臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第548號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 周廉峯選任辯護人 林漢青 律師上 訴 人即 被 告 管明玉選任辯護人 周仲鼎 律師上列上訴人等因被告等傷害案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1975號中華民國111年1月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第17681號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於管明玉部分撤銷。
管明玉犯傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、周廉峯與管明玉係鄰居，周廉峯因與管明玉間有刑事訴訟等糾紛，對於管明玉存有怨隙，於民國109年9月9日23時許，見管明玉駕車返回臺中市○○區○○○路000巷0弄00號住處，竟基於傷害之犯意，於管明玉開啟車門下車後，即以徒手毆打、推擠等方式攻擊管明玉，致使管明玉受有頭部外傷併腦震盪、鼻骨骨折、雙肩擦傷、左側手肘擦傷、左側膝部挫傷等傷害；而管明玉於遭受攻擊過程中，亦基於傷害之犯意，出手與周廉峯相互拉扯、推擠，並一度以膝蓋頂壓周廉峯胸部，且以手按壓周廉峯頭部之方式，將周廉峯壓制地面，致使周廉峯受有臉、頭皮及頸挫傷、軀體、下肢及上肢挫傷等傷害。
二、案經周廉峯、管明玉訴由臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序問題
一、本案告訴之合法性本件上訴人即被告周廉峯（以下僅稱姓名）及其辯護人固稱：案發當天周廉峯與上訴人即被告管明玉（以下僅稱姓名）均表明互不提告，基於誠實信用及禁反言原則，周廉峯、管明玉均應受該「不提起告訴」之意思表示所拘束，詎管明玉於告訴期間屆滿之最後一日始提起告訴，應認其已於警方到場後捨棄告訴權（見本院卷第19至21、363、369至373頁）。然按刑事訴訟上之告訴權，性質上屬於人民在公法上之權利，刑事訴訟法既未規定得予捨棄，告訴權人自不得予以捨棄，其縱有捨棄之意思表示，亦屬無效（最高法院90年度台非字第16號判決意旨參照）。本件卷附員警職務報告固載明：當事人雙方管明玉及周廉峯於上述時地發生肢體衝突，警方到場雙方互不提告等情（見偵卷第29頁）。然被告2人當場未表明提告，僅為雙方當時均無請求警察機關追訴之意思表示，上開記載並無從推論出雙方已明確有預先捨棄告訴權之意，且參酌前開判決意旨可知，告訴權亦不得預先捨棄。是周廉峯與辯護意旨前開所述，即無足採。本件管明玉雖於110年3月8日始提出告訴，仍為合法之告訴，合先說明。
二、證據能力㈠刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，檢察官、周廉峯、管明玉及其等之辯護人於本院審理時，分別稱同意作為證據使用及對證據能力沒有意見（見本院卷第135頁），復未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議（見本院卷第355至367頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自具有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對
於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。經查，本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，亦查無違法取得之情形，且檢察官、周廉峯、管明玉及其等之辯護人亦未爭執其證據能力，自得作為本案之證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、周廉峯部分：訊據周廉峯雖坦承於上開時、地，徒手攻擊管明玉，造成管明玉受有上開傷害之事實，然辯稱：我當時有服用鎮靜劑、FM2等憂鬱、躁鬱症藥物，記憶不清，我不會藉此病情逃避責任，只是事後細細回想才想起當時是向管明玉說「管先生，中秋節快樂」等語，但管明玉則回稱「你這罪人、罪犯」等語，且管明玉於下車後認為我擋住他去路，隨即出手推擠我，因此兩人才發生肢體衝突，當天並不是我先動手；我事後兩度送禮品及新臺幣（下同）5000元慰問金，為避免與管明玉再發生衝突，我已搬家而放棄住了12年的租屋處，希望看在我事後歉意及面對事情的處理態度，給予輕判；又本案經原審勘驗案發當時錄影內容，管明玉有傷害我的行為及犯意，其主張正當防衛，不足採信云云（見本院卷第21至22、
364、358、360至361、367頁）。辯護人則為其辯護稱：當天是管明玉說周廉峯是罪人、犯人，周廉峯因此上前理論，管明玉認為周廉峯擋住其去路而推擠周廉峯，因而發生本案衝突，從原審勘驗畫面可看出管明玉有把周廉峯壓在地上打，也有用腳要踢周廉峯下體的行為，這樣的行為應為互毆行為，不是正當防衛，原審認為管明玉是出於防衛意思，實有違誤；又從管明玉為了避免周廉峯告其傷害，而拖到最後一天才提告可知，管明玉主觀上是傷害意思而非防衛意思；另原審認證人陳淑雅之證詞是偏頗維護周廉峯，但鑑定報告結果支持周廉峯上開因病情而遺忘之說法，並非裝瘋賣傻，且周廉峯從頭到尾均坦承有錯，買了禮盒並致贈禮金5000元給管明玉，顯見周廉峯犯後態度良好，原審就此部分亦未充分評價；再鑑定報告認為周廉峯案發前有服用藥物，辨識能力不到顯著降低或完全喪失之地步，但辯護人認為還是有造成影響，且回顧周廉峯從103年就受到精神疾病所苦之病史，並持續服用藥物，他的判斷不能與一般人相提並論，請審酌案發時管明玉確實有指責周廉峯是犯人，並先出手推擠周廉峯，且周廉峯有易怒及憂鬱情況，縱無法依刑法第19條第2項減刑，仍請依刑法第57條減輕周廉峯刑責等語（見本院卷第21至22、355、373、377頁）。經查：
㈠周廉峯確有於上開時間、地點徒手攻擊管明玉，造成管明玉
受有頭部外傷併腦震盪、鼻骨骨折、雙肩擦傷、左側手肘擦傷、左側膝部挫傷等傷害之事實，業據周廉峯於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第125頁，原審卷第59至60頁，本院卷第364、366至367頁），並與管明玉於警詢、偵訊時之證述大致相符（見偵卷第39至40、41至43、124頁），且有林新醫院診斷證明書附卷可佐（見偵卷第57頁）。足認周廉峯之自白與事實相符，其確有傷害管明玉之行為無疑。
㈡周廉峯上訴及辯護意旨雖以前詞置辯。然本件依原審勘驗現
場錄影檔案結果（見原審卷第63頁）可知，周廉峯於拉扯、推擠過程中，於證人陳淑雅以「好了，好了」等語制止後，仍可了解證人陳淑雅之語意，並隨即回應「我有什麼罪、我有什麼罪你講」等語（按：周廉峯前因傷害管明玉犯行，經臺灣臺中地方法院以105年度易字第1470號判處有罪確定，管明玉於同案所涉恐嚇危害安全罪嫌，則經本院以106年度上易字300號判處無罪確定，均有該等判決書附卷可稽〈原審卷第91至102頁〉，可知當下周廉峯係以該案質問管明玉），及「你不要管了」等語（按：依當時情形可知周廉峯係要求證人陳淑雅不要插手），顯見周廉峯於當時仍可清楚表明自己之行為動機，並出言要求證人陳淑雅不要插手衝突。且本案於警方到場後，雙方均表明互不提告等情，亦有警方職務報告在卷可參（見偵卷第29頁），足見周廉峯亦知悉其與管明玉發生肢體衝突而受傷，當下並以言詞表示不予追究之意（惟告訴權不可預先捨棄，已如首開所述）。則據周廉峯與管明玉發生衝突之過程及事後之反應、行為表現，其顯然仍知悉發生何事，並具體表示上開言語及是否追究之意思，自難認當天已因服藥或其他因素，而有辨識行為違法或依其辨識而為行為的能力喪失或顯著降低之情形。再者，本院依周廉峯及其辯護人之聲請，而將周廉峯送請衛生福利部草屯療養院實施精神鑑定結果，固確認周廉峯患有非特定的雙相情緒障礙症及酒精使用障礙症，惟仍認定周廉峯雖有上開精神障礙且於案發前服用藥物，但其對於犯行當時之辨識行為違法或依其辨識而行為的能力影響程度，並未達顯著下降或完全喪失之程度等情，有該院111年9月13日草療精字第1110010769號函暨精神鑑定報告書在卷可佐（見本院卷第381至397頁），亦與本院前開認定相符。是周廉峯上訴及辯護意旨就此部分所辯，即不足採。
㈢周廉峯上訴及辯護意旨另稱：係管明玉先行出言挑釁及出手
推擠等語。惟查：證人陳淑雅於原審審理時證稱：當時只聽到周廉峯向管明玉說中秋節快樂，後來不知道為什麼2人發生肢體衝突等語（見原審卷第140頁），尚未能證明管明玉有先出手傷害周廉峯之事實。且周廉峯於警詢、偵訊供稱：當天我不知道發生什麼事，是事後經陳淑雅告知才知道等語（見偵卷第33、124頁），而其在經證人陳淑雅告知後，於110年3月8日初次警詢時，仍僅為事發時喪失意識等抗辯，並未提及何人先行出手（見偵卷第31至33頁）；於110年9月27日偵訊時在場聽聞管明玉指證係下車後，突然遭受周廉峯攻擊乙情，亦未加以否認，仍僅為事發時喪失意識等抗辯（見偵卷第124至125頁）。是周廉峯於原審及本院始主張係管明玉出言挑釁及出手推擠等語，實乏證據足以相佐，自難信此為真實。再依管明玉於警詢、偵訊、原審及本院審理時均一致證稱：我下車後突遭周廉峯攻擊等語（見偵卷第40、41、124頁，原審卷第59頁，本院卷第135頁），核與現場錄影檔案顯示：其於事發當下經證人陳淑雅出言「好了、好了」等語制止後，即回應「我開車回來，回到家門口」等語（見原審卷第63頁）大致相符。是依周廉峯案發後之供述情形、管明玉指證情形及現場錄影檔案等事證，周廉峯上訴及辯護意旨此部分之主張，亦無可採。
二、管明玉部分：訊據管明玉固坦承有與周廉峯發生肢體衝突之事實，惟否認有何傷害周廉峯之犯行，辯稱：本案是周廉峯攻擊我，我只是正當防衛，周廉峯到台中榮民總醫院就診時間已時隔12小時以上，不能因他受有傷害就認為是我所造成，且我遭到周廉峯毆打在客觀上有時間之急迫性，有為防禦行為之必要，原審認定我有傷害之犯意，實有違誤云云（見本院卷第52至
56、355、358至361、365至367頁）。辯護人則為其辯護稱：周廉峯所提診斷證明書，不足證明該傷勢係管明玉所造成，依管明玉所述，他一下車就突然被攻擊，管明玉不管在身高、年齡、體重方面都不可能跟周廉峯相匹敵，參照原審勘驗錄影畫面，管明玉當時是先被打，被打後才盡量反擊，雖然曾一度把周廉峯壓制在地，但僅7秒鐘時間，且壓制在地當時周廉峯也沒有放棄攻擊的行為，在7秒鐘之後，反過來是管明玉被壓制，雖然原審認為管明玉曾經把周廉峯壓制在地，但這只是他盡量防衛的短暫情況下，曾經佔了小小上風，然周廉峯既然沒有放棄相關行為，事後也繼續攻擊管明玉，故認為管明玉之相關行為都是正當防衛等語（見本院卷第140至151、355、358、361、364至365、367頁）。經查：
㈠管明玉於遭受周廉峯攻擊後，確有出手與周廉峯拉扯、推擠
，且一度以膝蓋頂壓周廉峯胸部及以手按壓周廉峯頭部之方式，將周廉峯壓制地面等情，有原審現場錄影檔案勘驗筆錄暨勘查報告附卷為證（見原審卷第61至63、67至75頁），並為管明玉所不爭執，是此部分之事實，先可認定。又依警方於109年9月9日至現場後所拍攝之照片可知，案發後周廉峯之頭部、臉部、身體等處均受傷而有血跡（見偵卷第65至67頁），且其於翌日（10日）13時14分許至醫院就診後，經診斷受有臉、頭皮及頸挫傷、軀體、下肢及上肢挫傷等傷害等情，亦有臺中榮民總醫院診斷證明書在卷可佐（見偵卷第59頁）。足認周廉峯所受之上開傷勢，係與管明玉拉扯、推擠，及遭管明玉膝蓋頂壓、按壓地面所造成。管明玉上訴及辯護意旨辯稱周廉峯所受傷勢無法證明係管明玉所造成等語，顯無足採。
㈡按刑法第23條前段規定正當防衛，不罰之違法阻卻事由，係
以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當（最高法院84年度台上字3449號判決意旨參照）。本件管明玉於遭受周廉峯攻擊後，除出手與周廉峯拉扯、推擠外，並曾以膝蓋頂壓周廉峯胸部及以手（左手或雙手）按壓周廉峯頭部，將周廉峰壓制地面等情，已如前述。且依警方所拍攝之現場照片可知，該處停車場空間並非狹窄（見偵卷第65頁），管明玉於與周廉峯拉扯、推擠過程中，並無不能離開現場或非其他可避免肢體接觸之情形。惟其竟捨此而不為，反以膝蓋頂壓周廉峯胸部、以手按壓周廉峯頭部等方式，將周廉峰壓制地面，尚未見其在年齡、體型上有何居於劣勢之情，亦難認其當時係實施必要之防衛行為。又管明玉於本院審理時亦自承其為大學企管系畢業、目前已經退休等語（見本院卷第362頁），依其智識及工作經驗，其於自己以膝蓋頂壓周廉峯胸部、以手按壓周廉峯頭部，及將周廉峯壓制地面之行為，可能會造成周廉峯頭部、臉部、頸部、身體或因周廉峯掙扎而造成四肢上之擦挫傷等傷害乙節，自有所知，管明玉在此情形下，仍實施非必要之反擊行為，造成周廉峯受有上開傷害，自非出於防衛意思，而具有傷害周廉峯之認知及意欲甚明。是管明玉上訴及辯護意旨辯稱管明玉為正當防衛等語，自非可採。
三、綜上所述，周廉峯、管明玉上開辯解，實係事後卸責之詞，均難以採信。本案事證明確，其2人傷害犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑核周廉峯、管明玉所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
肆、本院之判斷
一、上訴駁回（即周廉峯）部分：㈠原審認周廉峯犯罪事證明確，適用刑法第277條第1項、第41
條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌周廉峯不思理性處理前案等糾紛，竟以上開方式攻擊管明玉，造成管明玉受有上開傷害，其所為實有不該；且依周廉峯自陳之身心情狀、智識程度、家庭經濟狀況暨犯罪動機、手段、所生實害等一切情狀，量處周廉峯有期徒刑3月之刑度，並諭知易科罰金之折算標準等情。經核原審就此部分之認事用法及量刑均無不當，應予維持。
㈡周廉峯雖以前詞提起本件上訴。惟查：
1.周廉峯確患有非特定的雙相情緒障礙症及酒精使用障礙症且於案發前服用藥物，但其對於犯行當時之辨識行為違法或依其辨識而行為的能力影響程度，並未達顯著下降或完全喪失之程度等情，已如前述。且依周廉峯案發後之供述情形、管明玉指證情形及現場錄影檔案等事證，周廉峯主張係管明玉先行出言挑釁及出手推擠等情，難以採信等情，亦如前述。是周廉峯此部分之上訴理由，自難採信。
2.又周廉峯確患有上開精神疾患，且其於案發後即坦承傷害行為，並曾試圖以禮盒及禮金5000元饋贈管明玉，以表示歉意等情，固如前述，並有周廉峯提出之相關照片（見偵卷第79至90頁）可證。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審審酌周廉峯之行為手段、身心情狀、智識程度、家庭經濟狀況暨犯罪動機、手段、所生實害等一切情狀，而諭知上開刑度，顯已審酌刑法第57條之各款事項而為綜合考量，且其酌量科刑，亦係在法定刑度內，而無偏執一端致明顯失出失入之情形。是上訴意旨請求減輕刑責等語，亦難採信。
㈢綜上所述，周廉峯上訴仍執前詞指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
二、撤銷改判（即管明玉）部分：㈠原審認管明玉犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟
本件管明玉之反擊行為，客觀上非必要之防衛行為，可認其主觀上具有傷害周廉峯之犯意，故不構成正當防衛等情，已如前述。且刑法第23條但書所謂防衛過當而得減輕或免除刑責之規定，係以行為人之反擊行為成立正當防衛為其前提，始符法律之文義及體系解釋。原審未察，於認定管明玉之反擊行為具有傷害意思而不成立正當防衛後，又認定其反擊行為屬過當防衛而予減輕其刑（見原判決第5至6頁），其判決理由自屬矛盾。管明玉上訴否認犯行，雖無理由，惟檢察官此部分之上訴既有理由，原判決自屬無可維持，而應由本院就此部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌管明玉雖確因遭周廉峯攻擊而受傷害，惟其卻逾越必
要性之程度，而以前述壓制、按壓頭部等行為反擊，造成周廉峯因此受傷，實非單純實施防衛自己之行為，其犯罪之動機、目的、手段及造成之損害狀況，亦屬可責；且考量其於犯罪後於警詢、偵訊及原審時均否認有反擊行為（見偵卷第
40、43、124頁，原審卷第59頁），於本院審理時則主張防衛行為（見本院卷第54至56、355、358、366頁）之犯罪後態度，及其自陳有高血壓、長期在吃藥之身心情狀，大學企管系畢業、目前已退休、無需要扶養之人之智識程度及生活、經濟狀況（見本院卷第359、362頁）等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張文傑偵查起訴，由檢察官林卓儀提起上訴，檢察官陳燕瑩到庭實行公訴。中 華 民 國 111 年 9 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 林宜民法 官 邱鼎文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳宜屏中 華 民 國 111 年 9 月 28 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。