沒聲音 吳佳德：有在家嗎 楊振邦：我在外面 吳佳德：哪裡？ 楊振邦：北苗朋友的 吳佳德：可以過去找你嗎，方便嗎 楊振邦：你在北苗哪裡跟我講啊 吳佳德：我在北苗阿 楊振邦：你在北苗哪 吳佳德：我在火車站這邊阿 楊振邦：你在圓環等我啊，先表演著來我看如何 吳佳德：表演什麼 楊振邦：那火車站圓環給人表演的阿 吳佳德：屌你媽雞巴拉 吳佳德：你要多久到 楊振邦：快3分鐘慢5分鐘 吳佳德：好 【3G苗栗縣○○市○○里00鄰○○路00號（38968）】 110年4月21日19時25分14秒（通話時間共39秒） 【吳佳德（B）撥打行動電話予楊振邦（A）】 楊振邦：喂 吳佳德：你到哪 楊振邦：在路上了三分鐘或五分鐘 吳佳德：我以為你沒看到 楊振邦：我給你每次看到就變星星月亮了阿，你在 心中默念十分鐘我就到你 吳佳德：你之百拉 【3G苗栗縣○○市○○里00鄰○○路00號（38968）】 （見110年度偵字第5244號偵卷第51、53頁） ㈡ 110年4月30日15時20分44秒（通話時間共57秒） 【吳佳德（B）撥打行動電話予楊振邦（A）】 吳佳德：喂你現在在哪 楊振邦：縣政府 吳佳德：哪 楊振邦：縣政府拉 吳佳德：我現在要上頭份了 楊振邦：你上頭份就好了啊 吳佳德：要怎樣呢 楊振邦：我怎麼知道 吳佳德：不然你過來拿錢好嗎 楊振邦：哪裡 吳佳德：正發路阿 楊振邦：好啦 【3G苗栗縣○○市○○街000號樓頂（48177）】 110年4月30日15時26分50秒（通話時間共29秒） 【吳佳德（B）撥打行動電話予楊振邦（A）】 吳佳德：喂 跟你講，在英才夜市阿 楊振邦：英才夜市？ 吳佳德：對拉 你看到有灌泥水車的就是了 楊振邦：好啦 110年4月30日15時38分57秒（通話時間共52秒） 【吳佳德（B）撥打行動電話予楊振邦（A）】 吳佳德：喂 他不要阿雞掰勒才這樣而已 楊振邦：你媽的拿這樣，你媽的要怎樣 吳佳德：太少了拉，每次拿的才值一千塊而已，這 樣子誰要，我就跟你說不是我的，差那麼 多 楊振邦：你媽的好阿 吳佳德：要怎樣 楊振邦：我怎麼知道要怎樣 吳佳德：不然拿回去阿差那麼多 楊振邦：好啦好啦 衰 【3G苗栗縣○○市○○路000號12樓（30665）】 （見110年度偵字第5244號偵卷第55頁）