臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第625號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 洪雲基選任辯護人 謝勝隆律師（法扶律師）上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度訴字第347號，中華民國110年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第5011號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、洪雲基明知具有殺傷力之非制式手槍乃列管之違禁物，非經中央主管機關許可不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具殺傷力之非制式手槍之犯意，於民國110年1、2月間某日，經由網路購得具殺傷力之非制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）而持有之。嗣於110年4月27日下午4時許，洪雲基因另涉犯妨害公務及毀損等案件為警在桃園市○○區○○路○段000號拘提到案，洪雲基即於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其犯行前，於同日下午5時許主動帶同警方至桃園市○○區○○街000號旁停車場報繳本案槍枝為警查扣，而查獲上情。
二、案經新竹市警察局第二分局、海洋委員會海巡署艦隊分署第十二海巡隊報告臺灣新竹地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本判決下列用以認定上訴人即被告洪雲基（以下稱被告）犯罪事實所憑之供述或非供述證據，檢察官、被告及其辯護人等，於本院準備程序、審理中均表示沒有意見（本院卷第124至128頁），本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，均有證據能力。
二、被告除犯本案之外，另有他件違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣苗栗地方法院110年度訴字第340號有罪判決，亦經被告提起上訴，有被告所提出該另案第一審判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（本院卷第19至28、59至97頁）。依照被告上訴理由狀載，被告請求本院將本案與上開另案合併審理（本院卷第17頁）。但查，刑事訴訟法第7條相牽連案件之合併審判，同法第6條並無由當事人聲請之餘地（最高法院102年度台上字第5289號判決、105年度台抗字第11號裁定參照），被告所犯之本案與上開另案，並非實質上或裁判上一罪，既經檢察官分別起訴，上開另案分由不同合議庭承審，即應由該承審合議庭審理之，故本案無從逕予合併審理，併此說明。
貳、得心證之理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第5507號卷《下稱偵5507卷》第7頁反面、第39頁正反面，原審卷第67、147至149頁，本院卷第128頁），並有自願受搜索同意書（偵5507卷第10頁）、新竹市警察局第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵5507卷第11至13頁）、起獲手槍相片8張（偵5507卷第14至15頁反面）、新竹市警察局槍枝初步檢視報告表（偵5507卷第至16至19頁）及本案槍枝扣案可佐。
又上開扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定，以檢視法、性能檢驗法鑑驗後，認送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局110年7月5日刑鑑字第1100048192號鑑定書足稽（偵5507卷第48頁正反面）。是被告之任意性自白核與事實相符，堪信為真實。
二、關於被告持有本案槍枝之起始時間，業據被告於偵查中供稱：因為我上次衝撞警方（按指：被告前於110年3月27日被警方盤查，衝撞偵防車離開現場），自己一直覺得很不好意思，…所以我主動配合交付（本案槍枝）等語（偵5507卷第7至8頁）；那是我上網在淘寶網買的，一買來就是這樣子，槍管就是貫通的，我花了新臺幣（下同）2萬5000元買的，…我大概是110年1、2月間購買的等語（偵5507卷第39頁反面），且於原審審理時更供稱：110年3月27日當時沒有帶本案槍枝在車上；之前在新竹地檢署回答檢察官說本案槍枝大概是110年1、2月間透過淘寶網，花了2萬5000元買來的是正確的等語（原審卷第147至148頁），此與被告近年來所犯非法持有槍彈，多經由網路購得之模式相吻合，除前述臺灣苗栗地方法院110年度訴字第340號案件，尚有臺灣高等法院109年度上訴字第4027號刑事判決（本院卷第100至108頁）可參，是被告供稱其係於110年1、2月間，經由網路購得具殺傷力本案槍枝，堪予採信，故本院認定如犯罪事實欄所載。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪【起訴書雖記載被告涉犯之法條為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有非制式手槍罪，業經原審蒞庭檢察官於原審當庭更正起訴法條，並告知被告所涉犯之法條為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項（原審卷第11
8、149頁），毋庸變更起訴法條，並保障被告之防禦權】。
二、刑之加重、減輕事由：㈠被告前因①違反毒品危害防制條例案件，經原審以98年度訴字
第498號判決判處有期徒刑3年8月、7月（共2罪），應執行有期徒刑4年2月確定；②違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院99年度上訴字第453號判決有期徒刑3年4月，併科罰金5萬元確定；上開二案經本院99年度聲字第1116號裁定，定應執行有期徒刑7年3月確定，於105年3月7日因縮短刑期假釋（未出監，接續執行罰金易服勞役50日，於105年4月25日執行完畢出監），並付保護管束，於106年7月20日縮刑期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯。原審審酌本案無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，無從依上開解釋意旨裁量不予加重最低本刑，依刑法第47條第1項規定加重其刑。經核並無不合。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定，犯本條例之罪自
首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院107年度台上字第4526號判決意旨參照）。而所謂自首，乃犯人在犯罪未經發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所稱「發覺」，雖不以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，只要對其發生嫌疑即可。但所言「對犯人之嫌疑」，仍須有確切之根據、合理之可疑，始足當之。其判斷標準在於有偵查犯罪權限之機關或人員，能否依憑現有之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至幾可確認為「犯罪嫌疑人」之程度。換言之，犯罪發生後，有偵查犯罪權限機關或人員，根據已掌握之線索，雖發現行為人之表現、反應異常，或啟人疑竇，然現有證據尚不足確定其為犯罪嫌疑人時，因犯人與犯行間之關聯仍不夠明確，應僅止於「單純主觀上之懷疑」程度，尚不得謂為已遭「發覺」（最高法院109年度台上字第4697號、108年度台上字第3146號判決意旨參照）。
⒈關於本件被告是否符合前述槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1
項之自首並報繳本案槍枝之減免其刑規定，檢察官以警方係於110年3月間因線報知悉被告疑似持有槍枝，前往新竹市東區查緝被告，惟被告有衝撞警車妨害公務情形，並逃離現場，經警在現場發現被告遺留手機，獲悉駕車者確為本案被告，再調閱監視器影像，發現被告涉有持有槍枝重嫌，乃向檢察官聲請拘票進行拘提，此經偵查佐許育誠、謝志華於原審證述明確，並有聲請拘票偵查報告等情為由，主張被告至多僅屬自白犯罪，而與刑法第62條前段、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所定之自首要件不符（原審卷第151至152頁）；被告則供稱：我是自首報繳槍枝的等語（原審卷第149頁，本院卷第128、130頁），辯護人為被告辯護稱：本件的線報內容其實不是很具體，因為證人謝志華員警到院的供稱，他是說到線民提出來的線報，被告是擁有改造槍枝以及毒品，所以到底這個是毒品還是槍枝，其實在當下證人他們在沒有做進一步的檢驗以前，從線民提出的線報是不是就是可以引發告訴告發，或是比較具體的內容，相當的一個效力，辯護人請求依法律的規定來加以檢驗，因為在告訴告發，也都會製作相關的筆錄，或是有相關的檢舉報告書面，不然的話這個是包山包海，或者說是一個碰運氣式的辦案，跟法治社會是不相符合的，因為被告在（110年）4月27日到案之後，已經有主動交付槍枝，可見被告在犯罪還沒被確信，因為在刑法上所謂發覺是以確信為要件，那麼確信也要有相當的事證，而不是說我相信線民或是相信檢舉人員主觀的推測、判斷來當作一個佐證，刑法上的發覺犯罪一定要有一個具體的事證，但是在查緝本案改造槍械的時候，證人他有沒有看到被告有所謂的擁槍自重，是不是持槍來恐嚇或是試射，會有攻勢的一個行為，在線報中並沒有提到，所以我們認為說線報是臆測還是其他的原因而出現線報，而且我們也覺得說以2位證人他們在偵查報告講說3月27日下午5點接到線報，然後立刻就會同剛好有其他2名員警，一組警網就衝到被告所在地區做一個查緝，可見得他們當初應該是以我們理解的實務的一個績效問題，應該是毒品的案件對他們才會產生強大的吸引力，充其量這中間證人許育誠也說他只是調閱被告的前科紀錄，但是前科紀錄是不是一個確信，我們覺得說這應該算是法律上的紀錄，因為那是一個既有的事實，但是本案是一個個案，線報既然沒有指出說到底是怎麼樣的一個改造槍械，或者說是像被告所說的是一個毒品，還是說像證人謝志華所說的有槍又有毒，這個還是都不是很確定的事實，我們覺得可以合理懷疑，但是合理懷疑充其量在法律上是做為你檢警在實施偵查的時候，可不可以去聲請拘提或是其他的一個調查動作，這只是關係到那樣子的一個法律效力，但是對於是不是達到所謂自首的情形，回到本案的案情，因為既然線報它是屬於比較傳聞的事證，也沒有具體的照片或是其他的紀錄，這個只是一個口頭的告知，這種傳聞證據不能當作一個足令偵查人員產生確信犯罪已經發生的一個確信，所以被告既然是主動交出，應該是符合自首的規定，請為有利被告的斟酌，適用自首減輕其刑的規定等語（原審卷第152至154頁，本院卷第130至131頁）。
⒉經查，本案槍枝是被告於110年4月27日下午4時許，因另涉犯
妨害公務及毀損等案件為警在桃園市○○區○○路○段000號拘提到案，被告主動帶同警方至桃園市○○區○○街000號旁停車場報繳本案槍枝等情，業據被告於原審及本院審理時供述明確（原審卷第67、149頁，本院卷第128頁），與卷附之新竹市警察局第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵5507卷第11至13頁）、起獲手槍相片8張（偵5507卷第14至15頁反面）相符，並經證人許育誠警員、謝志華小隊長於原審審理時到院證述屬實（原審卷第121至123、134至135頁）。由本案查獲過程，堪認被告自動報繳本案槍枝實在。
⒊再查，依卷附新竹市警察局第二分局聲請拘票偵查報告貳、
案情概述第1至3列雖記載「緣本分局偵查隊佐警於110年3月27日17時許，接獲線報指稱嫌疑人洪雲基疑似持有搶械及駕駛ART-5675號自小客車出沒於本轄」（臺灣新竹地方檢察署110年度他字第1085號卷《下稱他卷》第2頁），惟證人許育誠警員於原審審理時證稱：線報內容是謝志華小隊長那邊接獲線報，因為我們是同一個小隊，所以他接獲線報跟我說被告疑似持有槍枝，所以要我們2個一起去做盤查這樣子，具體的線報來源我這邊不會清楚，就只是疑似，所以我們才會過去用盤查的；因為我們一開始是不確定，想說過去用盤查的；假如有具體的，我們就會以強制的比如說搜索票那方面，那因為只是小隊長那邊接獲線報說疑似有，所以我們才想說過去做盤查，線報是傳遞而來的，我沒有直接見聞相關具體的事證，偵查報告寫的「經本分局擴大調閱洪嫌棄車地點周遭監視器，發現洪嫌徒步逃逸時，手上攜帶一包黑色物體，可高度懷疑該物品即為槍枝」其實真的是懷疑，因為畢竟監視器也看不出黑色物品是槍械，所以我們只是因為研判，經驗法則會覺得說他沒有接受盤查，又衝撞，所以可能是有違禁品，的確是沒有辦法很明確的知道說他當天是持有槍械，或者監視器那個黑色物品是槍械，這部分我們的確是沒辦法事先，就是沒辦法確定的，就是高度懷疑而已，因為不是很確定，所以我們才會想說用盤查的，因為假如具體的話，我們的做法一定是聲請搜索票，因為我們只是線報疑似持有，的確我們一開始是沒有很明確可以知道說被告有槍械；針對那個線報，我記得我只有查被告的前科，顯示他確實有槍砲的相關前科，因此讓我們覺得這個線報有可信度，我們警方是根據先前的線報，然後被告的前科資料，還有去盤查的時候他很激烈的衝撞我們，逃離現場，跟事後丟下車子之後就只拿著那一包東西離開，所以就認為那個應該是槍械等語（原審卷第120、122至124、127、129至131頁）；證人謝志華小隊長於原審審理時證稱：線報的內容就是說有看到被告持有槍械，然後開著一部車，線報是講槍枝跟毒品都有；當然是也會懷疑線報是不是真的，所以當下我們是希望被告接受我們的檢查，但是想不到他就撞車了；我們接到線報就直接去了；線報是線民打電話告知，沒有製作筆錄，那就是一般我們接獲到一個線報，過去查證的那一種狀況，線報說是改造手槍、在車上，所以我接到線報的當時，認知就是被告正在開車，他車上有改造槍，我們後來去追蹤他的車輛，盤查他就是想要查證這個線報的真實性，想說先盤查看看，如果什麼都沒有的話，這個線報就可以不當一回事了，如果盤查剛好就查到了，就算是意外查獲一個案件，所以接到那個線報的時候，我個人算是只是主觀懷疑被告有可能有槍，當時的證據還不是很具體，後來我們去盤查，結果被他衝撞，逃離現場，再後來我有去調他棄車逃逸地點的監視器，監視器的影像有顯示他拿了一包黑色的東西，徒步離開，根據他的衝撞行為，還有後來帶一包黑色的東西徒步離開的情形，有加強我心中對他持有槍枝的懷疑，但是從監視器的影像上面看不出來那一包東西裡面裝的是什麼物品、什麼形狀，我們在盤查的那時候也看不清楚他車裡面有帶什麼東西等語（原審卷第132至133、135至136、138至142頁）。是由上開證人證述，可知警方當時只是主觀懷疑被告可能持有槍械，證據僅有線報，但無法確知是否正確，故未向法院聲請搜索票，而僅係以盤查方式欲行查證，被告於警方盤查時雖有駕車衝撞，警方主觀上或可因被告之衝撞行為加強被告持有槍械之心證，但線報亦稱被告有可能係持有毒品違禁物，被告於原審審理時亦供稱：被警方盤查時有帶毒品，所以我才會加速逃逸等語（原審卷第149至150頁），蓋衝撞原因不一，或如被告所供稱係因車上有違禁物毒品，線報亦稱被告持有毒品，被告亦有違反毒品危害防制條例案件之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。是依當時之客觀性證據，尚不足以在被告與具體案件間建立直接、明確及緊密之關聯，而使被告犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度，亦無確切之根據得以合理懷疑其非法持有本案槍枝，而僅止於「單純主觀上之懷疑」，被告即主動告知、帶同警方起獲而經警查扣本案槍枝，堪認被告為警拘提之時，係於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其本案非法持有手槍之犯行前，即主動自首並報繳本案槍枝，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定。
⒋檢察官此部分上訴意旨略以：依員警偵查報告所示，已明載
本案當初係接獲線報嫌疑人洪雲基持有槍枝，員警前往盤查，惟遭其逃逸，經警調閱監視器發現嫌疑人洪雲基逃離現場手上攜帶黑色物體，高度懷疑該物品即為槍枝，並據證人即承辦員警許育誠在原審結證稱：「（檢察官問：…請問線報的內容大概是怎麼樣？）小隊長接獲線報跟我說被告疑似持有槍枝；（檢察官問：…你們當初來請拘票就是想要去查獲他的槍械嗎？)對，當初是；(檢察官問：這一件在拘提的時侯就是鎖定他有槍，就認為他…？）對，我們是認為；(檢察官問：所以拘提的目的除了妨礙公務之外，就是要查獲槍枝？）對」，證人即承辦員警謝志華亦證稱：「(檢察官問：…線報內容大概是怎麼樣？）線報的內容就是說有看到洪雲基持有槍械，然後開著一輛車；（檢察官問：在這個報告第2頁反面的地方，你們當時侯有去調逃逸地點附近的監視錄影？）是；（問：所以當時偵查隊這邊是認為他確實是持有槍枝，所以才去聲請拘票？）是」。應認被告持有槍枝犯罪已被發覺，此部分原審仍認被告應適用自首之規定減輕其刑，顯有違誤，請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。但查，對於本件警方聲請拘票偵查報告上所敘及線報、及調閱110年3月27日盤查被告棄車地點監視器的影像，上開承辦警員等已證述那是口頭線報，沒有製作筆錄，就是警方一般接獲到一個線報，過去查證的那一種狀況，如果什麼都沒有的話，這個線報就可以不當一回事了，如果盤查剛好就查到了，就算是意外查獲一個案件，所以接到那個線報的時候，只是主觀懷疑被告有可能有槍，至於警方調閱（110年3月27日盤查，被告棄車地點周遭）監視器的影像上面，被告手上攜帶一包黑色物體，根本看不出來那一包東西裡面裝的是什麼物品、什麼形狀，警方在盤查的那時候也看不清楚被告車裡面有帶什麼東西等情明確。依當時之客觀性證據，尚不足以在被告與具體案件間建立直接、明確及緊密之關聯，而使被告犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度，亦無確切之根據得以合理懷疑其非法持有本案槍枝，而僅止於「單純主觀上之懷疑」。是以，被告於110年4月27日下午4時許，因另涉犯妨害公務及毀損等案件為警拘提，被告即主動告知、帶同警方起獲而經警查扣本案槍枝，故堪認被告為警拘提之時，係於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其本案非法持有手槍之犯行前，即主動自首並報繳本案槍枝。檢察官此部分上訴意旨所指摘部分，均業經本院論述如前，亦即本件被告符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之自首並報繳本案槍枝之減免其刑規定。檢察官仍執前述偵查報告、證人許育誠、謝志華證述及監視錄影等原有事證，主張被告不符合自首要件，即難採憑。
㈢槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段固規定減輕或免除其
刑，考量被告前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，又再犯本案，依其素行，尚不足以免除其刑，爰予以減輕其刑，並與累犯部分，依法先加後減之。
三、原審法院因認被告之罪證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉槍枝對他人生命財產安全及社會秩序危害至鉅，仍無視國家制定法律嚴加查緝取締之禁令，未經許可，持有本案槍枝，對於他人生命身體財產安全及社會治安均帶來相當程度之威脅及潛在危險，曾有非法持有改造手槍前科（累犯不重複評價），再犯本案，所為誠值非難，併考量被告此次持有槍枝1枝、持有時間非甚長及犯後始終坦承犯行之犯後態度，兼衡被告於原審審理時自述為國中畢業之智識程度、在家中幫忙母親賣雞鴨之經濟狀況，與母親同住之生活狀況，及公訴檢察官具體求刑意見等一切情狀（原審卷第150至151、154頁），認量處有期徒刑4年6月，併科罰金10萬元為適當，並就罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準。沒收部分說明：扣案之本案槍枝具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收等旨。核其認事用法均無違誤，量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨以其所犯另件非法持有槍彈案件，臺灣苗栗地方法院110年度訴字第340號有期徒刑部分判決3年4月，本案原審判決4年6月，指摘原審量刑失當等語；檢察官上訴主張被告不符合自首要件，並無可採，已如前述，就科刑部分則以被告一再非法持有槍枝，不知悔改，是他案判太輕，而非本案判太重，另指摘原審量刑過輕等語（本院卷第131頁）。惟原審已具體審酌被告犯罪之一切情狀，量刑妥適如前所述，被告與檢察官之上訴均為無理由，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖倪凰提起公訴，檢察官楊岳都提起上訴，檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 鍾 貴 堯法 官 許 冰 芬以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 怡 芳中 華 民 國 111 年 5 月 5 日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。