臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第718號上 訴 人即 被 告 黃思銓義務辯護人 李玲瑩律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第565號中華民國111年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵緝字第197號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除沒收部分外，撤銷。
黃思銓犯非法製造爆裂物罪，累犯，處有期徒刑參年玖月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（沒收部分）。
事 實
一、黃思銓明知具有殺傷力或破壞性之爆裂物為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所列管之彈藥，非經中央主管機關許可，不得製造或持有，竟未經許可，基於製造具有殺傷力或破壞性爆裂物之犯意，於民國109年3、4月間某日，在其位於彰化縣○○鎮○○路○○巷00○00號住處之三樓房間內，將其家中原有的爆竹煙火紙管6枚（內含有碳粉、鎂粉、鋁粉、硫碘、過氯酸鉀等火藥成分），以將其中1枚爆竹煙火紙管原爆引芯外接綠色爆引芯1條，該外接綠色爆引芯之爆竹煙火紙管與另外2枚爆竹煙火紙管以橡皮筋綑綁為一體，再將該綑綁為一體之爆竹煙火紙管與其他3枚爆竹煙火紙管、尖銳之美工刀刀片20片等物，一同放入圓柱形塑膠容器內，且將上開綠色爆引芯外露於該塑膠容器頂端圓形孔洞，復將該塑膠容器外部以透明膠帶纏繞固定密封之方式，製造具有殺傷力或破壞性之爆裂物1枚，並放置在其上址住處三樓房間內而持有之。嗣為警於109年9月8日15時5分許，持臺灣彰化地方法院109年度聲搜字第798號搜索票，在黃思銓上址住處之三樓房間內，搜索扣得上開爆裂物1枚。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、上訴人即被告黃思銓（下稱被告)及其辯護人於原審均未爭執證據能力，被告上訴本院時亦未於上訴狀內對上開證據能力表示爭執，檢察官及被告之辯護人均未於本院辯論終結前聲明異議，被告於本院審理時經合法傳喚無正當理由未到庭，亦未於言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5之規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158 條之4 反面解釋，亦均得為證據，均合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告經合法傳喚未到庭，其原審審理時坦承有上揭事實欄所載之客觀事實，惟辯稱：其當時沒想那麼多，只是好奇好玩等語。辯護人則為被告辯以：被告並非將爆竹煙火紙管拆解後將火藥合併，因此即便引爆，也是各紙管個別爆炸，並無加乘之引爆效果；況依卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書及回函可知，點燃外接之綠色爆引芯並不必然引爆其他爆竹煙火紙管；又被告係將原較短的爆引芯外接綠色爆引芯而延長，延緩爆炸之時間，將因而有較多的閃避時間，亦與製造爆裂物之目的不符等語。經查：
㈠被告於上揭時、地，以上揭方式製造扣案爆裂物後持有之事
實，為被告所自承（見原審卷第179至180、246至248頁），並有原審法院搜索票、搜索扣押筆錄、搜索現場及扣案物照片及刑事警察局109年11月12日刑生字第1098004463號鑑定書在卷可憑（見他字卷第11至17、57至59、89至99頁）；且扣案之爆裂物1枚，經送刑事警察局鑑定結果：送驗證物係以圓柱形塑膠作為容器，於容器內填裝市售爆竹煙火之紙質管共6枚及美工刀刀片(增傷物)，且外露爆引（芯）作為發火物，為結構完整之點火式爆裂物，研判點燃爆引（芯）將產生爆炸（裂）之結果，並將增傷物向外推送，增加殺傷力及破壞性，均認屬槍砲彈藥刀械管制條例具殺傷力之爆裂物；且將爆竹煙火紙質管6枚與美工刀刀片20片共同置於塑膠容器中，其爆炸威力顯大於單枚紙質管，研判點燃紙質管之爆引（芯）會產生爆炸（裂）之結果，並將美工刀刀片向外推送，加重對於人、物之傷害（破壞），有刑事警察局109年12月4日刑鑑字第1098001891號鑑定書（含鑑定照片）、109年12月21日刑偵五字第1093400663號鑑驗通知書各1份即如附件一、二所示附卷可憑（見他字卷第61至88頁），核與爆裂物係指完整之爆炸裝置，至少須包含「爆炸物、容器、起爆裝置、增強殺傷裝置」等可令使用者安全引爆，且在相當距離造成殺傷、破壞的基本裝置相符，而為槍砲彈藥刀械管制條例列管之具有殺傷力之爆裂物。是被告坦承之上開客觀事實與事證相符，應堪採信。
㈡所謂「製造」，係指創製、生產、加工或改造而言，其意義
在於將物之成分、結構或性質予以改變，而創造或強化其殺傷力。申言之，行為人未經許可，利用相關材料、零件、工具或技術而創製、生產爆裂物，或將結構欠缺、損壞而不具有殺傷力或殺傷力較低之爆裂物予以加工或改造成具有殺傷力或殺傷力較強之爆裂物均屬之。因此，所謂製造爆裂物行為，除初製者外，尚包括改造在內，亦不論外觀情況或實質內容（兼及增加效用或增強功能）之改變，祇要將原物施加人工，變易其結構，縱僅變動其使用方式，仍然該當。倘將主管機關核准一定型式之一般爆竹煙火，任意加工，非供節慶、娛樂或觀賞使用，仍可成為具有殺傷力之爆裂物（最高法院104年度台上字第560號、104年台上字第1483號、101年度台上字第1689號判決意旨參照）。依扣案物照片、附件一、二、三所示鑑定結果及鑑定補充說明可知，被告係以市售爆竹煙火紙管為扣案爆裂物之材料，但被告係將內含有火藥成分之爆竹煙火紙管3枚加以綑綁，並將其中1枚紙管之爆引芯外接延長之爆引芯，可作為遅延引燃之發火物，已改變其原本的使用方式，縱未直接同時連接另2枚紙管之爆引芯，但另2枚紙管之爆引芯亦突出於紙管頂端，與上開延長之爆引芯相當接近，當該延長之爆引芯經點然後，即有高度可能因該爆引芯火花或該枚紙管爆炸之火花點燃另2枚紙管之爆引芯而引爆內部火藥，加上該等爆竹煙火紙管均放置在經被告以膠帶纏繞固定密封之小型塑膠容器中，內部空間不大，被告在其內共放置6枚爆竹煙火紙管，且均留有爆引芯，自可點燃引爆內部火藥，因此，點燃延長爆引芯後，以該等密閉狹小空間狀態，亦有高度可能同時引爆其他未綁在一起、但緊鄰放置的另3枚紙管火藥，而引發同時或於密接時間接連爆炸之威力；被告又將美工刀刀片折拆成20個小刀片放入該塑膠容器中，一旦該塑膠容器中的爆竹煙火紙管經同時或接連引爆，爆炸壓力因積蓄在容器內而增強，待爆炸壓力突破塑膠容器的壓力承受力後，該塑膠容器將整個發生爆炸，內部這20片小刀片勢必將向外飛散噴射，而對周圍人、物發生傷害及破壞之結果。是被告已非單純使用市售既有爆竹煙火之娛樂、觀賞作用，而是利用市售爆竹煙火紙管內火藥之爆炸作用，藉由將數枚爆竹煙火紙管綑綁、放置在同一固定密封之容器中，以求點燃引爆時，增強火藥爆炸之威力，另外再透過放入數量高達20片的刀片以增加火藥爆炸時對周遭人、物之殺傷破壞力。是依上揭判決意旨，被告之行為自已該當於「製造」具有殺傷力或破壞性爆裂物之構成要件。辯護人上揭辯詞均不足採。
㈢至於被告雖辯稱其只是好奇好玩等語。惟被告於製造扣案爆
裂物時，係有意增強該爆裂物之爆炸威力及殺傷力乙節，已如上述，則其有製造具有殺傷力或破壞性爆裂物之故意，至堪確定，其上揭辯解只是說明製造扣案爆裂物之動機、原因，尚無礙其犯罪故意之認定，是不論其辯解是否為真，仍無從據為有利被告之認定。㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪：㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4、7條雖於109年6月1
0日修正公布，但該次修正乃是於第4條第1項第1款槍砲定義中加入「制式與非制式」文字，並配合修正第7條第1項有關槍砲部分之規定，而與第4條第1項第2款之彈藥（含爆裂物）定義無關，是本案自無庸比較新舊法。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項之非
法製造爆裂物罪。被告非法製造爆裂物後未經許可持有爆裂物之低度行為，應為其非法製造爆裂物之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官起訴書雖僅起訴被告未經許可持有具殺傷力爆裂物罪，但被告製造具殺傷力爆裂物之行為，與未經許可持有具殺傷力爆裂物行為，具有高低度行為之吸收關係，應屬一罪關係，而為起訴效力所及，自應由本院併予審判，而被告製造具殺傷力爆裂物之犯行，已有上揭證據可佐，並經檢察官於原審審理時補充更正被告之論罪法條，且經法院給予被告及辯護人答辯、防禦之機會，已充分保障被告之訴訟權利，爰由本院依法予以論罪。
四、刑之加重、減輕事由：㈠被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審以105年度
簡字第253號判處有期徒刑4月確定，於105年7月13日易科罰金執行完畢等情，已據檢察官就上開構成累犯之事實，記載於起訴書及請求加重其刑（不含法定刑為無期徒刑部分），檢察官亦依臺灣高等法院被告前案紀錄表指明其所在，被告對此於原審表示無意見，是被告於上開有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，為累犯；又檢察官於本案科刑辯論時，亦已說明被告於上開前案刑期執行完畢後又再犯本案之罪，且所犯屬違反槍砲彈藥刀械管制條例之同類罪質案件。依司法院釋字第775號解釋意旨應認被告本案犯行，倘加重其最低法定本刑，尚無罪刑不相當之情形，故除非法製造爆裂物罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項非法製造爆裂物罪之法定
刑度為無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。然同犯該條罪名者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院考量被告所製造的爆裂物，僅係以塑膠瓶作為容器，加以市售煙火、爆引（芯）等物，以十分簡易、粗糙的方式製作而成，衡以被告雖容器中添加美工刀刀片等增強殺傷力之物，然其殺傷力、破壞性均不若同條項所稱之制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、或各類制式砲彈、炸彈之殺傷力、破壞性強大，且被告製造完成後也未用以犯罪，足認其犯罪情節實屬輕微。又被告就相關製造、持有之客觀事實及行為，全部都坦白承認，犯後態度尚可。綜合上述各種情狀，足認被告相較於其他犯相同罪名的行為人，甚至是持有前述規定所列其他槍砲、彈藥的行為人，其犯罪情節實屬較輕，在此情形下，即使量處該罪的最低法定刑，顯然過於苛刻，而有情輕法重的狀況，在客觀上足以引起一般的同情，顯屬可堪憫恕，故依據刑法第59條的規定，酌量減輕其刑，且除前揭依法不得加重其刑之部分外，餘則先加後減之。
五、撤銷改判部分：原審以被告有罪而予以論罪科刑，固非無見。惟本院認被告犯罪情節有刑法第59條規定之適用，原審未及審酌上情，自有未當，被告上訴主張原審量刑過重，為有理由；至其他所辯固無理由，惟原判決除沒收部分外，既有如上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分予撤銷改判。
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六、量刑：爰審酌被告前有施用毒品前科，且於本案犯罪、偵審期間，另有多件施用毒品、妨害秩序、詐欺、洗錢、竊盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件經偵查、起訴、判決（上揭構成累犯之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件前科，不予重複評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行不佳，足徵其對法紀之漠視，有科處相當刑罰，使其入監進行一定期間矯正之必要；復參酌被告製造扣案爆裂物，對社會安全及民眾生命財產有一定之危險性，但幸其未曾持以使用，尚未對社會、民眾造成實害；又被告於警詢中否認犯行，於偵查及原審審理期間2度經通緝到案，難謂態度良好，但於原審審理中非但坦承原起訴之持有犯行，並進一步自白製造之過程，雖因本件持有與製造間屬實質上一罪關係，而無自首減輕之適用，亦難謂其完全無悔悟之心；再考量被告自陳國中肄業，在消毒公司上班、未婚、無人需其扶養之智識、日常生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
七、其他沒收上訴駁回：按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。本案原判決就沒收部分，業已敘明：扣案爆裂物1枚，經警方擊解鑑驗後，已失去殺傷力與破壞力，而喪失其違禁物之性質，然該爆裂物經拆解後如附表編號1至4所示之物，仍屬被告所有，供其製造爆裂物所用之物，爰依刑法第38第2項前段規定宣告沒收；如附表編號5所示鑑驗所餘之煙火類火藥，因仍係爆裂物之主要組成零件，而屬違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。經核原判決就沒收部分之認定，於法均無違誤，且並未影響上開罪刑之認定，是應就此部分之沒收駁回上訴。
八、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371條規定，爰不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳宗達提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 許 月 馨法 官 吳 進 發以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 洪 宛 渝中 華 民 國 111 年 7 月 13 日附表編號 物品名稱及數量 1 塑膠容器（含黏貼其上的透明膠帶）1個 2 因鑑定破損之爆竹煙火紙管6枚（含其中1枚紙管上之黑送膠帶、延長之綠色爆引芯1條） 3 橡皮筋1條 4 美工刀刀片20片 5 煙火類火藥(總重16.2公克【2.4+2.8+3.4+7.6】，取樣0.64公克【0.33+0.31】鑑定用罄，尚餘15.56公克) 備註：扣案爆裂物經刑事警察局進行拆解鑑定，而分解為如上之物，其中煙火類火藥重量如鑑定書（含鑑定照片說明）及鑑驗通知書之鑑定結果所載。附件一内政部警政署刑事警察局109年12月4日刑鑑字第1098001891號鑑定書（見110年度他字第158號卷第61至62頁） 鑑定方法 一、燃燒試驗法 二、呈色試驗法 三、氣相層析/質譜分析法 四、紅外線光譜分析法 五、掃瞄式電子顯微鏡/X-射線能譜分析法 鑑定結果 一、送驗證物： ㈠現場編號1-1-1，疑似火藥，本局不另予以編號。 ㈡現場編號1-2-1，疑似火藥，本局不另予以編號。 ㈢現場編號1-3-1，疑似火藥，本局不另予以編號。 ㈣現場編號1-4-1，疑似火藥，本局不另予以編號。 二、現場編號1-1-1及1-2-1：經檢視均為銀灰色粉末，隨機抽取現場編號1-2-1鑑定。 ㈠淨重0.51公克，取0.33公克鑑定用罄，餘0.18公克。 ㈡檢出碳粉(C)、鎂粉(Mg)、鋁粉(A1)、硫磺(S)及過氯酸鉀(KClO4)等成分，認係煙火類火藥。 三、現場編號1-3-1及1-4-1：經檢視均為銀灰色粉末、紅褐色顆粒及棕色物質，隨機抽取現場編號1-3-1鑑定。 ㈠淨重0.49公克，取0.31公克鑑定用罄，餘0.18公克。 ㈡檢出碳粉(C)、鎂粉(Mg)、鋁粉(A1)、硫磺(S)及過氯酸鉀(KClO4)等成分，認係煙火類火藥。附件二内政部警政署刑事警察局109年12月21日刑偵五字第1093400663號鑑驗通知書（見110年度他字第158號卷第87至88頁） 鑑驗方法 一、外觀檢視法 二、Ｘ光透視法 三、拆解法 四、燃燒試驗法 五、呈色試驗法 六、氣相層析/質譜分析法 七、紅外線光譜分析法 八、掃瞄式電子顯微鏡/X-射線能譜分析法 鑑驗結果 一、外觀檢視及Ｘ光透視結果：送驗證物外觀為圓柱形塑膠容器，頂端中心有1圓形孔洞，且外露綠色爆引（芯）1條（長約2.7公分），容器外部以透明膠帶纏繞，頂端孔洞亦黏貼透明膠帶固定爆引（芯）；經量測證物長約11.1公分、直徑約6.5公分、重約113.1公克。使用Ｘ光透視内部結構，發現容器内部有填充疑似火藥粉末、爆引（芯）及其他不明物質。 二、拆解結果：以遙控方式拆解塑容器，取出市售爆竹煙火之紙質管共6枚（分别另予編號1-1至1-4)及美工刀刀片共20片，說明如下： ㈠編號1-1至1-3證物均係市售爆竹煙火之紙質管，頂端為紅土封口，底部為白色物質封口；經量測證物均長約5公分、直徑約1.8公分。復拆解編號1-1紙質管，取出疑似火藥粉末2.4公克；拆解編號1-2紙質管，取出疑似火藥粉末2.8公克；拆解編號1-3紙質管，取出疑似火藥粉末3.4公克。 ㈡編號1-4證物係3枚市售爆竹煙火之紙質管，以橡皮筋3枚紙質管綑綁後置於透明夾鏈袋内，其中1枚外部以黑色膠帶纏繞，並外露綠色爆引（芯）1條；經量測證物長約5公分、直徑約1.8公分。復拆解編號1-4證物，取出疑似火藥粉末7.6公克、綠色爆引1條（長約5.2公分），且該爆引（芯）係外露於塑膠容器頂端孔洞，並深入容器内部連接編號1-4紙質管之爆引（芯）（長約0.8公分）。 三、取樣鑑析結果：將編號1-1至1-4證物之疑似火藥粉末取樣送驗，均檢出碳粉（C)、鎂粉(Mg)、鋁粉(A1)、硫磺(S)及過氯酸鉀(KClO4)等成分，認係煙火類火藥。 四、綜合研判：送驗證物係以圓柱形塑膠作為容器，於容器内填裝市售爆竹煙火之紙質管6枚及美工刀刀片20片（增傷物），且外露爆引（芯）作為發火物，為結構完整之點火式爆裂物，研判點燃爆引（芯）將產生爆炸（裂）之結果，並將增傷物向外推送，增加殺傷力及破壞性，均認屬槍砲彈藥刀械管制條例具殺傷力之爆裂物。附件三内政部警政署刑事警察局110年12月14日刑偵五字第1103400781號函（見本院卷第231至233頁） 鑑定補充說明 一、塑膠容器内所裝填之市售爆竹煙火紙質管6枚均具有爆引(芯）（長約0.8公分） 。 二、編號1-4證物係以橡皮筋將3牧市售爆竹煙火紙質管絪綁 ，且其中1枚紙質管外部包覆黑色膠帶，並加裝綠色爆引（芯）1條連接原紙質管之爆引（芯），可作為延遲引燃之發火物，因此前述行為已改變其原本的使用方式。 三、承上，加裝之綠色爆引（芯）僅係連接編號1-4證物其中1枚紙質管，非同時連接3枚紙質管。 四、本案送驗證物係以係以圓柱形塑膠作為容器，於容器内填裝爆竹煙火紙質管6枚 （編號1-1至1-4證物）及美工刀刀片20片（增傷物），且加裝爆引（芯）連接編號1-4證物其中1枚紙質管之爆引（芯），研判點燃加裝之爆引(芯）會引燃該枚紙質管，產生爆炸（裂）之結果，其產生之火花可能點燃其他5枚紙質管之爆引（芯），復產生爆炸（裂）之結果；又是否會同時引爆或隨後引爆，應視火花點燃爆引（芯）之狀況而定。 五、依據内政部消防署102年3月6日内授消字第1020821804號函略以：「爆竹煙火管理條例所稱爆竹煙火，指其火藥作用後會產生火花、旋 轉 、行 走 、飛行、升 空 、爆音或煙霧等現象，供節慶、娛樂及觀賞之用，不包括信號彈 、煙霧彈或其他火藥類製品。」 ；另查 「一般爆竹煙火型式認可及個別認可作業辦法」第3條第1款規定，一般爆竹煙火燃放後不得產生尖銳碎片。本案送驗證物爆竹煙火紙質管6枚，點燃爆引（芯）後會產生爆炸（裂）之結果，原即具有殺傷力，惟若其係供節慶、娛樂及觀賞之用，即屬爆竹煙火管理條例所稱之爆竹煙火，非屬爆裂物。 六、本案送驗證物「疑似爆裂物1顆」，係將爆竹煙火紙質管6枚與美工刀刀片20片共同置於塑膠容器中，其爆炸威力顯大於單牧紙質管，研判點燃紙質管之爆引（芯）會產生爆炸（裂）之結果，並將美工刀刀片向外推送，加重對於人、物之傷害（破壞）。