臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第445號上 訴 人即 被 告 廖志明選任辯護人 辛啟維 律師上列上訴人因家庭暴力防治法之傷害案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1487號中華民國110年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵續字第141號、第142號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、廖志明係廖耀鵬（業經判處無罪確定）之兄，2人間具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。廖志明認廖耀鵬前於分配母親處分不動產所得時，有溢領之情形，致影響其權利，廖志明遂於民國109年10月22日9時22分許，前往廖耀鵬位在臺中市○○區○○路0段00巷00號住所，以「母親要拿錢」為由，向廖耀鵬追討，然為廖耀鵬所拒，雙方言語不合發生口角，廖志明隨即基於傷害之犯意，接續在廖耀鵬上址住處內外，徒手毆打廖耀鵬，廖耀鵬因此受有左前胸及左斜肋部瘀傷之傷害。嗣經廖耀鵬報警，始悉上情。
二、案經廖耀鵬訴由臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，檢察官、上訴人即被告廖志明（下稱被告）及辯護人於本院審理時分別稱同意作為證據使用及沒有意見（見本院卷第272至273頁），復未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議（見本院卷第273至280頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5規定，自具有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。經查，本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，亦查無違法取得之情形，且檢察官、被告及辯護人亦未爭執其證據能力，自得作為本案之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承於上開時間、地點毆打告訴人廖耀鵬（下稱告訴人），惟否認有傷害之犯行，辯稱：我當天沒有打告訴人的左胸壁及左後背，且告訴人109年10月30日至中國醫藥大學附設醫院開立之診斷書有問題，因為事隔8天後，告訴人可能自己受傷云云（見本院卷第277、279至280頁）。辯護人則為被告辯稱：告訴人於109年10月22日即案發當日至中國醫藥大學附設醫院開立之診斷書只有單純疼痛，傷害罪為結果犯，顯見被告行為不構成犯罪；告訴人於同年月30日再至上開醫院開立之診斷書雖另有記載「牙齒疼痛」、「左後背疼痛」，然為何相隔8日後才出現疼痛感，實有可疑，且被告於偵查中亦表示在鐵門外有聽到告訴人自己搥打自己的身體，可見上開情況應是告訴人自傷或不明原因產生；又當日告訴人先以「你給我死出去」、「婊子」及「畜生」等語辱罵被告，侵害被告的名譽權，且壓制被告頸部將被告推出門外，並持電蚊拍攻擊被告，致被告右手受有挫傷，故被告才出手自我防衛等語（見本院卷第5至11、277、278至279頁）。經查：
一、被告曾於上開時、地毆打告訴人左邊肚子及左臉等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時自白不諱（見偵14552號卷第21、80頁，原審卷第47頁），核與告訴人於警詢之證述相符（見偵14552號卷第14至15頁），並有錄影光碟1片及錄影畫面翻拍照片8張（見偵14552號卷第29至35頁）附卷可稽。是此部分之事實，先堪認定。
二、被告雖以前詞置辯。然：
1.本件告訴人於警詢時證稱：被告於109年10月22日7時許到我住處找我，要我給他錢，我當時不理會，到了9時許，被告又回來跟我索錢，並表示這是媽媽允許的，並且一直跟我盧，不肯離去，後來我不要他進來，便試圖將他推出門外，這時被告便出拳毆打我左側胸口；被告沒有用其他方式打我，只有用拳頭毆打我，我左胸受傷疼痛，有至中國醫藥大學附設醫院驗傷等語（見偵14552號卷第14至15頁）；於偵訊時證稱：我於109年10月22日9時30分許，有與被告在台中市○○區○○路0段00巷00號發生肢體衝突，當天被告來找我要錢，我忍無可忍把他推出去，結果2人都在門外跌倒，被告爬起來，對我連揮3拳，我當時氣到把我手上的電蚊拍都摔壞了，被告有打我左側腋下等語（見偵14552號卷第80頁，偵17052號卷第19至20頁）。經核與告訴人於案發當日14時25分許至中國醫藥大學附設醫院就醫診斷時所主訴左胸壁疼痛，及其於案發後8天即109年10月30日再至上開醫院驗傷結果為左前胸及左斜肋部瘀傷等情相符，亦有中國醫藥大學附設醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書2份（見偵14552號卷第37至38頁，偵17052號卷第25至27頁）在卷可佐。又本件經原審勘驗光碟結果如下（檔案名稱00000000-000000A，原審卷第175頁）：
螢幕對著廖耀鵬，雙方有言語的衝突，時間2分11秒告訴人拿起電蚊拍揮舞，作勢攻擊，2分22秒告訴人有與攝影人（即被告）發生肢體接觸，此時告訴人手上仍拿著電蚊拍，攝影人右手掐著告訴人頸部，2分33秒，兩人持續拉扯至門外，2分35秒左右攝影人持拳攻擊告訴人頭部，2分40秒雙方以身體互撞，2分56秒告訴人從地上拾起電蚊拍，攝影者與告訴人拉扯電蚊拍。
自上開內容可知，被告當時確有與告訴人肢體接觸，並揮拳毆打告訴人頭部，且以身體撞擊告訴人身體之情形甚明。參以告訴人於案發當日僅感到疼痛、案發8日後則出現瘀傷一節，實與人體遭受他人徒手毆擊後，雖僅有紅腫、疼痛，但微血管已破裂出血並進入皮下組織而造成瘀青之生理反應，並無相違。足認被告於案發當日確因向告訴人索討金錢未果，而有徒手毆打告訴人並致告訴人受有左前胸及左斜肋部瘀傷等傷害之行為。
2.至告訴人於警詢、偵訊時雖曾指稱被告另有出拳毆打其下巴，並導致其牙齒掉落，且於當日就醫時主訴其左顏面疼痛等情。惟告訴人案發8天後再至醫院驗傷結果，只有左前胸及左斜肋部瘀傷外，其他身體部位並無傷勢，已詳如前述。是告訴人指訴其另受有此部分之傷害，並無其他證據足以證明，尚難憑採，附此敘明。
3.次按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地。亦即，正當防衛對應之「現在之不法侵害」，所謂「現在」，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上茍非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張正當防衛權之餘地（最高法院30年上字第1040號、84年度台非字第208號、96年度台上字第3526號、100年度台上字第4939號判決要旨參照）。本件依上開勘驗內容可知，告訴人雖有在上開住處內持電蚊拍揮舞並作勢攻擊之情，然並無實際以電蚊拍攻擊被告，自不存在所謂「現在之不法侵害」。被告在不存在得實施防衛行為之情形下，竟仍出手毆打告訴人，客觀上顯係單純之傷害行為，而與正當防衛成立要件有悖。
三、綜上所述，被告及辯護意旨前揭所辯，均無足採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑按家庭暴力防治法所稱「家庭暴力罪」，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第2款定有明文。本件被告與告訴人為兄弟關係，為其2人所不爭執，並有個人戶籍資料在卷可查（見原審卷第13至15頁），足認其2人為家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員。是核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，並構成家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，而應依刑法之傷害罪處罰。又被告為密接之時間內，先後數次持拳攻擊告訴人，侵害告訴人之身體法益，其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故應論以接續犯一罪。
肆、本院之判斷原審認本件被告犯傷害罪事證明確，適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌被告與告訴人為兄弟關係，其僅因金錢糾紛與告訴人發生爭執，即未能理性控制情緒，遽而徒手毆打告訴人，致告訴人受有上開傷害，犯罪之動機、目的及手段可責；及告訴人所受傷勢、被告迄今未與告訴人成立和解、彌補損害，與被告犯罪後坦承毆打告訴人惟否認致傷之態度；及其自陳高職肄業、現已退休之智識程度與生活狀況等一切情狀，量處被告拘役40日之刑，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃永福提起公訴，檢察官陳立偉到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 林宜民法 官 邱鼎文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳宜屏中 華 民 國 111 年 6 月 22 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。