臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第614號上 訴 人即 被 告 王精忠上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第2099號中華民國111年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第26831號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、王精忠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得轉讓他人，竟基於轉讓淨重10公克以上第二級毒品之犯意，於民國110年5月12日13時許，在臺中市○○區○○路00○0號友人王○○住處，無償轉讓甲基安非他命5錢（約18.6公克【起訴書誤載為5兩，業經檢察官於原審當庭更正】）給蘇○○。嗣蘇○○透過友人邀約王精忠碰面，待王精忠於110年5月14日16時許，駕車抵達臺中市○○區○○路00號時，因王精忠斯時正因另案通緝中，嗣為埋伏員警當場逮捕，蘇○○亦因持有第一級毒品海洛因25包（持有第一級毒品海洛因部分，由臺灣臺中地方檢察署檢察官另案偵辦）及第二級毒品甲基安非他命5包（淨重15.5195克，即王精忠於110年5月12日交付所剩餘之毒品），而為警當場查獲並逮捕，經蘇○○供述其持有之甲基安非他命係於向王精忠取得，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局大雅分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於審理中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告王精忠（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見他卷第191至1
97、217至220頁、原審卷第71至74、77至85頁、本院卷第92、115至117頁），核與證人蘇○○於警詢、偵查中（見他卷第19至25、27至37、167至171、367至370頁）、王○○（見偵卷第123至124頁）、陳宗閔（見偵卷第169至172頁）於警詢中之證述情節大致相符，復有員警偵查報告（見他卷第7至17頁）、門號0000000000號之台灣大哥大資料及通訊數據上網歷程查詢（見他卷第89、95至106頁）、門號0000000000、0000000000號之遠傳資料及通訊數據上網歷程查詢各1份（見他卷第91至93、107至145頁）、臺中市政府警察局大雅分局刑事案件報告書各2份（見他卷第261至265、423至427頁）、自願搜索同意書、臺中市政府警察局大雅分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（見他卷第295至301、305至311頁）、臺中市政府警察局大雅分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單3份（見他卷第325至329頁）、衛生福利部草屯療養院110年5月26日草療鑑字第1100500323號鑑驗書1份（見他卷第382至383頁）、110年5月14日查獲現場照片及員警密錄器影像翻拍照片9張、密錄器影像光碟1片（見偵卷第93至97、207頁）在卷可稽，足認被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告上開無償轉讓甲基安非他之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥；而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。
故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5千萬元以下罰金，而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑固為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，惟依毒品危害防制條例第8條第6項及轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1，是轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，毒品危害防制條例第8條第6項、第2項之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重，依重法優於輕法之法理，自應適用毒品危害防制條例第8條第6項、第2項之規定處斷。查被告本件轉讓第二級毒品甲基安非他命5錢（約18.6公克）予蘇○○，且蘇○○為警查獲時，前揭轉讓之第二級毒品甲基安非他命所餘淨重為15.5195克，有衛生福利部草屯療養院110年5月26日草療鑑字第1100500323號鑑驗書（見他卷第382至383頁）在卷可參，足認被告轉讓第二級毒品之數量達淨重10公克以上。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第6項、第2項轉讓第二級毒品達淨重10公克以上罪。
㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以109年度豐簡
字第57號判處有期徒刑5月確定，於109年3月20日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於前案受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。考量被告前經判刑確定再犯本案，顯見其前罪之徒刑執行無成效，對刑罰反應力薄弱，且本案並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查及歷次審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；又被告有前述刑罰加重及減輕事由，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
三、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第8條第6項、第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，使人沉迷毒癮而無法自拔，助長毒品氾濫之風，戕害施用者之身心健康，並且可能引發犯罪，對社會治安造成一定之影響，應予非難；惟考量被告犯後坦承犯行之態度；另參酌被告轉讓第二級毒品甲基安非他命之人數為1人、數量為5錢、並無所得等情狀；兼衡被告之素行、動機、目的、手段，及其為國中肄業之智識程度、入監前職業為賣菜、薪資約2至3萬元、離婚等家庭生活及經濟狀況（見原審卷第84頁）等一切情狀，量處有期徒刑10月。另說明沒收部分：
㈠查扣案之甲基安非他命5包，經送請衛生福利部草屯療養院鑑驗後，均檢出含第二級毒品甲基安非他命成分（含包裝袋各1只，驗前總淨重共15.5195公克，各驗餘淨重3.2643公克、3.3995公克、3.1684公克、3.3594公克、2.2159公克【扣於臺灣臺中地方檢察署110年度毒偵字第2077號蘇○○施用毒品案件】），此有衛生福利部草屯療養院110年5月26日草療鑑字第1100500323號鑑驗書1份附卷足憑（他卷第382至383頁），上開扣案毒品為被告本案轉讓之毒品，業據證人蘇○○結證屬實（他卷第369頁），然上開物品均業經宣告沒收銷燬，有原審110年度單禁沒字第732號裁定存卷可佐（見原審卷第87至89頁），爰均不重複諭知宣告沒收銷燬。㈡另扣案如附表所示之物，俱與本案無關，業據被告於原審審理時供陳在卷（見原審卷第82頁），復查無其他積極證據，可認該等扣案物，與本案有何直接關連性，爰均不予宣告沒收等情，核其認事、用法、量刑均無不當。
四、被告上訴雖謂：原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告上訴認原判決所量處之刑度過重，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳文一提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 周 莉 菁法 官 卓 進 仕以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 廖 家 莉中 華 民 國 111 年 4 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：
一、第一級毒品：淨重五公克以上。
二、第二級毒品：淨重十公克以上。
三、第三級毒品：淨重二十公克以上。
四、第四級毒品：淨重二十公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量附表：
編號 物品名稱 物品數量 持有人/所有人 1 現金 新臺幣1萬3700元 王精忠 2 吸食器 1個 3 IPHONE手機 1支 4 OPPO手機 1支 5 電子磅秤 1台