臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第402號上 訴 人即 被 告 林○柔(真實姓名年籍住居所均詳卷)選任辯護人 蔡琇媛律師上列上訴人即被告因家庭暴力防治法之殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2483號中華民國110年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第28576號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林○柔（真實姓名年籍詳卷）為成年人，係女嬰顏○○（民國000年0月出生，真實姓名年籍詳卷）之母，2人屬家庭暴力防治法第3條第3款所定之直系血親家庭成員關係。林○柔因於109年8月6日下午2時許，與前夫顏○恩（真實姓名詳卷）發生口角爭執，復遭顏○恩徒手毆打成傷後，心情低落，欲以燒炭方式結束自身性命，然慮及自殺後顏○○將無人照顧，竟基於成年人故意殺害兒童之犯意，明知在緊閉之空間內燒炭，將造成顏○○因一氧化碳中毒死亡，仍於同日晚上7時許，至臺中市○○區○○路0段000號之小北百貨購買瓦斯噴燈、烤肉架及木炭，而於同日晚上8時許，在其與顏○恩位於臺中市○○區○○○○街租屋處（地址詳卷）之臥室內，將房門上鎖、窗戶緊閉，以木炭置入烤肉架內點火燃燒後，與顏○○一同躺在床上，欲以燒炭方式結束自身及顏○○之性命，並因前已先行服用安眠藥，加上吸入過量之一氧化碳而呈現昏迷狀態。嗣顏○恩於翌（7）日凌晨5時許返回上址租屋處後，發覺上情而報警處理，經緊急將一氧化碳中毒昏迷不醒而有生命危險之林○柔，及一氧化碳中毒，已有呼吸困難、心臟缺血、急性心肌炎之顏○○送醫急救，始未釀成顏○○死亡結果。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項：㈠按「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對
下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人」、「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1、2項分別定有明文。查，本件被害人顏○○於被害時係未滿12歲之兒童，依前揭規定，本案判決書不得揭露足以識別被害人身分之資訊，故本案判決書關於被告林○柔、被害人、被害人之父顏○恩及被告之父林○評之身分資訊，均予以隱匿，合先敘明。
㈡證據能力：
⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本案判決所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官及被告於本院準備及審理程序調查證據時均表示沒有意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第66至67、180至189頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
⒉按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實均具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實業據被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審
理時均坦承不諱（見他卷第31至35、39至40頁；原審卷一第45至51頁、卷二第59至67頁；本院卷第65、185頁)，核與證人即被害人之父顏○恩（見他卷第11至14頁)、被告之父林○評（見他卷第15至19頁）於警詢時之證述內容相符，復有警員偵查報告、職務報告（見他卷第5頁、偵卷第15至17頁)、臺中市第六分局何安派出所110報案紀錄單（見偵卷第35至36頁)、中國醫藥大學附設醫院109年9月3日院醫事字第1090012060號函暨檢附被害人之診斷證明書、病歷影本（見偵卷第47至115頁)、被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、戶口名簿（見原審卷一第15至16頁；本院不公開卷第55至57頁)、現場照片、監視器錄影畫面及救護錄影畫面翻拍照片（見偵卷第37至43頁)、遺書翻拍照片（見偵卷第45頁)、中國醫藥大學附設醫院110年4月26日院醫事字第1100005176號函暨所附被告病歷資料影本（見原審卷一第383至474頁）附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。
㈡綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成年
人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，係屬刑法分則加重之性質，是倘成年人係故意對兒童犯罪，自應依該條文論以獨立之罪名。又家庭暴力係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；家庭暴力罪指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查，被告行為時為成年人，被害人為未滿12歲之兒童，被告為被害人之母等情，有被告之戶口名簿附卷可佐（見本院不公開卷第55至57頁)，可認被告與被害人彼此間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之直系血親家庭成員關係。是被告故意以燒炭之方式殺害被害人，幸被害人獲救而未發生死亡之結果，核其所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項之成年人故意對兒童犯殺人未遂罪，又因係屬家庭成員間實施身體上不法侵害行為，即屬家庭暴力防治法第2條第1款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無相關罰則規定，故應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項規定予以論罪科刑。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈被告為成年人，其故意對兒童犯殺人未遂罪，除法定刑為死
刑及無期徒刑部分不得加重外，其餘應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
⒉被告已著手於殺人行為之實施而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
⒊被告及辯護人雖主張：被告患有持續性憂鬱症，因生產後病
情加重，有濫用安眠藥之情況，不能以1年後之精神狀況去反推被告案發當時精神狀況良好，鑑定報告認被告犯行與精神疾病無關，然未考量被告憂鬱症病發即是因缺乏安全感、精神長期低落、極端思考、容易產生自殺念頭等所致，鑑定報告有違誤，被告本案行為時之辨識能力及控制能力確已達欠缺或顯著降低之程度，而有刑法第19條第1項或第2項之適用云云。然查：經原審就被告犯罪行為時是否有刑法第19條第1項、第2項之情形，囑託衛生福利部草屯療養院進行鑑定，鑑定結果認：「鑑定期間，林女(即被告)無明顯精神症狀，對詢問的問題可切題回應，語言理解能力、表達能力未有重大缺損。根據美國精神疾病診斷與統計手冊第五版(TheDiagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders，Fifth Edition)診斷準則，林女的精神診斷為1.持續性憂鬱症。2.鎮靜安眠藥物濫用。持續性憂鬱症可能對於患者的情緒、生活表現產生影響，但極少影響患者的控制與辨識能力。林女長期有憂鬱、失眠的情況，病情受到生活壓力的影響時有起伏，有多次自傷自殺的紀錄，原因多與夫妻爭吵有關，然而，在林女的病程當中未曾出現明顯的幻覺、妄想、躁症等精神狀況，亦否認曾經使用酒精或非法物質影響其精神狀況，本次攜女自殺的原因與一時情緒氣憤、意圖報復對方有關，該衝動行為與其個性特質較為相關，而與精神疾病無明顯關聯。林女個性上有衝動、缺乏安全感、情緒不穩定、極端思考等特質，習慣以威脅、情感勒索的方式表達情緒，在處理情感問題時，缺乏長遠且謹慎的思考，此情況自其奉子成婚、多次結婚離婚、多次自傷自殺便可窺見一二，此外，林女雖於109年8月6日案發時，對前夫氣憤非常，並以自殺及殺嬰的方式表達自己的情緒，卻又在109年8月14日開庭時，表達自己已經跟前夫和好，希望撤銷前夫的保護令案，顯見其情緒轉變快速，缺乏一致性的情緒表達。綜合以上林女之過去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查及心理評估結果，本院認為林女於犯行當時未有精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，或因前項之原因，致其辨識行為能力違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情形。」，有該院110年10月4日草療精字第1100010391號函暨檢附刑事鑑定報告書在卷可參（見原審卷二第29至41頁）。而該鑑定報告書係由具精神醫學專業之鑑定機關依精神鑑定之流程，藉由與被告會談內容、佐以被告醫療病歷資料之疾病史、成長經過及生活史、本案卷宗資料，並對被告施以身體、神經學檢查、精神狀態及心理評估後，本於專業知識與臨床經驗，綜合研判被告於案發當時之責任能力有無缺損，是該精神鑑定報告書關於鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，於形式及實質上均無瑕疵，當值採信。從而，既上開鑑定報告結果係通盤考量被告過去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查及心理評估結果所為之判斷，自無被告及辯護意旨所稱僅依憑行為後被告之精神狀態而為鑑定之情形。又該鑑定報告已明確載明患有持續性憂鬱症不必然影響患者的控制與辨識能力，被告犯案原因與其「個性上有衝動、缺乏安全感、情緒不穩定、極端思考等特質，習慣以威脅、情感勒索的方式表達情緒，在處理情感問題時，缺乏長遠且謹慎的思考」等個性特質較為相關，而與精神疾病無明顯關聯，亦即縱然被告因部分個性特質而患長期憂鬱症，然長期憂鬱症並不必然影響其辨識其行為違法或依其辨識而行為之控制能力。佐以，觀諸被告燒炭自殺前後之表徵，本案肇因於被告與顏○恩發生口角爭執，復遭顏○恩徒手毆打成傷後，心情低落，而萌以燒炭方式結束自身及被害人性命，又於燒炭自殺前先至五金行購買瓦斯噴燈、烤肉架及木炭，並寫妥遺書，再將房門上鎖、窗戶緊閉後燒炭自殺，再觀之被告書寫之遺書內容（見偵卷第45頁），表示後悔生下被害人，只能自私地帶走被害人，尚交代另與前夫所生之2個女兒是其驕傲，其愛她們，復呼籲不要搶救渠2人及放棄急救，更強調「因我無法接受顏○恩的家庭，顏○恩不見棺材不掉淚，我讓你一次見棺發財!!」，可見被告燒炭自殺前對於外界事務知覺理會及判斷作用與正常人無異，其目的顯然係欲藉了結自身及被害人生命之極端、激烈舉動，讓顏○恩後悔莫及，抱憾終生。再者，被告案發後約1週於警詢時對攜女燒炭自殺之原因、動機、前後經過各節，均能完整敘述，記憶清晰，並無脫離現實感之情形，益證被告於行為時並無因其長期憂鬱症導致其辨識行為違法或控制行為能力有缺損之情形，實與常人無異。準此，堪認被告為本件犯行時並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低之情事，自無刑法第19條第1項、第2項規定適用之餘地。被告及辯護意旨此部分所指洵屬無據，自難為有利於被告之認定。
⒋按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查，被告因前揭原因，萌生尋短之意，並基於殺害被害人之犯意，而在臥室之密閉空間實行燒炭行為，其所為實罔顧其身為母親對於子女之保護教養義務，且無視於被害人屬獨立個體之人格，欲任意剝奪其生命權，殊無可取，應予嚴正非難。然被害人於上開時間經送醫急救後，於109年8月14日業已出院，且出院時生命徵象穩定等情，有中國醫藥大學兒童醫院出院病歷摘要（見偵卷第65至70頁）在卷可佐，可認被害人恢復狀況尚可。又被告於案發後，對於上開犯行深感自責及悔悟，自身除持續接受治療外，並與顏○恩一同照顧陪伴被害人，且按時偕同被害人前往臺北馬偕醫院檢查，目前已確認被害人並無任何後遺症，已獲得顏○恩諒解等情，業據被告自陳在卷（見他卷第40頁；原審卷二第63至64、79至80頁），復有被告就醫收據、被告與被害人生活之照片、被告書寫之信件、被告之戶口名簿在卷可參（見本院不公開卷第45至57頁），經核與顏○恩所書寫之信件內容：案發後，我一直陪在林○柔旁邊，一起照顧我們的小孩顏○○，這段時間被告有明顯的改變，也有配合社會局安排的課程上課，我們還花錢請家扶中心幫忙找心理輔導老師，被告案發後願意用正面積極的態度去面對生活的各種問題，可以平心靜氣討論事情，沒有再出現之前類似的情緒性用語，努力調整自己，彌補她犯下的過錯，顏○○返家與我們共同生活狀況良好，生長發育正常。我相信被告已經深深的悔悟反省，才能有這些具體的行為表現，我也願意給予被告各種支持及陪伴，請求法官能給予被告輕判的機會，讓顏○○可以在父母的陪伴照顧下成長，有個正常家庭生活等語相符，此有顏○恩親筆信附卷可憑（見本院不公開卷第61頁），顏○恩於本院審理時亦陳稱：社會局有請我們去上課，也有對我們有心理輔導，這一年當中被告就已經改很多了。後來我們也都有認真帶小孩子去找一些比較權威的醫生，幫小孩做治療，後續也沒有其他的問題等語（見本院卷第186頁），足認被害人已恢復健康，目前由被告與顏○恩共同照顧扶養，正常成長中，且被告犯後悛悔有據，並積極彌補其行為所造成之損害，其雖因一時情緒失控，失慮未周，而萌生錯誤之念頭使行為有所偏差，其主觀之惡性，顯與一般因糾紛、仇恨、怨念而欲致人於死之情況有所不同。另被害人現為未滿3歲之幼童，處於成長發育極為關鍵之幼兒時期，仍亟需來自母親所給予之陪伴、照顧，是予被告過度之刑罰，對於被害人之最佳利益而言，洵非允洽。而刑法第271條第1項之殺人罪，係最輕本刑有期徒刑10年以上之罪，依上開規定先加後減調整其處斷刑後，最低可判處之刑度猶為有期徒刑5年1月，不可謂之不重，是綜觀被告上開客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，其犯罪情節與上開所犯法定刑相較，在客觀上足以引起一般同情，而顯然有可憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。
⒌綜上，被告有上開刑之加重、減輕事由，依法先加重（除法定刑為死刑及無期徒刑部分外）後遞減輕之。
四、維持原判決之理由：㈠被告上訴意旨略以：⒈本案被告因幼年時之家庭生活、成年後
之婚姻生活均不順遂，過去5年内即頻繁於惠元診所、南投醫院、全新生活診所，因失眠、情緒不穩等症狀就診，且時常因感情問題造成情緒起伏，而有多次自傷紀錄。時至109年4月被告生下被害人後憂鬱情況惡化，常有死亡意念，伴隨有失眠、焦慮情況，是被告偕同被害人一同燒炭之原因，顯係與產後憂鬱症之加劇有關，實質上係生產壓力之延續所致，與刑法第274條「甫生產後」之立法目的，顯係考量母親於妊娠後之身體、心理壓力所立法乙節相合，足認本件應有刑法第274條之適用，始符法旨。至最高法院28上2240號刑事判決固以「在出生後之第5日，自與刑法所定母於甫生產後，殺其子女之情形不合」，但該判決係將近100年前之見解，於做成判決時醫療機構對精神官能症之患者理解甚淺，故該判決以「日數」作為排除「甫生產後」之依據，顯非允洽，尤其，近來醫療發展日趨進步，對產婦於懷孕期間至分娩後所可能產生之心理、身體上之壓力已更加明暸，雖迄今仍無法確認該等病徵、原因之成因及具體治療之方式為何，但均肯認憂鬱症之發生、加劇常與懷孕、分娩有關。基此，倘僅以形式上「日數」作為排除本條文之適用，顯係機械性地適用法條，而未考量其立法意旨、目的，顯非有理。是被告所涉應係刑法第274條之生母殺嬰罪，原判決逕依刑法第271條之規定予以論處，判決違背法令；⒉本案警方據報到現場踹門而入後，見被告呈現昏迷狀態且口吐白沫，被害人則意識清楚，被告點燃木炭企圖自殺，現場之木炭已燃燒超過10小時，被告用以燒炭之烤肉架、木炭等物，俱已燒罄，尚無從發生死亡之結果，應堪認定本件被告所點燃木炭之數量，並無致生死亡結果之危險或可能。依照中國醫藥大學附設醫院函覆意旨所載，「一般濃度超過50%會致命……。因此文獻建議絕對濃度高於25%或是有相關器官損傷(如，腦部或心肌受損等），即應使用高壓氧治療」之意見，再佐以該醫院會診回覆單上記載「COHb:27.1%」乙節，足見被害人體内之一氧化碳濃度，尚不足以致死，且未影響其意識。基上，依照現場木炭燃燒之狀況，暨被告及被害人2人體内一氧化碳濃度之情狀，亦見於燒炭當下並無發生死亡結果之可能，依法應屬不能未遂；⒊本案被告係因產後憂鬱症所致，其行為固有不該，但與一般惡意觸犯刑法之徒有別，且本案被告並非怙惡不悛之徒，並無令被告接受自由刑之必要性存在等情，請從輕量刑，並給予附條件緩刑之宣告云云。
㈡本院查：
⒈按刑法第274條第1項規定：「母因不得已之事由，於生產時
或甫生產後，殺其子女者，處6月以上5年以下有期徒刑。」，又該條係於108年5月29日修正，修正前即24年1月1日立法時規定：「母於生產時或甫生產後殺其子女者，處6月以上5年以下有期徒刑。」，參諸該條修正理由：因刑法274條係對於殺人罪特別寬減之規定，其要件應嚴格限制，以避免對於甫出生嬰兒之生命保護流於輕率。除維持原條文所規定之生產時或甫生產後之時間限制外，新增須限於「因不得已之事由」始得適用本條之規定。至於是否有「不得已之事由」，由司法實務審酌具體個案情事認定之，即已明白揭櫫該條乃係對於殺人罪特別寬減之規定，其要件應嚴格限制之意旨。是依該條之修正理由及文義解釋，可見該條文已定義需於「生產時」或「甫生產後」殺其子女者始該當，此一時間之限制乃明確之構成要件之一，並非不確定之法律概念。蓋子女脫離母體，獨立呼吸，即屬獨立個體，而生命無價，且無可回復，故生命法益乃刑法所欲保護之個人法益最高價值者，不容任何人剝奪侵害，僅生母基於不得已之事由，於生產時或甫生產後，將子女殺害，始例外有該條之寬減，故無論加害行為之時間限制及是否出於「不得已之事由」，均應從嚴解釋，始能保護無價之生命法益。是所謂「甫生產後」乃指胎兒出生後未久，雖無明確之時間，但必須緊接生產之時間，尚未為其母應盡之撫育之行為，如已予養育數日，再將其殺害，即與本罪之要件不合。從而，被告以燒炭之方式殺害被害人，已在被害人出生後3個多月，自與刑法所定母於甫生產後，殺其子女之情形不合。被告上訴意旨以被告殺害被害人係因產後憂鬱症為由，主張被告所為應有刑法第274條之適用，顯然無視該條之所以於構成要件明確規定生母殺害子女之時間限制之立法意旨、目的，欲保護之法益價值，於法未合，委無足採。
⒉上訴意旨復主張被告雖謀為同死，以燒炭方式殺害被害人，
惟被害人已獲救，未發生死亡之結果，且依當時客觀情形，被害人亦無發生死亡結果之危險，屬不能犯云云。
⑴按刑法第26條但書所謂不能發生犯罪之結果，即學說上所謂
不能犯，在行為人方面，其惡性之表現雖與普通未遂犯初無異致，但在客觀上則有不能與可能發生結果之分，未可混為一談（最高法院48年台非字第26號判例要旨參照，本則判例，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同）。
⑵查，本案被告反鎖房門攜女燒炭自殺，經顏○恩察覺有異，報
警處理，警方於109年8月7日5時13分許接獲勤務中心報案，隨即到現場查處，顏○恩聞到房內之燒炭味，踹門而入後，被告呈現昏迷狀態且口吐白沫，被害人則意識清楚，經救護人員到現場，立即將被告及被害人送醫救治，有職務報告在卷可憑（見偵卷第15至17頁），惟警方並非專業救護或醫療人員，該職務報告乃警方據報到現場對被害人所為之粗略觀察，縱記載被害人意識清楚，亦難遽認被害人無發生死亡結果之危險，先予敘明。
⑶被害人於109年8月7日5時45分許經緊急送往中國醫藥大學附
設醫院急診入院，被害人入院時昏迷指數E4M6V4，意識情形雖稍遲鈍，然予以輕拍後可被搖醒、哭鬧，有「心臟缺血」等問題（見偵卷第88頁）、「呼吸困難」、「急性心肌炎」情形（見偵卷第109頁），體内一氧化碳血紅素為27.1%（見偵卷第59頁），經診斷為「一氧化碳中毒」（見偵卷第49頁），並給予「高壓氧治療」，同日10時50分自急診轉中國醫藥大學兒童加護病房，9日因病情穩定轉一般病房，14日出院等情，有中國醫藥大學兒童醫院診斷證明書、病歷資料影本附卷可參（偵卷第49至115頁），此部分事實，堪以認定。
⑷被害人體內之一氧化碳血紅素（即血中一氧化碳濃度）為27.
1%，究否已達致死濃度，若未加以救治，是否足以導致其發生死亡之結果各情，經本院分別函詢法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）及中國醫藥大學附設醫院，法醫研究所函覆略以：依CharlesL.Winek等人於2001年發表的Drug&Chemica
l Blood Level Data，一氧化碳（濃度標示為一氧化碳血紅素％)的中毒濃度範圍為15〜35%，致死濃度範圍為48〜95%。另據羅秀雄與錢政銘編著的法醫學第三版一書第166頁指出，嬰兒及幼兒較成人易達一氧化碳的致死量，乃因幼兒的呼吸交換較大，有該所111年7月15日法醫理字第11100215100號函在卷足憑（見本院卷第111至112頁）；中國醫藥大學附設醫院則函覆略以：①一般成年人正常血中一氧化碳濃度應低於3%，抽菸人士則是約為10-15%。血中一氧化碳含量（COHb%)大於20%以上屬一氧化碳中毒，大於60%以上則足以致死；嬰兒中毒濃度亦為20%，文獻指出嬰兒由於血紅素性質的不同，更容易受到一氧化碳中毒影響與致死。②根據文獻建議以高壓氧治療適應症，第一項為絕對濃度超過25%；若為孕婦，則因胎兒對缺氧更加敏感，超過15%即建議使用高壓氧治療。③大多數病人到院前暴露一氧化碳時間不確定，到院時所測濃度並非最高濃度，可能已因為時間而下降，因此一氧化碳中毒致死與監測到的血中濃度不一定有關連性。惟一般濃度超過50%會致命，心肌病變病人10-30%即可能致命。
因此文獻建議絕對濃度高於25%或是有相關器官損傷（如，腦部或心肌受損等），即應使用高壓氧治療。④依據病史和實驗數據，病童顏O○（病歷號碼00000000)心肌酵素上升係因一氧化碳中毒所致，已有心臟等重要器官受損，外加血中一氧化碳濃度高於25%，應接受高壓氧治療，避免導致病人死亡，並於所提供之文獻資料後附註說明❶血中一氧化碳含量(COHb%)大於20%以上算一氧化碳中毒、大於60%以上足以致死；❷嬰兒中毒濃度也是20%；❸嬰兒比成人易達中毒與致死；❹心臟缺血之問題確實是一氧化碳中毒之結果COHb%大於20%以上，未治療會導致死亡等情，有中國醫藥大學附設醫院111年11月7日院醫事字第1110014757號函暨附件（Carbon
monoxide poisoning:Rapid overview of emergency management、Carboxyhemoglobin Toxicity、血中一氧化碳含量及出現之症狀等文獻資料）附卷可佐（見本院卷第121至134頁），是參諸法務部法醫研究所及中國醫藥大學附設醫院均指出依醫學文獻，嬰兒因呼吸交換較大、血紅素性質的不同，較成人易受一氧化碳影響及致死。另依中國醫藥大學附設醫院上開函覆足認被害人到院時測得之血中一氧化碳濃度27.1%已逾中毒濃度20%，雖未達一般致死濃度50%，惟被害人已因一氧化碳中毒，而有重要器官心臟受損之心臟缺血、急性心肌炎情形，血中一氧化碳濃度已逾25%，稽之，心肌病變病人10-30%即可能致命，應接受高壓氧治療，避免死亡，若未治療會導致死亡之結果。從而，被告以燒炭方式殺害被害人，被害人已因一氧化碳中毒，且有心臟受損情形，若未加以救治，確實有發生死亡結果之危險，幸因顏○恩返家察覺有異，報警處理，經緊急送醫，經醫院以高壓氧治療，始未發生死亡之結果至明，被告所為核屬刑法第25條第1項之普通未遂犯，而非刑法第26條但書之不能犯。被告上訴意旨難認有據，亦無可採。
⒊原審審理結果，認被告上開犯行事證明確，適用刑事訴訟法
第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第59條規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前無犯罪科刑紀錄，因與顏○恩發生爭執，而未慮及被害人為獨立之生命個體，而非專屬於其之個人財產，竟欲以燒炭方式結束自身及被害人之性命，其犯罪之動機、目的及手段均非可取，其違反母親對子女所負保護教養義務之程度堪稱重大，實不宜輕縱，然幸而顏○恩及時發覺上情並報警處理，被害人經送醫急救後，未釀成無可挽回之悲劇，且恢復狀況良好，另考量被告於警詢、偵訊及原審準備程序及審理時均坦承犯行，可見悔意，兼衡被告於原審審理時自陳之智識程度及家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年8月，經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及理由，並分別載敘被告所犯符合兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第25條第2項、第59條所定之加重、減輕其刑之事由，及詳予說明被告行為時並無刑法第19條第1、2項所定之情形，其認事用法，均合於經驗與論理法則，並無違誤，被告上訴主張其所為不足以致被害人發生死亡之結果，屬刑法第26條但書之不能犯，且應成立刑法第274條第2項、第1項之產後殺女未遂罪，另再執前詞認其行為時有因長期憂鬱症致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有欠缺或顯著減低之情形，指摘原判決認定有違誤云云，惟就被告上訴及辯護意旨各節，如何不可採，業分別經原審及本院逐一論駁如前，被告上訴指摘原判決不當，洵屬無據，為無理由，應予駁回。又原判決亦已詳述其科刑所憑之依據，並已具體斟酌刑法第57條各款所列情狀而為量定。且本案被告符合上開加重、減輕事由，原審適用相關規定調整其處斷刑，最輕可判處之刑為有期徒刑2年7月，而原審量處有期徒刑2年8月，僅較最低處斷刑增加1月，相較於被告本案因與顏○恩口角爭執，遭顏○恩毆打，為報復顏○恩，令其後悔莫及，終身遺憾，竟謀為同死而以燒炭方式殺害被害人，視子女生命為自己財產而任意剝奪，欠缺對生命無價之尊重之犯行，實已屬低度量刑，顯見原審已給予相當大之寬減。從而，原判決量定之刑客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦無輕重失衡或偏執一端情形，無違比例原則、平等原則，與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法或不當情形，應予維持。故被告上訴請求再從輕量刑，為無理由，應予駁回。至被告、辯護人及顏○恩請求給予被告附條件緩刑之宣告云云。惟按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」，是判決宣告刑在2年以下有期徒刑始可宣告緩刑，而本案既原判決量處有期徒刑2年8月，本院認應予維持，自不符緩刑之要件。渠等此部分請求於法未合，尚有誤會，附此敘明。
㈢綜上，被告上訴各節，皆無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何昌翰提起公訴，檢察張慧瓊、林思蘋到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 林 源 森法 官 陳 鈴 香以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 王 朔 姿中 華 民 國 111 年 12 月 29 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。