臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第49號上 訴 人即 被 告 葉政良選任辯護人 王炳人律師
柯宏奇律師周銘皇律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度訴字第341號中華民國110年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第3006號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，意圖營利販賣含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包，而分別為下列犯行：
㈠乙○○於民國110年5月9日13時許，以其所持用之門號00000000
00號行動電話，與少年吳○○（真實姓名、年籍詳卷）聯繫交易毒品咖啡包之相關事宜後，即於同日14時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往約定之地點即苗栗縣後龍鎮大山龍雲宮附近，與吳○○見面，雙方見面後，乙○○即當場販賣並交付內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包6包予吳○○，並向吳○○收取購毒價金新臺幣（下同）2,500元。
㈡乙○○於110年5月9日23時許，以其所持用之門號0000000000號
行動電話，與配合警員查緝之同一少年吳○○聯繫交易毒品咖啡包之相關事宜後，即於同日23時40分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往約定之地點即後龍火車站附近，雙方見面後，乙○○即欲以5,000元之價格，將內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包12包販賣並交付予與吳○○一同上車實施誘捕偵查之警員，警員即交付購毒價金5,000元予乙○○收受，之後警員即表明身分，並當場逮捕乙○○，並扣得內含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包12包及乙○○所持用之IPHONE手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。本案上訴人即被告乙○○（下稱被告）於警詢、偵訊、原審訊問、準備程序與審理及本院準備程序與審理時確有於各次訊問時，依法告知被告權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予其充分之機會說明與解釋，且亦查無其有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是以被告於警詢、偵訊、原審及本院就關於販賣販賣第三級毒品既遂、未遂犯行所為之自白，均堪認係出於自由意志，且與下述證人供述大致相符，足認被告該自白核與事實相符，依法自得作為證據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中所為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人吳○○於偵查中在檢察官前所為陳述，因其未滿16歲依法不得令其具結，惟檢察官諭知其仍應據實陳述，且前揭證人並未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，被告及其辯護人亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於偵查中之證述，自具有證據能力。
三、司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。
而台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司係經檢察機關概括選任為毒品、尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由新北市政府警察局新莊分局將扣案之毒品咖啡包送請臺灣新北地方檢察署檢察長事前概括選任囑託鑑定機關台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司所為之鑑驗報告，即具有證據能力。
四、刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。本案判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力或沒有意見（見本院卷第89至92頁），且檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。
五、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號、第3854號判決可資參照）。查本案扣案毒品咖啡包12包及IPHONE手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）等物均係警方依法所查扣，上開扣案之物品非屬供述證據，且係合法取得之證物，又與本案具有自然之關聯性，並無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得之證據，並無依法應予排除之情事，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上開犯罪事實於警詢、偵訊、原審訊問、準備
程序與審理及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見110年度偵字第3006號卷〈下稱偵卷〉第33至41頁、第145至149頁、第339至345頁；原審卷第24至26頁、第87頁、第113至114頁；本院卷第92頁、第119至120頁），核與證人吳○○於警詢及偵訊證述之情節相符（見偵卷第49至60頁、第301至305頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、門號0000000000號通聯紀錄各1份在卷可稽（見偵卷第77至81頁、第289至295頁），此外，復有毒品咖啡包12包及IPHONE手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，足認被告上開任意性之自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。
㈡扣案之毒品咖啡包12包經送鑑定，鑑驗結果均含第三級毒品4
-甲基甲基卡西酮（總毛重76.60公克，甲基甲基卡西酮純質淨重4.342公克），此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告2份在卷可稽（見偵卷第325頁、第327頁），足認被告所販賣之毒品咖啡包確均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮。
㈢按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思
，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑法學理上所謂「提供機會型之誘捕偵查」即刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法。按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。次按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，警方於110年5月9日22時20分查獲販毒者吳○○後，吳○○向警方供出其毒品上手為持用行動電話門號0000000000號之人，並配合警方聯繫持用該行動 電話門號之人，佯向被告洽購毒品，足認被告原已具有意圖營利而販賣毒品之犯意，方由吳○○配合員警佯以購買毒品，使被告暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，而與佯裝購買毒品之吳○○磋商交易條件，於達成販賣含第三級毒品之毒品咖啡包約定後，進而前往交易地點，欲將上開第三級毒品販賣並交付予喬裝買家之吳○○，被告已著手於販賣第三級毒品行為之實施，惟因喬裝買家之吳○○係執行誘捕偵查，並無購買毒品真意，事實上不能完成毒品交易犯行，是以被告就犯罪事實欄一、㈡部分所為僅能論以販賣第三級毒品未遂犯。
㈣衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重
，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中以買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，而第三級毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告就犯罪事實欄一、㈠所示，於販賣毒品咖啡包予吳○○時，有向吳○○收取2,500元之價金，而被告就犯罪事實欄一、㈡所示，於販賣並交付毒品咖啡包予與吳○○一同上車之喬裝購毒之員警時，有向喬裝購毒者之員警收取購毒價金5,000元，且被告於原審審理時亦供稱：
我每賣1包毒品咖啡包可以從中賺取100元等語（見原審卷第24頁），足認被告實行前開販賣第三級毒品犯行時，其主觀上確均有從中營利之意圖，應堪認定。
㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告販賣第三級毒品既遂、
未遂犯行均堪認定，應依法予以論罪科刑。至於辯護人以本案應調取臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第7723號不起訴處分之全卷資料予以審酌，惟被告乙○○供述毒品上手○○○之案件，經臺灣苗栗地方檢察署以110年度偵字第7723號偵辦，於110年12月17日為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署臺中檢察分署駁回再議確定，此有臺灣苗栗地方檢察署檢察官110年度偵字第7723號不起訴處分書、臺灣高等檢察署臺中檢察分署111年度上職議字第415號處分書各1份在卷可稽（見本院卷第81至83頁、第109頁），是以自難認檢警於本案業已因被告之供述而查獲其毒品上手○○○，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕或免除其刑，本院認無再予調取該案卷宗之必要。
二、論罪部分：㈠核被告就犯罪事實欄一、㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例
第4條第3項販賣第三級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。㈢至於吳○○於案發時固未滿18歲，然被告於本院審理時陳稱 因
係朋友介紹我與吳○○認識，我跟吳○○也只碰過那次面，並不知道吳○○未滿18歲等語（見本院卷第120頁），且證人吳○○於警詢亦證稱：我用微信聯繫○○○，然後○○○就給我乙○○的電話號碼0000000000，然後我就打電話給乙○○，跟他說我在哪裡，叫他過來，我上乙○○的 車，在車內交易毒品，我並不認識乙○○，我與他沒有關係等語（見偵卷第53頁），又卷內並無何證據足以證明被告於案發時確已知悉或已預見吳○○為未滿18歲之人，是以本院自無從依毒品危害防制條例第9條第1項之規定，據以對被告論罪並加重其刑，附此敘明。
㈣被告就犯罪事實欄一、㈡所示部分，已著手於販賣第三級毒品
行為之實行而不遂，為未遂犯，而其所生危害既較既遂犯輕，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈤按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就其各次所犯販賣第三級毒品既遂及未遂犯行，業於偵查、原審與本院審理中均自白（見偵卷第339至345頁；原審卷第114頁；本院卷第119至120頁），是本院自應依上開規定均減輕其刑，並就其中販賣第三級毒品未遂部分，遞減輕其刑。㈥次按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人與犯行而言。又雖供出來源，若因故並未因而確實查獲被指認人之犯行者，既與上開規定不符，即無從依上揭規定減輕或免除其刑（最高法院105 年度台上字第1320號判決意旨參照）。復按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形，此為各別行為、分別處罰之當然法理。是倘該正犯或共犯被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院105年台上字第1217號判決要旨參照）。經查，臺灣苗栗地方檢察署函復以110年度偵字第3006號被告乙○○供述毒品上手之案件，經以110年度偵字第7723號偵辦，並於110年12月17日為不起訴處分，該案目前於臺灣高等檢察署臺中檢察分署職權再議中，此有臺灣苗栗地方檢察署111年1月6日苗檢松明110偵3006字第111900509號函及臺灣苗栗地方檢察署檢察官110年度偵字第7723號不起訴處分書各1份在卷可稽（見本院卷第73頁、第81至83頁），又臺灣高等檢察署臺中檢察分署並於111年1月18日以該不起訴處分並無不當，應予維持，而駁回檢察官依職權送再議，此有臺灣高等檢察署臺中檢察分署111年度上職議字第415號處分書（見本院卷第109頁），是以自難認檢警於本案業已因被告之供述而查獲毒品上手，而無從依上開規定對被告減輕其刑。至於臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第7906號○○○販賣毒品案件，係因○○○於110年11月18日販賣1,500元第三級毒品愷他命1包予被告乙○○，警方經被告乙○○供述友人介紹LINE通訊軟體暱稱51區之男子有販賣毒品並加其好友，遂透過LINE通訊軟體與○○○聯繫，而配合警方實施誘補偵查，於110年11月23日15時30分許，○○○駕駛車號000-0000號小客車至苗栗縣○○市○○路0段000號前，由被告乙○○上車以2,500元向○○○進行毒品交易，旋經警以現行犯當場逮捕而未遂，警方並執行附帶搜索扣得毒品咖啡包6包、手機2支、現金2,500元，而查悉上情，此有苗栗縣警察局111年1月9日苗警刑字第1110000884號函暨所附苗栗縣警察局刑事案件移送書與職務報告、臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第7906號檢察官起訴書各1份在卷可稽（見本院卷第63至69頁、第137至138頁），惟警方並未查獲○○○於110年5月9日或之前販賣含毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包予本案被告，以供被告將該毒品咖啡包販賣予吳○○，是以警方依被告供述其毒品來源因而查獲之○○○販毒之案情與被告本案110年5月9日販毒犯行相關毒品來源無關，即與上開規定不符，亦無適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑或免除其刑之餘地。
㈦再按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相
當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70年度台上字第794號、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本院考量含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包對社會秩序及國民健康危害非輕，且被告係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，而毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑」，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，縱然法院就此犯罪情節量處最低度刑之3年6月有期徒刑（就販賣第三級毒品未遂部分，經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，法院就此犯罪情節更得量處最低度刑1年9月有期徒刑），衡諸販賣毒品咖啡包助長毒品流通、便利他人施用毒品而戕害其身心健康，對社會秩序之危害非微，並參以被告於本案先後販賣毒品咖啡包共2次，且所販賣毒品咖啡包之數量非微，核非偶然單一販賣之犯罪情節觀之，尚難認被告本案所為各該犯行，有何客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重或情堪憫恕之情況，自均無刑法第59條規定酌量減輕其刑適用之餘地。
三、原審以被告上開販賣第三級毒品既遂、販賣第三級毒品未遂犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體危害之鉅，且毒品咖啡包足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，戕害國人身體健康，然其為求賺取利潤，竟仍為前揭販賣毒品犯行，所為實屬不該。又考量被告販賣毒品之數量、金額、次數、人數等犯罪情狀，復參以被告曾因詐欺、妨害性自主及妨害兵役等案件經法院為科刑判決，此品行資料有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查（見原審卷第11至18頁），尚難認其素行良好。惟念被告犯後於偵訊及審理中均坦承犯行，態度尚可，兼衡其於審理中自陳智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況（見原審卷第114至115頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑3年8月、1年11月，以資警惕。末就被告所犯各罪，參酌被告販賣毒品之犯罪動機一致、犯罪手法雷同，對法益侵害之加重效應非大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則。復考量被告所犯各罪之犯罪態樣、時間間隔、各罪依其犯罪情節所量定之刑及合併刑罰所生痛苦之加乘效果等情狀，定其應執行之刑有期徒刑4年2月。
並就沒收部分敘明：㈠按沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴（最高法院106年度台上字第386號判決、108年度台上字第1611號、109年度台上字第3770號判決意旨參照）。經查：㈠犯罪所得部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告如犯罪事實欄一、㈠所示，所為販賣第三級毒品犯行所得價金2,500元，為其犯罪所得，雖未據扣案，但為貫徹任何人不能保有犯罪所得之立法原則，自應依前揭規定對之宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。㈡供犯罪所用之物部分：按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案之門號0000000000號SIM卡1張，暨該卡所使用之IPHONE手機1支，均為被告所有，並為供其實施本案各該販賣第三級毒品犯行所用，是揆諸前揭規定，上開物品均屬被告實施販賣第三級毒品犯行之犯罪工具，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈢毒品部分：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查，扣案之毒品咖啡包12包（毛重共76.6公克，含無法與第三級毒品析離之包裝袋共12個，見原審卷第59頁），業經鑑驗含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分等情，有前述台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告在卷為憑，而裝盛該等毒品之包裝袋，其中亦均含有無法析離之第三級毒品，亦均應依前揭規定宣告沒收；至鑑驗耗用之毒品部分既已滅失，則無庸再予宣告沒收，附此敘明。
四、關於上訴理由之審酌：㈠被告上訴意旨略以：
⒈被告先前在新北市政府警察局新莊分局所供出之毒品來源上
手○○○，雖經臺灣苗栗地方檢察署偵查結果，以證據不足為由，為不起訴處分，惟應經法院詳加審閱偵查卷宗內之相關事證，如可證明被舉發者○○○確實是被告本案毒品之來源者，仍應認為符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定。又被告所購買之毒品均係來自於line通訊軟體暱稱「51區」之販毒集團，該「51區」販毒集團每次都會派遣不同之人前來與被告交易毒品，故被告所購買之毒品來源為「51區」之販毒集團，因此只要被告供出之人係來自於「51區」之販毒集團成員而被查獲者，即應可認為被告已符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定。被告所供出之○○○也是該集團派遣來交易之其中之一共同販毒者，雖然被告先前所供出之○○○經臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查後，予以不起訴，然而被告後來又再次配合苗栗縣警察局追緝其毒品來源之上手即「51區」販毒集團，苗栗縣警察局特地採取誘捕之方式，成功在現場逮捕「51區」販毒集團派遣之共同販毒者○○○，足見被告確已供出其毒品來源而查獲該「51區」販毒集團之共犯甚明，應認被告符合毒品危害防制條例第17項第1項減輕其刑之規定。
⒉被告雖然有為本案之販賣毒品犯行，然而被販賣之數量極少
，且被告於犯後全部坦承犯行，積極配合警方查緝毒品來源之上手，足見被告犯罪態度非常良好，再被告前無任何犯罪前科，並有正常工作，素行非常良好，惟原審仍判處被告應執行有期徒刑4年2月，顯然過苛，請鈞院依據刑法第59條之規定酌減其刑，並從輕量刑，如被告所受之刑度在有期徒刑2年以內者，亦請一併諭知緩刑之宣告，以啟自新等語。
㈡本院查：
⒈被告供述其本案毒品上手○○○之案件，業經臺灣苗栗地方檢察
署檢察官以110年度偵字第7723號為不起訴處分，並經該署檢察官依職權送請再議，臺灣高等檢察署臺中檢察分署以該不起訴處分並無不當，應予維持，而駁回檢察官依職權送再議確定，已如前述（詳理由欄貳、二、㈥所述），是以自難認檢警於本案業已因被告之供述而查獲上手，而無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑；又警方並未查獲○○○於110年5月9日或之前販賣含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包予本案被告，是以警方依被告供述其毒品來源因而查獲之○○○販毒之案情與被告本案110年5月9日販毒犯行相關毒品來源無關，已如前述（詳理由欄貳、二、㈥所述），與上開規定不符，亦無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑適用之餘地，是以被告此部分上訴所陳並無足採。
⒉被告所犯販賣第三級毒品既遂犯行，其法定刑經適用毒品危
害防制條例第17條第2項減輕其刑，就所犯販賣第三級毒品未遂犯行，經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑後，其等所得量處之最低刑度，與本案犯罪情節相較，實無何犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑猶嫌過重之情形，已如前述（詳理由欄貳、二、㈦所述），故認原審以被告所犯上開販賣第三級毒品既遂、未遂犯行並無再適用刑法第59條之規定予以減輕其刑之餘地，並無違誤，是以被告此部分上訴所陳亦無足採。
⒊刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57
條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原判決認定被告所犯上開販賣第三級毒品既遂、未遂罪，所憑之證據業經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，毒品咖啡包足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，戕害國人身體健康，然其為求賺取利潤，竟仍為前揭販賣毒品犯行，及其考量販賣毒品之數量、金額、次數、素行，犯後坦承犯行之態度，兼衡其智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑3年8月、1年11月，已屬低度刑，並無被告上訴指摘量刑過重或違反比例、公平原則之情形。原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處有期徒刑3年8月、1年11月，顯無量刑過重之情形，且被告於本院審理時並未再提出其他有利之證據或辯解，是被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，並請求從輕量刑云云，自難予採取。
⒋被告所犯上開二犯行犯罪時間係同一日，顯見其無視毒品對
我國社會安寧秩序及國人之身心健康產生之危害，及政府三令五申禁絕毒品交易之禁制，仍意圖營利而販賣第三級毒品，助長毒品散布流通，主觀惡性較重，實難認被告犯罪情狀尚屬輕微，顯非偶發性犯罪，反映出其法治觀念薄弱，自我約束能力不足之人格特性與犯罪傾向，嚴重欠缺正確謀生、法治觀念，本院認原審就被告所處有期徒刑3年8月、1年11月，僅定其應執行刑有期徒刑4年2月，已給予甚多即1年5月之扣抵，並無定執行刑過重或違反法律內部性界限或公平、比例原則等情形。又被告並非均受有期徒刑2年以下有期徒刑，且經原審定應執行刑有期徒刑4年2月，自無從為緩刑之宣告，附此敘明。
⒌綜上所述，本案被告上訴意旨所陳均無足採，且被告及其辯
護人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，被告上訴為無理由，應予以駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官呂宜臻提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 何志通
法 官 吳進發法 官 石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳儷文中 華 民 國 111 年 3 月 8 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。