臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第48號上 訴 人即 被 告 徐偉龍
（現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）選任辯護人 許崇賓律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1533號中華民國110年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第22575號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、徐偉龍明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟仍與姓名年籍不詳自稱「李思緒」之成年男子共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於民國110年7月9日下午2時30分許，由「李思緒」於GRINDR交友軟體上將暱稱顯示為「Hi 不限（出清中）」，而以該暱稱之暗號向該交友軟體上之不特定網友公開販售甲基安非他命，經員警從事網路巡邏時發現，乃以該交友軟體，並使用該網路平臺常見之暗語「有糖果出清嗎」傳訊給「李思緒」，「李思緒」隨即傳訊「二種優質產品：1g/30 2g/55 4g/10；1g/35 2g/860 4g/11（可試）耐燒！快上！無臭味！」等語，向員警表示甲基安非他命最少每公克為新臺幣（下同）3000元，並詢問買家要買多少等情，並與員警進一步互加通訊軟體Line之好友以磋商交易事宜，嗣其2人談妥以1萬元之代價交易甲基安非他命4包後，遂約定在址設臺中市○○區○○路000號「印象西湖汽車旅館」202號房見面，「李思緒」隨即以通訊軟體LINE連絡持用如附表編號2所示手機之徐偉龍（暱稱「阿An寶Bao」）前往交易，徐偉龍隨即於同日下午5時分許，先前往位在臺中市○區○○路000號之「創意時尚飯店」216號房向「李思緒」拿取如附表編號1所示甲基安非他命4包後，於同日下午7時30分許，抵達「印象西湖汽車旅館」202號房，將前揭甲基安非他命交予員警，員警並將1萬元交予徐偉龍後，經在場埋伏之員警當場查獲，且因佯買家之員警無交易之真意而未遂，員警並當場扣得如附表編號1、2所示之物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局（下稱「霧峰分局」）移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明檢察官、上訴人即被告徐偉龍（下稱被告）及辯護人於本院進行準備程序時，對於本案下述具傳聞性質之證據資料，均同意具有證據能力，本院審酌上開供述證據作成時之情況，證據之取得過程，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，有證據能力；且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開事實，業經被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，又扣案如附表編號1所示之物，經鑑定結果均檢出甲基安非他命，有衛生福利部草屯療養院110年7月21日草療鑑字第1100700188號鑑驗書在卷可查，並有員警出具之職務報告書、霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、霧峰分局查獲徐偉龍涉嫌毒品案件毒品初檢報告、蒐證錄影擷取畫面5張、Grindr通訊軟體擷取畫面、LINE通訊軟體擷取畫面等在卷可稽，且有扣案如附表編號1、2所示之物可證，足認被告前揭任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。
二、甲基安非他命係政府公告查禁之第二級毒品，量少價昂，且販賣毒品係違法行為，政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品之販賣，無不嚴厲執行，復販賣毒品之罪責甚重，衡情一般持有毒品者若無利可圖，當不致輕易將持有毒品交付他人。又販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致。經查，被告或「李思緒」與喬裝為買家之警員並無特殊情誼，如無利可圖，焉有特意提供扣案之第二級毒品甲基安非他命之可能；又依卷附證據資料，固無從得知被告所販賣如附表編號1所示毒品之購入價格若干，然依「李思緒」與員警交涉毒品交易過程中，其以LINE傳送「我再怎麼樣都不用騙或搶的方式來賺錢！你放心！」等語之訊息予員警，益徵被告與「李思緒」共同販毒，自無可能未獲得任何利益，故堪認其等主觀上具有營利之意圖甚明。
三、本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪之理由
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告與「李思緒」2 人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論。
三、刑之加重減輕：㈠被告前因詐欺案件，經臺灣苗栗地方法院以107年度苗簡字第
113號判決判處有期徒刑3月確定，於108年4月9日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑（見本院卷第51至64頁）。其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告於上開有期徒刑執行完畢後，再有本案犯行，足認被告對刑罰之反應力薄弱，且本件並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑（詳如後述），而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，是認除法定刑為無期徒刑部分外，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈡被告已著手實行販賣第二級毒品犯行，惟因佯裝買家之員警
無買受毒品之真意，故未生販出毒品之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈢被告就前揭販賣第二級毒品未遂之犯行，分別於偵查中、原
審及本院審理時坦承不諱，詳如前述，是本件應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，再遞減輕其刑。
㈣至辯護人為被告請求依刑法第59條規定酌減輕其刑：
⒈刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環
境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之家庭狀況、犯罪動機、目的、手段暨犯罪所生危害等犯罪情節，以及犯罪後之態度等事項，僅屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽依刑法第59條規定減刑（最高法院10
3 年度台上字第3413號判決意旨參照）。⒉辯護人雖以被告本件共同販賣第二級毒品未遂犯行，手法單
純，僅是因偏差價值觀所致，其惡性非重，非價量鉅大之交易，認本件應依刑法第59條規定酌減其刑等語。然辯護人所指上開情事，均屬本院於法定刑範圍內得以審酌從輕科刑之事項，尚難認其犯罪另有特殊原因與環境或背景，而被告所犯販賣第二級毒品，係嚴重影響國民之健康之行為，參以販賣第二級毒品罪之最輕本刑為有期徒刑10 年，且其本件犯行，業已分別依上述未遂及偵審自白之規定遞減輕刑度，是本院審酌被告之犯罪並無情輕法重之情況，核與刑法第59條所規定酌量減輕其刑之要件不合，是辯護人此部分之主張，尚難憑採。
肆、維持原判決之理由：
一、按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號及85年度台上字第2446號判決意旨參照)。
二、本案原審以被告上開犯行罪證明確，審酌被告本件販賣第二級毒品，因為警查獲而止於未遂，然倘販賣行為成立將易助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，其行為實值非難；惟念及被告犯後坦承犯行之態度，且斟酌被告本件之角色分工、販賣之毒品數等情；兼衡被告自陳其大學畢業之智識程度、先前在餐飲業工作，月收入2萬3000元至2萬5000元，現因新冠肺炎疫情之緣故而留職停薪中，父母均已過世，家中尚有身心障礙之哥哥（見原審卷第43
頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年9月，另說明沒收之情形（詳如後述）。
三、被告上訴雖以原審量刑過重等語，惟原審判決已注意刑法第57條各款規定之適用，就其量刑詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，不得遽指為違法、不當。且就被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，原審經適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項等規定遞減輕其刑後，量處如前述之刑，已屬低度量刑；至被告本件犯行並不符合刑法第59條規定乙節，前已敘明，復查無其他法定減輕其刑之事由，被告上訴指原審判決量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
伍、關於沒收部分之說明：
一、扣案如附表編號1 所示之物，係本案查獲之第二級毒品，屬違禁物，且係被告本件原擬與員警交易之毒品，業據被告供承明確（見原審卷第145頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。另包裝上開毒品之外包裝袋共4只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併沒收；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
二、扣案如附表編號2 所示之行動電話，係供被告聯繫本件毒品交易所用之物，業經被告供陳在卷（見原審卷第145頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
三、扣案如附表編號3 所示之物，核與本案無關，此經被告陳明在卷，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥法 官 李 明 鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 慈 傳中 華 民 國 111 年 4 月 19 日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2、6項（第2項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
（第6項）前5項之未遂犯罰之。
【附表】編號 品 項 備 註 1 甲基安非他命（含外包裝袋）4包 ①驗前淨重合計3.0847公克 ②驗餘淨重各0.9211公克、0.6397公克、0.8313公克、0.6654公克。合計共3.0575公克 2 蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 序號000000000000000號 3 現金新臺幣1420元