臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第2399號上 訴 人即 被 告 傅嘉平選任辯護人 吳佩書律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1768號中華民國111年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第22589號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
傅嘉平犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之手槍壹把（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）及子彈參顆均沒收。
犯罪事實
一、傅嘉平明知具殺傷力且可發射子彈之非制式手槍、子彈，未
經許可不得持有，竟仍基於持有非制式手槍、子彈犯意，於民國110年3月8日19時42分許，至臺中市○區○○○路0段000號怡達汽車旅館內，以新臺幣（下同）45,000元之價格，經由李臻金（經臺灣臺中地方檢察署檢察官以110年度偵字第26276號提起公訴，由臺灣臺中地方法院以111年度訴字第272號案件審理）之介紹，向「王銘伸」（另經臺灣臺中地方檢察署通緝中）購買具殺傷力且可供擊發適用子彈之非制式手槍1把（槍枝管制編號0000000000號；含彈匣1個）及非制式子彈5顆（由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成）而持有之。嗣經警於110年7月11日20時48分許，在臺中市○區○○路000號「法堤商旅」310號房查獲，並扣得傅嘉平所有之上開非制式手槍1把、非制式子彈5顆等物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告傅嘉平（下稱被告）之辯護人於本院訊問時、準備程序及審理中主張本案扣得槍枝及子彈乃經員警非法搜索而扣得，相關照片及鑑定報告亦均無證據能力；且被告自白基於毒樹果實理論亦應予排除不具證據能力云云（見本院卷第74、161、191、192、195頁）。經查：
㈠本案查獲過程經原審於準備程序時勘驗員警密錄器結果：
勘驗標的：110年7月11日法堤商旅監視器錄影畫面 檔案名稱：PBIO0655 畫面時間：2021/07/11 20：41：56起 檔案時間：38秒 在走廊中間及走廊轉角處有兩名身穿便服的人，各自待在原地面向著走廊盡頭方向。檔案時間28秒時，從走廊的盡頭走出另外一人，該人並直接進入走廊盡頭轉角處的一間房間，而原先在走廊上兩名身穿便服之人也陸續進入該房間。 勘驗標的：110年7月11日法堤商旅員警密錄器錄影畫面 檔案名稱：2 畫面時間：2021/07/11 20：45：40 至 20：55：41 檔案時間：10分1秒 備 註：勘驗畫面時間 2021/07/11 20：46：30至20：47：50部分 【畫面時間20：46：30 至 20：47：50】在房間外等候的警察，聽見開門的聲音後，未經房間內之人同意允許就要直接進入走廊轉角處的一間房間，而房門原先只打開一半，無法看到房間裡面的完整情況，接著警察將房門推開進到房間後，就立刻要壓制房間內的一名男子，錄影畫面開始出現劇烈的晃動，警察這時表明渠等是警察，並要求男子配合，最後該名男子被警察合力壓制在地並將其雙手上銬。
有原審110年11月1日勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第59至60頁），可見員警於被告開門而尚未將門全部打開之際，即立刻強行進入屋內，而員警斯時既未出示其等證件或徵得被告之同意即逕自將門推開，闖入被告所在旅館房內，是本案員警以上開違背程序規定之手段強行進入，自無從認係「合法進入之場所」，況縱認員警有合理懷疑該房之住宿房客有犯罪之嫌疑，惟該310號房既非公共場所，亦非員警得合法進入，而顯與警察職權行使法第6條第1項之規定不合。從而，本案員警擅自進入被告所處旅館房內搜索，隨後以妨害公務等罪嫌逮捕被告，並進而扣押被告放置於上址屋內床上之槍枝及子彈，其等既非依法定程序行使職權，自難謂被告阻擋員警進入之行為涉有何妨害公務之罪嫌，而本案員警據此搜索扣押過程，已難謂合於法定程序。
㈡按「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官
或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」、「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長」、「前2項搜索，由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之」、「第1項、第2項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據」、「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，刑事訴訟法第131條第1項至第4項、第158條之4分別定有明文。次按刑事訴訟法第131條第4項關於無票搜索後未依法陳報法院者，審判時法院「得」宣告所扣得之物，不得作為證據之規定，其立法理由已說明對於逕行搜索後所取得之證據，如未陳報法院或經法院撤銷者，不應不分情節，一概強制排除其證據能力，應依比例原則及法益均衡原則加以權衡，以避免僅因程序上微小瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外被排除。爰增訂該第4項之規定，賦與法院自由裁量之權限，使法院得斟酌人權保障及公共利益之均衡原則，以作為認定證據能力有無之標準，此與同法第158條之4關於違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，適同其趣旨，咸認法院就上開違法取得之證據有無證據能力，得審酌上開標準加以裁量（最高法院100年度台上字第2539號判決意旨參照）。查員警宋明昆、田政峯、鄭濰寬等人員，執行守望勤務，見兩名男子在臺中市○區○○路000號外(法堤商旅）^即上一輛自小客車後不久立即下車快步走進入法堤商旅内，該兩名男人子形跡可疑，警方隨即入内詢間櫃檯服務員稱該兩名男子已入住一個禮拜之久，且每天有多人訪客進入310號房進出入複雜，飯店内房務及入住休息旅客多次向櫃檯反應房内有吵雜聲音且不時常有從房内飄逸毒品味道，疑似在群聚毒趴之行為，警方於110年7月11日20時48分即上樓310號敲門訪査，而查獲安非他命吸食器1組、玻璃球1支、K盤一個及床上改造搶枝1把、彈匣1個、子彈5顆，另查扣第二級毒品安非他命共計11包、毒品咖啡包原料共計2包、法鬥包裝毒品咖啡包共計8包、玫瑰金包裝毒品咖啡包共計2包、第二級安非他命殘渣袋1只、吸食器2組、玻璃球1支、電子磅秤2台、夾鏈袋1批、手機2支等物，有員警職務報告可憑（見偵卷第45至46頁）。雖以員警於執行守望勤務時見被告及其友人行跡可疑，經詢問旅館房務人員後，知悉被告及其友人已入住約1週之久且房内有吵雜聲音且不時常有從房内飄逸毒品味道，懷疑其內有施用毒品、群聚毒趴等情事而前往查訪而查獲，縱因恐證據遭湮滅之急迫考量，員警逕自進入被告及王○○所入住之商旅房間內，然此是否符合「有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」之逕行搜索前提要件，已非無疑；且搜索後警方亦未於執行後3日內向該管檢察署檢察官及法院報告，該搜索顯不符合刑事訴訟法第131條所定之逕行（或緊急）搜索等要件、程序，且亦未經被告事前同意搜索，因此所扣得之物即本案扣案槍枝、子彈，是否得為本案之證據，依前述說明及同法第131條第4項之規定，法院得斟酌與同法第158條之4關於違背法定程序取得之證據相同標準之人權保障及公共利益之均衡原則，以作為認定證據能力有無之標準加以裁量。
㈢依刑事訴訟法第158條之4規定權衡結果，認本案扣得之槍枝、子彈及衍生證據，仍得為本案證據使用：
⒈按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排除，自不能指為違法（最高法院92年度台上字第4455號判決意旨參照）。又違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判決意旨參照）。再按刑事訴訟法第158條之4是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。而實施刑事訴訟程序之公務員違法取得證據後，進一步衍生取得之證據，縱與先前之違法取證具有如「毒樹、毒果」之因果關聯性，然該進一步採證之程序，苟屬合法，且與先前違法取證係個別獨立之偵查行為，於此情形下，我國刑事訴訟法並無排除其作為證據之明文。明言之，英美法系所謂之毒樹果實理論，並不為我國刑事訴訟法所採。必先前違法之取證，與嗣後合法取得證據之行為，二者前後密切結合，致均可視為衍生證據取得程序之一部，堪認該衍生證據之取得，本身因而即存在著違法事由，始得依其違法之具體情況，分別適用上揭刑事訴訟法證據排除之相關規定，判斷其有無證據能力（最高法院108年度台上字第4027號判決意旨參照）。換言之，除法律另有特別規定不得為證據者外，先前違法取得之證據，應逕依上開第158條之4之規定認定其證據能力，固無庸論。其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依前揭規定處理(最高法院100年度台上字第5135號判決意旨參照)。
⒉本件員警雖係以違反法定程序之方式扣得本案槍、彈，然參
酌上揭所述，其等既已獲得情資認被告及其友人於上址屋內恐有涉及毒品案件之嫌疑，而旅館非屬一般民眾之居處，其進出、退宿與否等狀況實屬難以預測，是就被告及其友人有無可能於員警依法聲請搜索票之期間內離開或就所涉犯行之證據加以處理、湮滅，自屬浮動難以預知，員警依當下情況縱使客觀上違背法定程序，仍難認其等違背法定程序之程度重大。且本案違法搜索所扣押之槍、彈，性質屬物證（非供述證據之一），具高度不可變性，不因取得程序瑕疵而改變型態或影響可信性。又衡諸扣案之槍枝、子彈具殺傷力，嚴重危害社會治安，而本次查獲之地點乃短暫承租之旅館房間，對於隱私權之侵害亦難謂與一般住宅相衡，雖員警施以強制力壓制被告，且被告另受有雙側上肢擦挫傷等情，有中國醫大學附設醫院診斷證明書可參（見偵卷第135頁），然相較於警方違法搜索的行為對被告之侵害，警方所為對維護社會安全及公共秩序，更具有相當價值及實益。又被告所持有之本案槍、彈，依刑法第38條第1項規定屬於違禁物，一經查獲，不問屬犯罪行為人與否，均應沒收之，職此，被告對於本案槍、彈之持有，於法律上應認欠缺保護之必要。就本案而言，倘員警持此情資及相關檢舉線索，事先向法院聲請核發搜索票，經法院核發搜索票後即斷然可對上開旅館房間實施搜索，換言之，如依法定程序，有發現該證據之必然性；然此同時卻無法防免時間上因法院核發搜索票流程之耽擱，恐緩不濟急，徒增社會大眾蒙受被告持有槍枝之潛在風險。故本案若禁止使用上開槍枝之證據，不啻要求員警甘冒被告湮滅槍枝物證之風險，而顯屬過苛且不符人性之期待，對於預防將來違法取得證據之效果有限，顯非「證據排除法則乃在促令員警適法執行職務之本旨」，自應認本案實施逮捕員警考量自身及大眾安全性，因此致生之證據取得違法，對被告訴訟上防禦並無重大不利益。自不得僅因警方違法執行搜索可非難性較輕之錯誤，即認扣案之槍枝無證據能力，而忽視重大公共利益之維護。況縱經法院依比例原則及法益權衡原則認定承辦警員無令狀搜索所取得之證物有證據能力，亦非謂承辦警員之無令狀搜索即因而取得合法之身分，而無其他責任可言；其主管機關自應依法檢視該等警員作為是否有應依法負擔之責任，而無「法院一旦承認無令狀搜索取得證據之證據能力，將致無法預防將來警方違法取證」之疑問，故本案並無禁止使用搜索所扣得證物之必要。本案就被告個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，認本案違法搜索扣押對被告之隱私權固然有所侵害，員警違法取得證據亦對被告訴訟上防禦造成不利益，惟被告持有具殺傷力之本案槍、彈行為，對國家、社會危害程度非輕，若僅因本案蒐集證據方式之偏差，一概排除本案搜索扣案物品之證據能力，致國家無從對本件社會危害程度非輕之犯罪行使刑罰權，應非刑事訴訟法第158條之4規定之本旨。衡酌本案警方違法搜索之手段及執行情形，尚未逾手段與目的之相當性，且為公共利益之均衡維護所必需，是本案扣得之槍枝、子彈，認均有證據能力，而得採為本案之證據。被告之辯護人辯以上開扣案槍枝、子彈均無證據能力云云，並無可採。
⒊另相關之查獲過程之照片係警方行搜索程序時為紀錄程序而
以照相方式所為之保全程序所得資料；另搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、槍枝初步檢視報告及扣案物照片均為紀錄所得扣案物之文書紀錄，扣案槍彈經送鑑驗後，經內政部警政署刑事警察局出具110年8月17日刑鑑字第1100071361號鑑定書，均係員警於扣押本案手槍、子彈後所為合法之偵查作為，依前揭說明，自均具有證據能力，而得採為本案之證據。被告之辯護人辯以基於毒樹果實理論，相關照片、鑑定報告等均無證據能力云云，當屬無據。
㈣復按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告於警詢時、偵查中、原審及本院審理中就本案事實均自白不諱，被告之辯護人雖稱本件為違法搜索，基於毒樹果實理論，被告之自白均無證據能力云云。惟英美法上之毒樹果實理論本非我國法制所採，已如前述，且被告於本院準備程序及審理中亦就其於警詢時、偵查中、原審及本院審理中歷次供述均表示沒有意見（見本院卷第161、192頁），復未爭執其歷次自警詢時、偵查中、原審及本院審理中自白之任意性及真實性，是就被告於警詢時、偵查中、原審及本院審理中之自白，當有證據能力。是被告之辯護人以毒樹果實理論為由，主張被告之自白並無證據能力云云，自無足採。
二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本案判決內所引用除上述供述證據（含言詞及書面陳述）外，被告及辯護人於本院準備程序時並不爭執證據能力（本院卷第162頁），且檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據時，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、原審準備程序及審理中、本院訊問時及準備程序中暨審理中均坦承不諱（見偵卷第53至60、61至65、245至249、429至433頁、原審卷第57至65、321至331頁、本院卷第75、159、188、194頁），核與證人即同時在場為警查獲之王○○於警詢時所為陳述（見偵卷第99至103頁）大致相符，復有員警職務報告、臺中市政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初檢照片、現場及扣案物品照片（見偵卷第45至46、105至111、117至121、141至151、169至201頁）在卷可參。並有扣案之非制式手槍1把及子彈5顆可佐。又扣案之手槍1把，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該槍枝係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；又扣案之子彈5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力等語，有內政部警政署刑事警察局110年8月17日刑鑑字第1100071361號鑑定書在卷可憑（見偵卷第311至312頁），上開扣案未試射之子彈因與採樣試射之子彈為同類型之非制式子彈，乃認具殺傷力，尚不背離常規，自不以全部試射為必要（最高法院108年度台上字第578號判決意旨參照），且被告及其辯護人亦未爭執其餘子彈之殺傷力，堪認上開鑑定已完備，而無將其餘子彈再為射擊鑑定之必要，附此敘明。
綜上，被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法
持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。至起訴意旨誤載起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有非制式手槍罪，業據公訴人於原審審理中當庭更正（見原審卷第322頁），並經法院告知被告知悉，無礙其防禦權之行使，自無庸變更起訴法條，附此說明。
㈡被告自110年3月8日起持有上揭非制式手槍及具殺傷力之子彈
時，其持有為行為之繼續，直至110年7月11日20時48分許為警查扣時止，均為持有行為之繼續，應各論為一罪。
㈢按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，
如持有之客體種類相同（同為手槍，同為子彈者，或同為槍枝之主要組成零件），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數個槍枝之主要組成零件），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院97年度台上字第3556號、96年度台上字第6417號判決意旨參照）。本案被告持有具殺傷力子彈之數量雖係5顆，惟因持有客體種類相同（即同為子彈），且侵害相同之社會法益，故僅構成非法持有子彈罪之單純一罪。又被告同時持有具殺傷力非制式手槍及子彈之部分，係以一持有行為觸犯上開非法持有非制式手槍罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。
㈣復按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，
並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，同條例第18條第4項定有明文。其立法意旨在鼓勵犯罪者自白，倘依其自白而查獲來源供給者，如已流出時，並查獲其去向，既可及早破獲相關犯罪集團，並免該槍彈等物續遭持為犯罪之用，以消彌犯罪於未然，故予以減輕或免除其刑，以啟自新（最高法院103年度台上字第955號判決意旨參照）。又此所謂「查獲」，係指依行為人自白，查得槍砲、彈藥、刀械之前手，如已移轉，並因而查獲其後手，且有具體之證明而言，固無須以經起訴或法院判刑為限，只要有相當嫌疑而足認為槍彈之來源或去向者即屬之（最高法院111年度台上字第782號判決意旨參照）。被告於警詢時、偵查中先後稱其槍枝來源為綽號「剉冰」、「李冰」之男子，並於警詢時指認綽號「剉冰」、「李冰」之人即李臻金（見偵卷第63頁），嗣於原審準備程序時供稱其槍枝來源為李臻金及王銘伸等語（見原審卷第63、64頁），原審函詢臺中市政府警察局第二分局及臺灣臺中地方檢察署檢察官有關是否因被告供述而查獲槍枝來源一節，經臺中市政府警察局第二分局函覆原審稱：被告供稱槍枝來源係向「李冰」之人購得，其真實年籍姓名為李臻金，業經該分局移送臺灣臺中地方檢察署偵辦等情，有臺中市政府警察局第二分局110年11月26日中市警二分偵字第1100051238號函及所附刑事案件報告書等在卷可參（見原審卷第89至101頁）。另臺灣臺中地方檢察署函覆原審稱：被告李臻金於該署110年度偵字第26276號（尚在偵查中）供稱被告所持有之槍、彈，係向其所介紹之王銘伸處所購得；而王銘伸現由該署通緝中等語，有該署110年12月9日函文可憑（見原審院卷第107頁）。而案外人李臻金所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以110年度偵字第26276號提起公訴，而由臺灣臺中地方法院審理，且該案起訴書認定係李臻金介紹被告向「王銘伸」購買手槍、子彈，並約定在臺中市○區○○○路0段000號怡達汽車旅館見面，被告依約到場後，李臻金稍後到場，介紹被告向王銘伸以45,000元之代價購得具殺傷力仿手槍外型製造之非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及非制式子彈5顆（金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成）而持有之；嗣被告於110年7月11日20時48分許，在臺中市○區○○路000號310號房為警扣得手槍及子彈 等情，有該案起訴書在卷可憑（見本院卷第147至151頁）。又本案審理期間，案外人王銘伸違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，仍由臺灣臺中地方檢察署通緝中一節，有王銘伸之臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第123至145頁），復經臺灣臺中地方檢察署函覆本院稱王銘伸尚未到案，所涉案件仍未偵結等情，有該署111年11月15日中檢永致111偵42392字第11191269920號函可憑（見本院卷第179頁）。是被告於警詢時、偵查中所供述槍枝來源為綽號「剉冰」、「李冰」之人即係案外人李臻金，而李臻金業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以幫助被告持有槍、彈而提起公訴並由原審審理，該案亦認定李臻金介紹之販賣槍、彈與被告之人係王銘伸，而王銘伸亦經臺灣臺中地方檢察署檢察官以違反槍砲彈藥刀械管制條例案件通緝中，上開槍、彈既尚在被告持有中即被查獲，僅有來源而無去向，被告既已供出槍枝來源係案外人李臻金、王銘伸，且李臻金業經起訴，另王銘伸部分雖尚未起訴，惟業已另於偵查中通緝，上開李臻金所犯幫助被告持有非制式手槍罪一案，亦認定槍、彈來源係王銘伸而已供出其持有之槍、彈來源，揆諸前揭判決意旨及說明，堪認被告當有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之適用，而綜觀被告犯罪情節及其供出槍砲來源之情狀，本院認尚不足以免除其刑，故予以減輕其刑。
㈤按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪，本係基於所持有物品之危險考量而為之特別立法，非法持槍枝、子彈，未持以另犯他罪，核屬懲處「非法持有罪」的本質，不具有值得嘉許或寬諒的成分，自無徒以被告持有上開物品並未用於不法用途，而無具體侵害他人，即謂其足堪同情，且審酌槍枝之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，而上開槍砲彈藥刀械管制條例所定之重刑，均係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全之目的。被告明知手槍對社會治安有害，竟非法持有，且本件查獲地點係在法堤商旅房間內，顯見被告持本案槍、彈隨身外出，對社會治安造成潛在威脅及危險性甚高。況本案業已依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑，其刑度已有相當幅度之減輕，本院認依被告之犯罪情狀，尚無何顯可憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之情事，自難認有刑法第59條酌減其刑之適用。
參、本院之判斷：
一、原審認被告犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：被告於偵查及審判中自白，並供述全部槍砲、子彈之來源為案外人李臻金、王銘伸，且分別經檢察官提公訴及通緝中，己如前述，堪認已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定，應予減輕其刑，已如前述（見貳、二、㈣之說明），原審認本件難認已因被告供述查獲本案槍、彈來源，不得適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑等情，容有未合，被告上訴意旨認其有供出上手，希望可獲得減刑等語，非無理由。另被告上訴意旨另以本件查獲之槍、彈並無證據能力云云，被告之辯護人復陳稱：槍枝及子彈乃經員警非法搜索而扣得，相關照片及鑑定報告亦均無證據能力；且被告自白基於毒樹果實理論亦應予排除不具證據能力云云，並無可採，已如前揭壹、一部分之說明，就此部分上訴並無理由。惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知具殺傷力非制式手槍及子彈均屬違禁物，未經中央主管機關許可不得持有，竟仍透過李臻金介紹向王銘伸購買而取得本件具殺傷力之非制式手槍及子彈並持有之，被告於偵查中供稱：其至飯店找朋友王○○，他住在那飯店，其等一起透過交友軟體準備找女子前來；其在警方前來之前在法堤商務旅館內吸食安非他命；其帶槍枝、子彈至飯店係想要向王○○和小姐炫耀等語（見偵卷第246、247頁），堪認被告猶有持槍、彈外出至商務旅館，其所為對社會治安影響甚鉅，實值非難；暨審以被告犯後坦承犯行之態度及其於原審審理中自陳國中畢業、入監前從事電鍍，月薪約4萬元，家中無人需要照顧扶養等之智識程度、經濟及家庭生活狀況（見原審卷第330頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
三、沒收部分：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。次按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物，毋庸宣告沒收。查扣案之非制式手槍（槍枝管制編號：0000000000號；含彈匣1個），經鑑定後認有殺傷力，有上開內政部警政署刑事警察局110年8月17日鑑定書1紙在卷可考（見偵卷第311至312頁），屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於被告與否宣告沒收之。又扣案剩餘之子彈3顆（共扣案5顆，其中2顆已擊發），亦應依上開規定宣告沒收。至其中2顆因擊發後已不具子彈之完整結構，亦失去其效能，而不具殺傷力，已非槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款列管之彈藥，非屬違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 4 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 蔡 皓 凡中 華 民 國 112 年 1 月 4 日
附錄法條槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。