臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第2292號上 訴 人即 被 告 施建福義務辯護人 趙建興律師上 訴 人即 被 告 施建發上 一 人指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院111年度訴字第546號中華民國111年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第5636、9297號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、施建福、施建發係兄弟關係，2人明知甲基安非他命係第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，透過施建福使用門號0000000000號行動電話（下稱上開電話）聯絡買賣毒品事宜。嗣陳○○於民國109年11月11日13時39分許，在彰化縣鹿港鎮中山路統一超商附近，使用門號0000000000號行動電話撥打施建福使用之上開電話，討論購買新臺幣（下同）1,000元之第二級毒品甲基安非他命事宜，施建福跟陳○○表示要向上游詢問，並隨即於同日13時48分及同日14時8分許，使用上開電話與施建發使用之門號0000000000號行動電話聯絡，告知施建發有人要購買甲基安非他命，約在2人同住之彰化縣鹿港鎮海埔里住處旁空地見面，再由施建福騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往彰化縣鹿港鎮中山路統一超商附近搭載陳○○到上開空地，施建發則駕駛車牌號碼000-00號白色大貨車於同日14時18分許到場會合，嗣由施建福上該大貨車向施建發拿取甲基安非他命1包，施建福下車後再將拿取之甲基安非他命1包轉交給陳○○，因陳○○當時沒錢而未當場交付價金1,000元，陳○○嗣於109年11月17日入監服刑，故施建福其後並未取得該毒品交易金額。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據，是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明；換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。另未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據；是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用（最高法院99年度台上字第4125號判決意旨參照）。上訴人即被告（下稱被告）施建福、施建發2人於原審之辯護人雖均主張證人陳○○於偵查中之證述無證據能力（見原審卷第257至258頁）。然證人陳○○於偵查中經其具結後而為之證述，依法須負偽證罪之刑責，自足以擔保其證述之憑信性，且依其所為證述之外部環境或條件，並無顯不可信之情況，被告2人於原審之辯護人復未主張或釋明證人陳○○於偵查中之證述有何顯不可信之情況，原審並傳喚證人陳○○到庭具結作證，且已賦予被告2人及其等辯護人對質詰問之機會，則證人陳○○於偵查中之證述自得為證據。至本判決以下並未引用證人陳○○於警詢之陳述作為認定被告成立犯罪之證據，故不予論述其證據能力；另其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告施建福、施建發2人均矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告施建福辯稱：當天是陳○○欲向我購買1,000元的星城遊戲點數，我於是詢問我哥施建發有無星城遊戲之點數可以賣，並要還他錢，所以載陳○○去找他，然而施建發也沒有點數，後來是我自己轉了一些星城遊戲之點數給陳○○，並沒有毒品交易等語。被告施建發則辯稱：
當天施建福跟我說要調粗工，我以為是要我問看看有誰沒有工作要幫他做事；而且他也要還我錢，所以約在我家附近空地碰面，可以順便跟他拿錢，他上車就只是拿1,000元還我，然後問我還有無星城遊戲的點數，我回他說我沒有了，並沒有拿毒品給他等語。經查：
㈠被告施建福曾於109年11月11日下午騎乘車牌號碼000-000號
普通重型機車，前往彰化縣鹿港鎮中山路統一超商附近搭載證人陳○○至其住處旁之空地，被告施建發亦坦承曾於當日14時18分駕駛車牌號碼000-00號白色大貨車前往該處與被告施建福及證人陳○○會合，被告施建福並獨自走上該大貨車見被告施建發後始下車等情，業據被告2人各於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵5636號卷第28、103頁、偵9297號卷第15至16頁、原審卷第262至263頁、本院卷第180至183頁），並有被告2人不爭執之通訊監察譯文、監視器影像畫面截圖在卷可憑（見偵9297號卷第49至53頁、第56至57頁），此部分之事實應堪認定。
㈡被告2人雖以前詞置辯，然證人陳○○於偵查中具結證稱：我在
109年11月11日當天要施建福幫我調1包1,000元的甲基安非他命，後來施建福上去白色車輛拿毒品後將毒品給我，我有施用，確定是甲基安非他命，我不認識白色車輛的駕駛，後來我因為沒錢，所以沒有將買賣的1,000元給施建福等語（見偵5636號卷第158頁）；證人陳○○於原審審理時亦證稱：
我在109年11月11日先和施建福聯繫要購買毒品，後來施建福用機車載我到空地，有1輛白色貨車開過來，施建福要我等一下，然後他就走進該車，回來時他就拿了1包甲基安非他命給我，後來我沒有把錢給施建福，但施建福也沒有跟我要等語（見原審卷第242至243頁、第245至247頁、第252頁、第255至256頁），互核上開證人陳○○於偵查及原審審理中之證詞，內容大致相符；且依證人陳○○及被告施建福所述，施建福平時會介紹工作給陳○○（見原審卷第254頁、偵9297號卷第226頁），顯見2人間應有一定之交情，證人陳○○應無虛構事實誣陷被告施建福之必要，又其於偵查及原審審理時之證述均經具結擔保真實，衡情應無甘冒偽證罪責，而就向被告2人購得甲基安非他命之情節故為虛偽不實陳述之可能，是其上開證述顯非任意捏造之詞，應堪採信。
㈢購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以
擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。觀諸證人陳○○與被告施建福之下列通訊監察譯文（見偵9297號卷第53頁）：
時間 對象A 出入 對象B 內容摘要 109年11月11日13時39分37秒 0000000000 （施建福） ← 0000000000 （陳○○） B：鹹仔，我阿清啦。 A：我知道！ B：幫我調1個粗工好嗎？ A：要調多少粗工？ B：1個！ A：你在哪裡？ B：我在中山路這邊的7-11！ A：我問看看！要打哪1支給你？ B：打0916的。
其中顯示證人陳○○致電被告施建福相約會面之情，又甲基安非他命係第二級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，衡情交易當須隱密進行，通信聯絡鮮少直接以「毒品」、「甲基安非他命」或近似用語為之，而多以暗語或彼此已有默契之隱晦語意溝通。上開通訊內容中，「調1個粗工」是要購買1包1,000元的甲基安非他命之暗語等情，業據證人陳○○於偵查及原審審理時均證述明確（見5636號卷第158頁；原審卷第242至243頁、第251頁）；準此，足認前揭通訊監察譯文即係證人陳○○欲向被告2人購買甲基安非他命之聯絡內容，且經勾稽核與證人陳○○上開證述相符，而得以佐證其證言之真實性，揆諸前揭說明，自得為補強證據。
㈣被告施建福雖一再辯稱上開通話內容是陳○○欲向其購買星城
遊戲1,000元的點數，因為星城遊戲點數不能私下買賣，所以我們之前約好若要買點數就說要做粗工，後來其打電話給施建發詢問有無星城遊戲點數可以轉讓，並非購買甲基安非他命等語。而被告施建發於警詢及偵查中則辯稱：當時是施建福要他幫忙找臨時工等語；於原審審理時則辯稱：當天是施建福詢問其有無星城遊戲點數等語。雖證人陳○○於原審受被告施建福詰問時亦曾一度證稱：那天說要找粗工是要買星城遊戲點數等語（見原審卷第248頁）。然星城遊戲點數並非法律上禁止交易之標的，星城遊戲之經營公司亦無可能對於被告施建福及證人陳○○之行動電話實施通訊監察，在此情況下，被告施建福及證人陳○○如確實係欲交易星城遊戲點數，實無使用暗語交易之必要，故證人陳○○此部分之證述內容不僅與其偵查中之證述及於原審審理時之其餘證述內容不相符，且亦與常情有違，是證人陳○○於原審審理中翻異前詞之此部分所證，僅屬隨性附和迴護被告施建福之詞，不足採信。再觀諸隨後被告施建福與被告施建發之下列通訊監察譯文（見偵9297號卷第56至57頁）：
時間 對象A 出入 對象B 內容摘要 109年11月11日13時48分44秒 0000000000 （施建福） ← 0000000000 （施建發) A：喂！ B：怎樣？ A：沒有啦！人家要叫1個粗工 啦！ B：誰？ A：朋友啦！ B：欠幾個？ A：1個粗工啊！他要1個而已啦！ B：在哪裡？ A：我不知道，他人在中山路， 他剛打給我。 B：現在是怎樣？ A：我不知道你在哪裡啊！ B：我在○○啦！ A：我去中山路找看看啦，再打 給你！ 109年11月11日14時08分54秒 0000000000 （施建福） → 0000000000 （施建發) A：喂，你在哪裡？ B：工業區「麥林」啊！ A：你還要多久會到哪邊！ B：我過去會經過百姓公的十字 路口啦！ A：我現在過去！
其中顯示證人陳○○與被告施建福談妥上情後，被告施建福隨即以電話與被告施建發聯繫，告知其在中山路等候的朋友「要叫1個粗工」，被告施建發詢以確認數量為「1個粗工」後，均未見詢問何時需要僱工、工地在何處？即與被告施建福相約地點會面之情；而嗣後被告施建福即騎乘機車前往彰化縣鹿港鎮中山路統一超商附近，搭載證人陳○○到鹿港鎮海埔里其等住處旁空地，施建發則亦駕駛大貨車於同日14時18分許到場會合，然後被告施建福獨自走上該大貨車，下車後再搭載證人陳○○離開等情，則為被告2人所不爭，堪認屬實。
然被告施建發若係要幫施建福的朋友找臨時工，為何未見其詢問何時需要僱工、工地在何處等僱用臨時工工作時必須告知的重要事項？被告施建福若係欲幫證人陳○○叫一個臨時工為其工作，又何須隨即駕車前往搭載證人陳○○至其與被告施建發相約之地點會合，並獨自與被告施建發碰面？況且，被告2人既係同住一處，何須僅為返還區區1,000元，而大費周章相約趕赴其等住處旁空地見面？顯見被告2人前揭辯詞，不僅彼此前後相左，亦與證人陳○○於偵查及原審審理時所證述之前揭毒品交易內容不符，復與常情不合，應屬臨訟卸責之詞，均非可採。㈤販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況甲基安非他命物稀價昂，取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端提供毒品供他人施用（最高法院109年度台上字第592號判決意旨參照）。證人陳○○於偵查及原審審理時均證稱：調1個粗工就是要1包甲基安非他命1,000元的意思等語（見偵5636號卷第158頁、原審卷第242至243頁、第251頁），且被告2人與證人陳○○均非至親，衡情並無購入價昂之毒品，再無利益提供予證人陳○○之理，足認被告2人確係為藉由販賣甲基安非他命以牟取利益，其主觀上確實具有營利之意圖甚明。
㈥綜上所述，被告2人前揭所辯均有未洽，不足採信。本案事證已臻明確，被告2人上開犯行均堪認定，俱應依法論科。
三、論罪科刑及本院之判斷：㈠核被告施建福、施建發2人所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告施建福、施建發就前揭販賣第二級毒品犯行，互有犯意
聯絡與行為分擔，均應依刑法第28條規定論以共同正犯。㈢被告施建福前因竊盜、違反毒品危害防制條例等案件，分別
經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）判刑確定，並分別經彰化地院以106年度聲字第1064號裁定定應執行有期徒刑2年3月、106年度聲字第1063號裁定定應執行有期徒刑1年7月確定；上開案件經接續執行，於108年7月31日縮短刑期假釋出監，於109年5月1日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。另被告施建發前因竊盜、妨害自由、違反家庭暴力防治法等案件，分別經彰化地院及臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）判刑確定，並經臺中地院以105年度聲字第3023號裁定定應執行有期徒刑1年確定；又因竊盜、妨害自由等案件，分別經彰化地院判刑確定，再經該院以107年度聲字第570號裁定定應執行有期徒刑3年3月確定，上開案件經接續執行，於108年12月4日縮短刑期假釋出監，於109年10月21日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。以上各情，均有其等不爭執之刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告施建福、施建發均於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連（最高法院111年度台上字第2625、2944號判決意旨參照）。考量被告2人均於前案執行完畢後不到1年內即鋌而走險再犯本案，足認其等刑罰反應力薄弱，依司法院釋字第775號解釋意旨裁量結果，認本件對被告2人依累犯規定加重最低法定本刑，應無過苛之處，爰就有期徒刑部分依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈣原審經審理結果，認為被告施建福、施建發2人上開犯行之事
證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第28條、第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均應知悉毒品之危害甚大，有極高之成癮性，濫行施用更會對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂、戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟仍為本案販賣之犯行，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，且犯後均飾詞否認犯行，雖不能因此加重其刑，然而與自始即坦承犯行之同類案件相比，其所耗費之司法資源不同，於量刑上自應納入考量而有所區別，方符合量刑之公平；另考量被告2人均高職畢業，且均離婚，而被告施建福有1名成年子女，目前擔任貨車司機，月薪約3萬元，被告施建發有2名子女，目前擔任清潔除草工人，日薪約1,500元之智識程度、家庭經濟與生活狀況（見原審卷第264頁）及其等所販賣之毒品數量等一切情狀，各量處有期徒刑10年6月。並說明被告施建福所持用未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、被告施建發所持用未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），各為被告2人作為聯絡本案犯行使用，有通訊監察譯文在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至證人陳○○已於審理時證稱並未交付價金等語（見原審卷第251頁），且依卷內事證亦難認被告2人確實有收到本案販賣毒品之價金，自無從就其等之犯罪所得予以宣告沒收之理由。經核原審判決業已詳予說明認定被告2人犯罪所憑證據及論述理由，所為採證認事用法均無違誤，量刑及沒收之宣告亦屬妥適。被告2人上訴猶執前詞否認犯罪之所辯，均不可採，已如上述，其等上訴為無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴志盛提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 15 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐法 官 高 文 崇以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 俞 豪中 華 民 國 111 年 12 月 15 日