臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第55號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 楊上毅選任辯護人 張慶達律師（法扶律師)上列上訴人因被告違反家庭暴力防治法之傷害致死案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1508號，中華民國110年11月30日第一審判決（起訴及移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第21828、22321、26752號、111年度偵字第267號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○成年人故意對兒童犯傷害致死罪，處有期徒刑玖年。
事 實
一、甲○○為兒童張○○（真實姓名年籍詳卷，民國000年0月生，已歿）之母陳○○之同居人，與陳○○及張○○同住在臺中市○○區○○○路000號106室，為家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員。甲○○於110年6月20日22時許，在其上開龍井區○○○路租屋處，因見張○○不聽從其管教上床睡覺，並吵著要出門，其可預見張○○為幼童，而腹部內存有人體重要臟器，為人體極脆弱之處，以重力毆打腹部可能造成死亡之結果，能預見而不預見，竟基於傷害之犯意，徒手掌摑張○○臉部及以握拳或掌摑之方式毆打張○○腹部數下，致張○○受有手指寬度條狀瘀傷，及因腹壁遭受擠壓型態之外力鈍傷，造成盲腸破裂引發腹膜炎，發生持續腹痛情形；迄同年6月22日上午10時許，甲○○始將張○○帶往附近之○○○○○○○診所就醫，惟甲○○並未告知醫師其痛毆張○○之情，致醫師診斷為疑似便秘、胃炎，醫師並開立轉診單，同日下午2時許，因張○○持續發生腹部絞痛而全身癱軟倒地，經通知119救護人員將張○○送往○○○○○醫院，於到院前即因敗血性休克無心跳呼吸，經急救無效後，於同日16時死亡。
二、案經張○○之父、母（姓名均詳卷）委任蕭啟訓律師告訴、臺中市政府社會局告訴暨臺灣臺中地方檢察署檢察官相驗後分案偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，被告、辯護人及檢察官對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，均未於言詞辯論終結前聲明異議，經本院審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依法自均有證據能力（選任辯護人固稱「除了告訴人、告訴代理人指訴被告故意傷害兒童致死部分不實在外，其餘部分沒有意見」，惟此係爭執證詞證明力，並非爭執證據能力。）
二、又本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法之規定，踐行調查程序，且被告、辯護人及檢察官對此部分之證據能力亦均不爭執，依同法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭客觀犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○坦承不違，核與
其於警詢、偵訊、原審供述主要情節相符（見相卷第31頁至第39頁、第109頁至第115頁、原審卷第71頁、第331頁），即與告訴人即被害人父母於警詢及偵訊時陳述之情節亦相符（見第19頁至第25頁、第27頁至第29頁、第41頁至第44頁、第101頁至第109頁），並有臺中市政府警察局烏日分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書、110年6月22日員警職務報告、臺中市政府警察局烏日分局訪談紀錄、臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄（執行時間110年6月22日18時起至第18時30分止）、扣押物品目錄表、○○○○○○○診所病歷表、○○○○○○○診所轉診單、○○○○○醫院診斷證明書、兒童少年保護通報表、案發地點GOOGLE地圖圖示、案發現場照片、臺灣臺中地方檢察署相驗屍體證明書、檢驗報告書、臺中市政府警察局烏日分局110年6月28日中市警烏分偵字第1100036738號函暨檢附之相驗照片、法務部法醫研究所110年8月4日法醫理字第11000040310號函暨檢附之解剖報告書暨鑑定報告書、臺灣臺中地方檢察署相驗屍體證明書（見相卷第11頁、第17頁、第45頁、第47頁至第51頁、第55頁至第66頁、第69頁至第79頁、第135頁、第139頁至第174頁、第179頁至第189頁）、臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄（執行時間110年6月23日12時10分起至12時15分止）、扣押物品目錄表、扣押物品（按摩槍）照片、刑案現場勘察照片、被害人個人就醫紀錄（見110偵21828卷第73頁至第77頁、第81頁、第97頁至第125頁、第147頁）、臺中市政府警察局烏日分局扣押物品清單、扣押物品相片一覽表（見原審卷第107頁、第113頁至第115頁）在卷可證。足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，洵堪採信。
㈡又被告於本院稱被害人臉部傷勢係日前遭被告毆打所致，並
非案發日所為云云，然被告如此辯解反可認被告對被害人長期凌虐毆打，非僅於本案案發日為之，情節更形重大，量刑時反不利於被告；而被告於本院稱「我第一下有打到張○○的屁股，第二下時因為張○○當時有閃躲，所以我就抓著張○○的右手，他有跳，我當時情緒已經失控，我就沒有注意打他哪個部位，我就用右手打了他幾下」，再綜觀全案卷證，亦無任何事證證明被告於本案案發日之前，即先另有掌摑被害人臉部之舉，是本院認定被害人臉部及腹部傷勢均係被告於本案案發日所為。另被告及辯護人又辯稱被告僅係犯過失致死罪云云，惟不論係掌摑被害人臉部或拳毆掌摑被害人腹部或其他身體部位，核均屬故意行為，如成傷並經合法告訴，即有傷害罪刑責，亦無何被告原欲打被害人臀部，因被害人閃躲致打到腹部，即可謂僅屬過失行為，被告及辯護人所辯端無可採。
㈢按加重結果犯，乃謂行為人對於有故意之行為，而發生無故
意之加重結果，使之對加重結果負刑事責任者之謂。刑法第17條規定：「因犯罪致發生一定之結果，而有加重其刑之規定者，如行為人不能預見其發生時，不適用之」，即加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生在客觀上能預見而不預見者為要件，行為人僅對基本行為所犯之輕罪有認識，對加重結果無認識，惟對加重結果，在客觀情形一般人能預見者為要件。刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，係對於犯傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依刑法第17條之規定，以客觀上行為人能預見其死亡結果之發生而主觀上不預見為要件（最高法院90年度台上字第4112號判決意旨參照）。且按刑法第17條法文不曰「無過失」，而曰「不能預見」，僅以具客觀之預見可能性，即相當因果關係為必要而已，與要求行為人對結果之發生有過失者，略異其趣，亦與嚴密之過失意義有別。又預見之能否，固係以行為時客觀存在之事實為審查之基礎，然預見之有無，仍應依行為人之主觀認定之（最高法院97年度台上字第3104號判決意旨參照）。查，被告與被害人張○○之母陳○○為男女朋友關係，同居在所承租之臺中市○○區○○○路000號106室，平日白天係由陳○○負責照顧被害人，被告下午6、7點下班之後，即由被告將被害人接回上開租屋處，由其負責照顧，於110年6月20日案發當天因陳○○前去上班，由被告負責照顧被害人，且被告於案發後，因被害人反應肚子痛，遂由其於110年6月22日上午，將被害人帶往龍井小兒科診所就醫，業經被告於警詢、偵訊時供承（見相卷第32頁至第36頁、第109頁至第115頁、110偵21828卷第）及告訴人陳○○於警詢、偵訊時陳明（見相卷第20頁至第23頁、第101頁至第107頁）在卷，並有○○○○○○○診所病歷表及轉診單各1份在卷足憑（見相卷第55頁至第57頁）。據此，被告與告訴人陳○○同居期間，於平日晚間及案發當天係由被告負責照顧被害人，其與被害人間並無任何深仇大恨，尚無積極證據足認被告主觀上有置被害人於死之直接故意或縱被害人發生死亡之結果，亦不違背其本意之間接故意。然被告既自承其知悉被害人為未滿4歲之幼童，案發當天晚上10時許，因被害人不吃東西、不睡覺，並吵著要出門，遂以拳頭毆打被害人肚子2、3下或3、4下，當下沒有拿捏力道，出手比較重等情（見相卷第32頁至第36頁、第111頁至第114頁、110偵第21828卷第34頁、第175頁、原審卷第29頁），則被害人係一未滿4歲之幼童，身體尚未發育成熟，且腹部內存有人體重要臟器，為人體極脆弱之處，衡諸一般人之常識及經驗法則，倘成年人以拳頭或手掌重力毆打未滿4歲幼童之腹部，應非不能預見被害人有發生死亡結果之可能。
㈣綜上，被告係基於傷害之故意，致生客觀上非不能預見之死
亡結果，且被告所為傷害行為與被害人之死亡結果間，有相當因果關係。本案事證明確，被告上開傷害致死犯行，洵堪認定，應依法論科。
㈤至被告之辯護人曾主張被告為精神病患，被告行為時之違法
辨識能力，較常人為低，而聲請向中山醫學大學附設醫院、霧峰澄清醫院函調被告在上開醫院之就診病歷資料。嗣經原審函調被告在上開醫院之就診病歷資料後，依上開醫院所回覆之病歷資料可知，被告並未因精神問題，在霧峰澄清醫院就診，而其在中山醫學大學附設醫院就診時，係經該院醫師評估診斷為輕鬱症，別無其他如思覺失調症等精神疾患，有中山醫學大學附設醫院110年10月18日中山醫大附醫法務字第1100009492號函暨檢附之被告病歷資料及霧峰澄清醫院110年10月15日霧澄醫字第1101008號函暨檢附之被告就診之病歷影本在卷可參（見原審卷第175頁至第310頁）。又被告自承其與被害人獨處照顧被害人時，均有正常提供被害人飲食，案發當天係星期日，由其負責照顧被害人，因被害人不吃東西，吵著要出去，晚上也不睡覺，所以才管教被害人，用拳頭打被害人肚子，其管教被害人時，一開始用講的，但被害人講不聽，其就動手等情（見相卷第111頁、原審卷第28頁、第331頁）。據此，被告於行為時，對於案發當天為星期日，係由其係負責照顧並提供飲食予被害人，與其所以動手毆打被害人之緣由及動手毆打被害人之身體等情均知之甚詳，再稽之上開被告前經中山醫學大學附設醫院評估診斷僅為輕鬱症。足認被告於行為時，尚無因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形。無從據此減輕，併此敘明。
二、論罪科刑：㈠按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用
；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號判決意旨參照）。查，被告於案發當時為成年人，而被害人係000年0月出生，於案發時為未滿4歲之兒童等情，有其2人之全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果各1份存卷可參（見相卷第81頁至第87頁）。
㈡是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項、刑法第277條第2項前段之成年人故意對兒童犯傷害致死罪。被告於本案案發日拳毆掌摑被害人腹部及臉部，時間密接，行為接續，顯係基於單一傷害犯意為之，為實質上一罪。又被告所犯成年人故意對兒童犯傷害致死罪之法定本刑為無期徒刑部分不予加重外，餘法定刑應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重之。
三、本院之判斷：原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟依據卷附法務部法醫研究所110年8月4日法醫理字第11000040310號函及函附之解剖報告書暨鑑定報告書所示，被害人兩頰受有手指寬度條狀瘀傷，被告於本院不否認係遭伊毆打所致（於本院稱「也有可能」或稱係日前毆打所致），是被告除因拳毆掌摑被害人，造成被害人受有如原審判決所載傷勢外，併有掌摑被害人臉部，造成被害人兩頰受有手指寬度條狀瘀傷，原審就此漏未論述，非無疏漏，起訴書及檢察官移送併辦意旨書固未載及被害人受有如上臉部傷勢，然此為本院應依職權認定之事項，又與起訴書明載部分屬一罪關係，本院自應併予審酌；又本院審酌被告重手毆擊被害人張○○之腹部，並毆打其臉部，致被害人受有盲腸破裂等傷害，被告為掩飾犯行，不使其及時就醫，而被害人年幼無知，亦無從對外求援，被告明知其下手甚重，被害人明顯傷勢不輕，被告卻迄6月22日上午10時始帶同被害人至診所就醫，惟仍隱瞞其重拳毆打被害人腹部等情，誤導醫師診斷為疑似便秘、胃炎，被告復不遵醫囑立即轉診，延宕救治時間，終致被害人痛苦難耐而發生死亡，被告造成被害人受有嚴重傷害在先，又未立即積極協助救治而導致被害人死亡，心態實在可議，犯後又未與被害人之父達成和解賠償損失，犯後態度實難認良好，情節既重，原審所為有期徒刑8年之處刑自屬過輕。被告上訴意旨辯稱其僅係過失及請求從輕云云並無可採，然檢察官上訴則為有理由，是應由本院撤銷改判；審酌被告為智慮成熟之成年人，明知被害人為未滿4歲之幼童，僅因被害人一時或不聽從管教，竟未能克制自己情緒而以拳掌重力毆打被害人臉部及腹部數下，致被害人因盲腸破裂造成腹膜炎，繼之引起敗血休克死亡，戕害兒童之生命身體法益，並造成被害人家屬難以抹滅之傷痛與遺憾，所為實值非難。惟考量被告坦承大部分犯行，且事後已與被害人之母成立調解，並經被害人母之告訴代理人於原審審理時表示「告訴人○○○表示平常他上班時，被告也都有幫忙照顧被害人，案發後被告也都坦承犯行，顯有悔意，剛才也跟被告達成和解，希望庭上就本案從輕量刑…」等語（見原審卷第333頁），惟被告尚未能與被害人之父即告訴人張○○達成和解或成立調解；又被告於本案前，除因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，及因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官為緩起訴處分確定外，別無其他經法院判決判處罪刑確定之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其素行非劣；兼衡被告所自陳之智識程度及生活狀況（見原審卷第334頁），與被告犯罪之動機、手段等一切情狀，量處如主文第二項之刑示懲。
四、至扣案之按摩槍1支及被害人之轉診單1張，均非供本案犯罪所用、犯罪預備或犯罪所生之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，刑法第11條、第277條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭仙杏提起公訴及移送併辦，檢察官劉世豪提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 賴 妙 雲法 官 姚 勳 昌以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 溫 尹 明中 華 民 國 111 年 4 月 27 日附錄論罪科刑法條全文：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。