臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第732號上 訴 人即 被 告 洪東華選任辯護人 馬惠怡律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴緝字第67號，中華民國110年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第8322號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、洪東華明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以其所有經扣案之Samsung廠牌灰色行動電話1支裝載通訊軟體LINE（下稱LINE）為聯繫工具，分別為下列犯行（洪東華另被訴施用第二級毒品罪部分，經原審法院判決不受理，未據上訴，已告確定）：
㈠於民國109年3月3日19時29分許起和陳雋惟聯繫約定毒品交易
事宜後，陳雋惟依約於109年3月5日15時57分許，至洪東華位於臺中市○區○○街000號2樓305室住處，洪東華即以新臺幣（下同）3000元之價格，販賣並交付甲基安非他命1包予陳雋惟，購毒價金陳雋惟則暫予賒欠，嗣陳雋惟於109年3月7日15時17分許至臺中市○○區○○路0段00○00號統一超商內之自動櫃員機（機臺編號00000000號），以無摺存款之方式，存款3000元購毒價金至洪東華指定由不知情之洪齡華申設之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶內。㈡於109年3月9日0時32分許起經與陳雋惟聯繫約定毒品交易事
宜後，陳雋惟依約於109年3月9日1時38分許，至洪東華位於臺中市○區○○街000號2樓305室住處，洪東華即以7000元之價格，販賣並交付甲基安非他命1包予陳惟雋，購毒價金陳雋惟則暫予賒欠。
㈢於109年3月11日1時6分許，配合警方實行誘捕偵查之陳雋惟
以LINE網路電話與被告聯繫後，雙方於109年3月12日14時44分許約定毒品交易事宜後，陳雋惟遂於109年3月12日15時44分許，依約至洪東華位於臺中市○區○○街000號2樓305室住處，洪東華即以7000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳雋惟，並收受陳雋惟所交付前開109年3月9日購買甲基安非他命之欠款7000元及本次之購毒價金6000元（另有1000元陳雋惟則暫予賒欠）共計1萬3000元現金，惟因陳雋惟自始無購買甲基安非他命之真意而未遂。
二、嗣洪東華旋於109年3月12日16時5分許，為埋伏之員警持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票逕行搜索並拘提到案，復於洪東華上開住處扣得陳雋惟交付予洪東華之現金1萬3000元（已發還陳雋惟）、中國信託金融卡1張（帳號：000000000000號）、吸管1支、甲基安非他命吸食器1組（內含甲基安非他命殘渣，驗餘淨重0.0085公克）、手機3支、夾鏈袋1包、電子磅秤1台、甲基安非他命2包（驗餘淨重22.5784公克）等物，另自陳雋惟處扣得洪東華因販賣未遂犯行而甫交付之甲基安非他命1包（驗餘淨重2.0633公克）。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第四分局報告後偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、上訴人即被告洪東華（下簡稱被告）辯護人雖爭執：㈠證人陳雋惟（下僅稱其姓名）之警詢證述；㈡警方在陳雋惟身上裝設密錄器攝錄陳雋惟於109年3月12日在被告住處與被告對話等錄音錄影檔案；㈢就上開㈡所示錄音錄影檔案所為勘驗及製作之譯文、翻拍照片，認或屬審判外之陳述、或有違通訊保障監察法之規定，而均無證據能力。惟本判決以下並未引用上開辯護人爭執證據能力之事證，作為認定被告成立犯罪之證據，故不予論述其證據能力。
二、下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
三、本案以下引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自應認均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告坦承有如事實欄一之㈢之販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，惟否認有如事實欄一之㈠、㈡販賣第二級毒品犯行，辯稱：事實欄一之㈠、㈡部分，我沒有販賣毒品，陳雋惟匯給我的3000元是向我購買防衛型手電筒的價金，案發當日陳雋惟給我的7000元是還我他在106年積欠的債務等語；被告之辯護人則為被告辯稱略以：被告坦承如事實欄一之㈢之販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，但否認如事實欄一之㈠、㈡販賣第二級毒品犯行，本案除陳雋惟之先後矛盾不一之供述外，並無其他補強證據，又另案臺灣臺中地方法院109年度訴緝字第312號判決已敘明陳雋惟另有其他毒品來源，與被告無關等語。
二、經查：㈠陳雋惟於偵查中及原審審理時證稱：我會認識被告是因為曾
經在網路上跟被告購買超級強光的手電筒來自用，大約距今（110年）已經是5、6年以前的事情，當時以面交付現的方式與被告交易。去年我問被告有沒有購買毒品這方面的通路，被告就成為我的毒品來源。我都是用LINE跟被告聯絡，但我們在LINE裡面不會特別講到有關毒品的數量，而是都直接約時間、地點碰面。我在109年3月5日至被告之臺中市○區○○街000號2樓住處，跟被告購買3000元的甲基安非他命，109年3月7日才用無摺存款的方式，在我住○○○○○區○○路○段00○00號的統一超商大運通門市，存款3000元到被告提供的中國信託銀行000-000000000000號帳戶，這是購買毒品的價金。
109年3月9日凌晨1時38分許，我也是去被告華美街的住處，當天我是用7000元跟被告買1錢的甲基安非他命。另外我109年3月10日晚上被警方逮捕後配合警方誘捕，109年3月12日15時44分最後一通以LINE與被告通話，是因為我已經到被告華美街住處樓下，跟被告說我要上去了，後來大約1分鐘我就到被告家，把109年3月9日向被告購買1錢毒品之7000元回帳給被告，再以7000元向被告購買1錢甲基安非他命，但我身上只有警察交給我的1萬3000元，所以我就跟被告說這次購買毒品的7000元價金只先給6000元，被告就交給我1錢的甲基安非他命，我當天總共給被告1萬3000元，後來被告被查獲後，我就把1萬3000元認領回來。109年3月12日這次是配合警方調查假裝要跟被告交易毒品，我跟被告交易完後去上廁所，後來我打開被告住處2樓房門要離開，警察就衝進來。我這3次跟被告購買毒品，被告都有把甲基安非他命交給我，我跟被告購買甲基安非他命都是被告會先把甲基安非他命給我，我後來才會給錢，印象中在誘捕之前，我沒有當場給過被告錢，確定不是被告免費送我毒品。我只有跟被告買過1次手電筒包含電擊棒，109年就沒有再跟被告買過手電筒或電擊棒，後來跟被告都是毒品交易等語（參偵卷第211、212、217、365頁；原審訴緝卷第179至190、195至201頁）。陳雋惟已就事實欄一之㈠至㈢與被告交易甲基安非他命之時間、價金及過程於偵查中及原審審理時證述纂詳，若非親身經歷，難為如此清晰之證述；且陳雋惟上開證述業經具結，並受告知若虛偽陳述將受偽證罪之處罰，衡之常情應無甘冒偽證罪責而為虛偽陳述誣陷被告入罪之理，佐以下述各項說明，陳雋惟前開證述，應屬可信。
㈡因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，
以電話聯繫時，基於默契或共識，以暗語代之或僅相約見面，未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購毒者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。而毒品交易之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足（最高法院109年度台上字第2972號判決意旨可資參照）。查本案如附表一所示被告與陳雋惟之LINE對話紀錄（參偵卷第43、369至372頁），雖未直接言及交易第二級毒品，惟有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證（最高法院108年度台上字第435號判決意旨參照）。而觀諸如附表一所示被告與陳雋惟間之LINE對話紀錄可知，109年3月3日被告與陳雋惟聯繫上後，隨即告以「給低價幫忙消掉」、「換批」，而後雙方即以網路通話方式對談達4分19秒，同年月7日被告傳送中國信託帳戶圖片與陳雋惟後，雙方亦再度以網路通話方式聯絡，各14秒及54秒，同年月10日陳雋惟以網路通話聯絡被告後，被告即答以「你晚點來」、「不然多跑一趙」，隨即再以網路通話聯絡達55秒，陳雋惟於109年3月10日為警查獲後，開始配合警方偵查作為後，於同年月11日凌晨以網路通話與被告對談後，被告隨即答以「我在問了」、「正準備出發」，陳雋惟詢問還要多久後，被告則答以「你是要多少」，其間被告及陳雋惟均收回多次訊息，之後被告即答以「刪」、「你怪怪的喔」，陳雋惟答稱「那你拿到再跟我說好了」、「沒有啊」，被告即稱「我拿到什麼」，進而要求刪文（詳參附表一所載內容）；由上可知，被告與陳雋惟對話內容甚為隱晦，且遇有關鍵情事即以網路通話方式對談，明顯有規避查緝情事；再者，雙方以簡短話語對話後，被告隨即答以我在問了之回應，顯見其等平日互有默契存在，始能一經聯繫即知對方需求，核與陳雋惟證述雙方不會在LINE對談中講到毒品數量等節大致相符；最末，於陳雋惟配合警方查緝時，陳雋惟或有異於平日雙方交談語氣或其他情事存在，被告即時查覺異狀，並有收回訊息、質疑陳雋惟之情形，甚且於陳雋惟以拿到再跟我說來對被告套話時，被告隨即回應拿到什麼等語，並要求刪文，更可見被告警覺性甚高，並不輕易於LINE對話中留下任何可疑紀錄。從而，如附表一所示被告與陳雋惟之LINE對話紀錄，雖未有直接談論毒品交易內容，惟本院自仍得綜合LINE紀錄全情及各次通話內容真意作為陳雋惟上開證述之補強證據。
㈢而查：
1.事實欄一之㈠部分依如附表一所示被告於109年3月3日與陳雋惟之LINE對話紀錄所示，被告係先主動聯絡詢問陳雋惟在否，並告知陳雋惟「給低價幫忙消掉」、「換批」等語，嗣後於109年3月5日與陳雋惟對話中，被告又主動提及管理室，並告知陳雋惟上樓時低調點、門沒上鎖等語，據此可認陳雋惟確先經被告告知毒品銷售需求，且有低價空間（經對照事實欄一之㈡、㈢毒品交易金額亦可得知），嗣陳雋惟於109年3月5日15時52分許乃依約至被告住處交易，且若非被告知悉係從事嚴格查緝之毒品重罪，為避免犯行遭人發覺檢舉，何須提醒陳雋惟隱密、低調行事，是陳雋惟證稱有於前揭時間至被告上開住處購買毒品乙情，應屬可採。被告復於109年3月7日以LINE傳送中國信託銀行之帳戶資料予陳雋惟（參偵卷第370頁），陳雋惟亦未有任何質疑，隨即以網路通話與被告聯繫，隨後並即存款3000元至上揭被告指定帳戶內，衡以陳雋惟證稱，109年後即未與被告有其他交易需涉及金錢之往來，跟被告都是為毒品交易等語（參原審訴緝卷第197頁），益徵陳雋惟前開證述係屬可採。此外，並有被告指定之匯款帳戶中國信託商業銀行股份有限公司109年3月24日中信銀字第109224839061896號函暨洪齡華之帳戶基本資料及交易明細表1份在卷可憑（參偵卷第291頁、第298頁）；是本案如事實欄一之㈠被告於109年3月5日販賣3000元之甲基安非他命予陳雋惟之事實，洵堪認定。
2.事實欄一之㈡部分被告於原審審理時供稱：我是在3月9日有借給陳雋惟1錢甲基安非他命，但我沒有賣他等語（參原審訴緝卷第205頁），已足認被告坦承於109年3月9日有交付毒品甲基安非他命予陳雋惟之情事。而被告於109年3月9日陳雋惟抵達其住處前，特別以LINE向陳雋惟交代「低調避過管理員詢問」等語（參偵卷第371頁），若非涉及不法，顯無須刻意避人耳目。又依如附表一所示被告與陳雋惟109年3月9日及11日之LINE對話紀錄，已可認被告有多次向陳雋惟索討金錢之情形，且陳雋惟於原審審理時亦證稱：109年3月9日LINE對話紀錄被告傳送「老大你需要搞幾天呢」、109年3月11日被告又稱「別拖」、「我要租房」、「匯給我」等訊息，均係在向我要求給付購買毒品價金，我那段時間都只會跟被告購買第二級毒品甲基安非他命等語（參原審訴緝卷第196-197頁）；再衡諸陳雋惟於109年3月12日配合警方誘捕至被告住處進行第3次交易時，確有向被告表示上次7000元、這次6000元等語，為被告所是認（參原審訴緝卷第203頁），益徵陳雋惟於偵查中證述：3月12日誘捕時，總共給被告1萬3000元，6000元是當次買的，欠的是9日的7000元等語（參偵卷第365頁），確合於事實。據上，足認被告前開所辯係借毒品而非販毒等語，尚難採信；是本案如事實欄一之㈡所示被告於109年3月9日販賣7000元甲基安非他命予陳雋惟之事實，堪以認定。
3.事實欄一之㈢部分訊據被告坦承此部分犯行，且查陳雋惟於109年3月10日晚上因另涉販賣毒品案件為警查獲後，配合警方誘捕偵查毒品來源，而於109年3月11日、12日與被告聯繫購買毒品，並於事實欄一之㈢所示時、地，以7000元價格向被告購得甲基安非他命1包，且當場交付被告1萬3000元，其中7000元係償還3月9日向被告購買毒品賒欠之價金、所餘6000元則用以給付109年3月12日購毒之部分價金等情，亦據陳雋惟明確證述如前；此外，並有如附表一所示LINE對話紀錄在卷可參。另陳雋惟於109年3月12日甫與被告交易完畢，警方隨即於109年3月12日16時5分許持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之逕行搜索指揮書，對被告上開住處逕行搜索，扣得陳雋惟甫交付之1萬3000元現金、夾鏈袋、電子磅秤等物，亦有臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷可稽（參偵卷第47至53頁），並自陳雋惟處扣得被告甫交付之透明結晶1包，有臺中市政府警察局第四分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份存卷足查（參偵卷第63至71頁），該透明結晶經鑑驗確含第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重2.0633公克），有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1090400575號鑑驗書1份在卷足參（參偵卷第329頁）；另有查獲現場照片、扣案物照片與毒品初驗照片各1份附卷足佐（參偵卷第57至59頁），足認被告於109年3月12日15時44分許確有販賣7000元之甲基安非他命1包予陳雋惟。再者，陳雋惟配合警方查緝本案被告前，早於109年3月5日、9日（即事實欄一之㈠、㈡部分）即向被告洽購毒品且完成交易，業如前述，足認被告早有從事毒品販賣之往例，而陳雋惟於109年3月12日與被告聯繫後，即能順利於同日15時44分許，至被告上開住處為毒品交易，益徵被告販賣毒品之犯意，要非出於警方設計陷害始萌生，故關於事實欄一之㈢所示毒品交易，無非係陳雋惟於另案為警查獲後，配合警方查緝上手所為不具購買真意之行為，核其性質為偵查技巧「釣魚」之運用，併此敘明。
三、被告及其辯護人雖以前詞置辯，惟查：㈠按證人之證詞，乃供述證據之一種，而供述證據具有其特殊
性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同，此因人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，每每隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。又證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符、以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信（最高法院101年度台上字第5198號判決意旨可資參照）。
㈡辯護人雖為被告辯以陳雋惟關於事實欄一之㈡該次購買毒品金
額究係若干，其證述內容有先後不一之情形，惟參酌109年3月12日被告與陳雋惟意定交易數量為1錢金額則為7000元，再佐以被告自承109年3月9日係交付陳雋惟1錢甲基安非他命之事實，足認陳雋惟關於109年3月9日之交易金額為7000元之證述內容，應與事實相符；至陳雋惟雖於歷次偵訊中就此部分之證述略有差異，衡酌陳雋惟所證述與被告間毒品交易次數非少（依陳雋惟證述內容似尚有本案以外其他毒品交易情形），而人之記憶本非如同攝影機般，得以全然還原事發時之客觀狀態，其因而就各次交易地點、數量及金額等節，有所混淆、誤認或記憶稍加不精確之情事，無悖常情，尚難據此逕認其所為之證述，俱不足採。
㈢陳雋惟於原審審理時證述因事隔已久而表示記憶不清等語，
然仍堅定證述該等期間有與被告為毒品交易，且經提示與被告之LINE對話紀錄喚起記憶後，可就被告販賣毒品之交易時間、價額及毒品價金給付情況等為陳述，並證稱偵查中所述均是據實陳述等語（參原審訴緝卷第198頁）。衡以毒品交易事涉不法，買賣雙方均不會清楚留存毒品交易數量、價額、時間等易遭司法追訴之證據，陳雋惟與被告交易之次數亦非單一，向被告取得毒品後更有販賣予他人之情事，就每次向被告購買之時間、地點及毒品數量不復記憶，概屬人之常情，尚難以此逕認陳雋惟之證述有重大瑕疵而不足採，是被告、辯護人前開所辯，難採為被告有利之認定。
㈣陳雋惟於原審審理時已明確證稱：確定109年後並未與被告購
買手電筒或電擊棒等語（參原審訴緝卷第190頁），而被告於原審審理時提出之銀行交易明細及相關網路拍賣交易等資料（參原審訴緝卷第239至334頁），僅得證明被告尚有從事其他拍賣交易，然個人事業經營與販賣毒品行為本不衝突、得以並存，復無任何證據足資認定與陳雋惟有關，故被告提出之前開資料，亦無足據為有利於被告之認定。
㈤被告雖辯稱陳雋惟曾積欠7000元，故為警查獲之7000元乃陳
雋惟前來返還等語，惟被告先前多次答辯內容，均未見言及陳雋惟有積欠債務乙事，而如附表一所示被告與陳雋惟LINE聯絡過程中，亦未見雙方曾談及陳雋惟擬清償債務情事，且陳雋惟係配合警方實施誘捕偵查，其目的即在與被告交易毒品並使其曝光後予以查獲，更無被告所稱見面清償債務之意，是被告此部分辯稱，核與事實未合。
㈥辯護人所稱陳雋惟涉犯販賣第二級毒品案件，經臺灣臺中地
方法院以109年度訴緝字第312號判處罪刑在案後，迭經本院以110年度上訴第445號判決、最高法院110年度台上字第4661號判決駁回上訴確定，該案判決中認定陳雋惟109年3月10日販賣之毒品來源為被告，惟依卷內證據難以認定陳雋惟另於109年2月13日販賣之毒品係來自於被告，方未依毒品危害防制條例第17條第1項規定就該部分減輕其刑，並非肯認陳雋惟之毒品來源除被告外另有其人；又陳雋惟已就向被告購買3次甲基安非他命等情證述明確如上，衡諸施用毒品者有多重毒品來源，乃事理之常，故縱認陳雋惟確有多重毒品來源，亦不能憑此遽認其不可能向被告購買毒品，自不影響本案被告販賣毒品犯行之認定。
㈦據上，被告上揭辯詞暨辯護人之辯護內容，均無法為本院所採信。
四、販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。綜合考量社會大眾均知買賣第二級毒品係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告與陳雋惟並無何特殊關係或特別深厚之交情，竟販賣第二級毒品甲基安非他命予陳雋惟數次，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險而予販賣，應認被告確有販賣第二級毒品以營利之意圖甚明。
五、綜上所述，本案事證明確，被告前開販賣第二級毒品既遂、未遂之犯行，均堪認定，應依法論科。
六、論罪理由㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，經比較修正前、後之規定，修正後之法定刑度提高，並未較有利於行為人，當應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二
級毒品，不得持有、販賣。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。是核被告如事實欄一之㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪；如事實欄一之㈢所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告各次因販賣而持有第二級毒品之低度行為，各為其販賣第二級毒品既遂、未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯2次販賣第二級毒品既遂罪、1次販賣第二級毒品未遂罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重、減輕事由：
1.被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院分別以107年度中簡字第3111號、108年度中簡字第563號判決各判處有期徒刑6月、5月，並經同院以108年度聲字第2405號裁定定應執行刑有期徒刑10月確定（下稱甲案），而於108年11月22日易科罰金之執行完畢；雖被告嗣另違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以108年度上訴字第1985號判決判處有期徒刑4月確定，上開3案嗣另經本院於109年5月8日以109年度聲字第962號裁定定應執行刑有期徒刑1年1月確定（下稱乙案），然被告所犯上開施用毒品之數罪（甲案），已於乙案定應執行刑之裁定前執行完畢，不因嗣後定其應執行之刑而影響先前已執行完畢之事實，仍有累犯規定之適用（最高法院104年度台非字第97號判決要旨參照）。被告於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯，足認被告就刑罰之反應力薄弱，執行完畢後復故意再犯刑法所不許之行為，法敵對意識高漲，應延長其矯正期間以助被告重返社會，是認有加重其刑之必要，爰依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項前段規定，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重者外，均加重其刑。
2.被告已著手於事實欄一之㈢所示販賣第二級毒品行為之實行，惟因陳雋惟係配合警方實施誘捕偵查，致被告實際上不能完成毒品交易而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加重後減輕之（法定刑為無期徒刑部分，原即未依累犯規定加重，僅依該條規定減輕之）。
㈤本件並無毒品危害防制條例第17條規定之適用
1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。經查：被告雖於本院審理時坦承如事實欄一之㈢所示販賣第二級毒未遂犯行，然其於偵查中並未自白此部分品犯行，核與偵查及審判中均自白者之規定不符，因此，被告就事實欄一之㈢部分，自無從依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至其餘如事實欄一之㈠、㈡部分，被告皆未自白犯行，自同無上揭減刑規定之適用，併予敘明。
2.本件被告於偵、審程序中並無供出其毒品來源、其他正犯或共犯之情形，核亦無毒品危害防制條例第17條第1項減輕刑責規定之適用，附此敘明。
㈥本件被告並無刑法第59條規定之適用
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例第4條針對販賣各級毒品所設刑度，乃是依照各級毒品本身具有不同程度之危害性、成癮性，為禁絕毒品擴散、使國民遠離毒害，而對於行為人從事販賣各級毒品科予高低不等之刑度。從而，自無從僅憑行為多寡、犯罪所得甚低、迫於經濟壓力等，即謂其犯罪情節足堪同情，以免過度破壞規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨。查被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人藉此營利，在客觀上已不足引起一般同情；且被告販賣第二級毒品之行為直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安有相當程度之危害、惡性匪淺，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，難謂有量處上開減輕後之刑度仍屬過重而有情堪憫恕之情形，尚無適用刑法第59條規定之餘地，應予說明。
七、駁回上訴理由㈠原審審理後，認被告如事實欄一之㈠、㈡、㈢所示各次販賣第二
級毒品既、未遂犯行，事證明確，適用（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第1項、第2項、第47條第1項前段、第38條之1第1項前段規定，並審酌被告無視毒品對施用者健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知施用毒品將散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，不可勝計，有戕害國人身體健康及危害社會安全之虞，仍為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，並藉此營利，所為實不足取，應予非難；衡以被告否認犯行之犯罪後態度，被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命既、未遂之次數為3次，各次販賣毒品之數量、價金，及被告自陳之教育程度、職業及家庭經濟生活狀況，檢察官、被告及其辯護人及公訴人就本案之量刑意見等一切情狀，分別量處如有期徒刑7年4月、7年6月及3年10月（詳如附表二所示），並說明暫不予定應執行刑之理由（詳參原判決第13頁，理由欄參之五所示），另就沒收及不予宣告沒收部分，詳予說明如後。核其認事用法，均無不當，量刑亦顯已斟酌刑法第57條各款情形，並無過重之情形，應予維持。
㈡被告上訴意旨乃執前詞否認如事實欄一之㈠、㈡所示犯行，指
摘原判決認事不當，其上訴為無理由。至被告雖請求就事實欄一之㈢部分犯行從輕量刑等語；惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本案原審就被告所犯如事實欄一之㈢所示犯行部分，已本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量刑，未有偏執一端而有失之過重、失衡等情事，均已如前述；依上開說明，即不得遽指為未審酌上情而量刑過重。被告此部分上訴意旨，亦難為本院所採用。
㈢綜上所述，本件被告上訴，並無理由，自應予駁回。
八、沒收部分㈠被告就事實欄一之㈠販賣第二級毒品予陳雋惟之價金3000元，
雖於109年3月5日交易時陳雋惟先暫予賒帳，然經被告以LINE訊息催討後，陳雋惟業於109年3月7日以無摺存款方式存款3000元至被告之指定帳戶，此經陳雋惟於偵查中證述明確（參偵卷第364頁），並有中國信託商業銀行股份有限公司109年3月24日中信銀字第109224839061896號函暨帳戶基本資料及交易明細1份附卷足憑（參偵卷第289、291至307頁），應認該3000元係被告之犯罪所得。又金錢所表彰者既在於交換價值，而非該特定金錢之實體價值，金錢混同後，相同之金額即具相同之價值，併考量現行刑法沒收之意旨在於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，應認被告本案販賣毒品所得現金，應已與其所有之金錢混同，則犯罪所得之沒收即可由扣案現金予以執行，並無不能執行之情形。基此，在被告住處扣案之現金9400元（參偵卷第53頁），其中3000元部分，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，宣告沒收，其餘部分則難認與本案有關，而無庸宣告沒收。至被告就事實欄一之㈡販賣第二級毒品予陳雋惟之價金7000元，陳雋惟於109年3月9日交易時暫予賒欠，至109年3月12日即事實欄一之㈢配合警方誘捕偵查時，陳雋惟方與該日之購毒價金6000元（1000元暫予賒欠）一併給付共1萬3000元予被告，然因被告於該日旋遭警方逕行拘提，該1萬3000元業據警方扣案後返還予陳雋惟，有臺中市政府警察局第四分局扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份在卷足憑（參偵卷第51-53頁、第75頁），則被告就事實欄一之㈡、㈢應認未實際獲有犯罪所得，爰不予宣告沒收。
㈡扣案之甲基安非他命3包（驗餘淨重22.5784公克、0.0085公
克；經拆封分包送鑑驗，故臺灣臺中地方法院109年度院安保字第243號扣押物品清單記載為3包及1包），被告供稱係施用剩下的等語（參原審訴緝卷第204頁），並有員警之職務報告1份附卷足憑（參偵卷第331頁），雖經鑑驗確含第二級毒品甲基安非他命成分（參偵卷第321頁），然並無證據證明和本案被告販賣毒品案件有何關聯，爰不宣告沒收。另扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重2.0633公克），係查獲被告事實欄一之㈢販賣予陳雋惟未遂之毒品，且經鑑驗確含第二級毒品甲基安非他命成分（參偵卷第329頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯販賣第二級毒品未遂罪主文項下宣告沒收銷燬。而直接用以盛裝甲基安非他命之外包裝袋1只，以目前採行之鑑驗方式無法將毒品成分完全析離，亦無析離實益，爰併予宣告沒收銷燬。至因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。
㈢其餘扣案之電子產品（手機）3支、中國信託金融卡1張（帳
號：000000000000號）、吸管1支、夾鏈袋1包、電子磅秤1台、吸食器1組，被告供稱：Samsung廠牌灰色手機有用來與陳雋惟聯繫，其他均與本案犯罪無關，吸管1支、夾鏈袋1包、電子磅秤1台、吸食器1組均係供施用毒品所用，因為本身有重大疾病，怕吸食過量等語（參原審訴緝卷第204頁），又中國信託金融卡為洪齡華所申辦，非屬被告所有（參偵卷第291頁），且經核卷內並無證據足認該等物品與本案被告之販賣毒品犯行有何關聯，爰僅就Samsung廠牌灰色手機依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各罪之主文項下宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 張 智 雄法 官 王 鏗 普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 周 巧 屏中 華 民 國 111 年 6 月 22 日附錄論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一時間 對話內容 109年3月3日 （週二） （被告） 19:29 在嗎 （陳雋惟）19:29 在啊 19:29 哥怎麼了 （被告） 19:29 給低價幫忙消掉 19:30 換批 （陳雋惟）19:34 (網路通話4分19秒) （被告收回訊息） （被告收回訊息） （陳雋惟）19:35 嗯嗯 109年3月5日 （週四） （陳雋惟）00:14（網路通話0分11秒） 00:39（網路通話0分31秒） 06:29（網路通話5分24秒） （網路通話0分35秒） （被告） 14:48 等一下到時，管理室打給我，別 進來，被管理員唸了 （陳雋惟） 好 14:54 我現在才要出發 14:54 我不小心睡著了 15:36（網路通話取消） 15:37 我到了 15:37（網路通話0分9秒） 15:38（網路通話0分8秒） （被告） 15:49（未接來電） 15:49 你上來時低調點 15:49（未接來電） 15:49 門沒鎖 15:52（未接來電） （陳雋惟）15:52 好 （被告） 15:52 話多的跟雞擺毛一樣 15:56（未接來電） （陳雋惟）15:57（未接來電） 109年3月7日 （週六） （被告） 15:02 （傳送中國信託帳號822- 0000-0000-0000號帳號之圖片） 15:02（網路通話0分14秒） （陳雋惟）15:21（網路通話0分54秒） 109年3月8日 （週日） （陳雋惟）13:35（網路通話0分50秒） （被告收回訊息） （陳雋惟）14:27 晚上講 我現在在彰化 （被告） 14:23 你沒存吧 （陳雋惟）14:24（網路通話1分09秒） 109年3月9日 （週一） （被告） 00:32 幹 （陳雋惟）00:33 我要忙完了啦 00:33 今天我一定過去 00:33 你放心 （被告） 00:33 忙什麼 00:34 有妞要帶我去啊 （陳雋惟）00:34 下午幫朋友搬家 然後他請吃飯 現在在他家做聊天 00:34 屁 都公 00:34 我也要走了 00:34 等我 （被告） 00:48 不等 （陳雋惟）00:48 路上了啦 （被告） 00:49 幫我買粗的 （陳雋惟）00:49 粗? 00:48 吃得嗎 （被告） 00:54 嗯嗯 （陳雋惟） 隨便我買喔 （被告） 01:13 嗯 01:26 到了直接走上來打給我，低調避 過管理員詢問 （陳雋惟）01:26 收到 01:26 快到了 01:38（網路通話0分3秒） （被告） 23:17 老大 23:18 你需要搞幾天呢? （陳雋惟）23:40（網路通話0分41秒） 109年3月10日（週二） （陳雋惟）18:50（網路通話0分12秒） （被告） 19:01 你晚點再來 19:01 不然多跑一趟 （陳雋惟）19:03（網路通話0分55秒） 109年3月11日（週三） （陳雋惟）01:06（網路通話0分15秒） 02:06（網路通話1分12秒） （被告） 02:08 我在問了 02:08 正準備出發 （陳雋惟）02:26 還要多久? （被告） 02:27 你是要多少 （被告收回訊息） （陳雋惟收回訊息） （被告收回訊息） （被告收回訊息） （被告收回訊息） （被告收回訊息） （被告收回訊息） （被告收回訊息） （被告） 02:30 刪 02:30 你怪怪的喔 （陳雋惟）02:30 那你拿到再跟我說好了 02:31 沒有啊 （被告） 02:31 我拿到什麼 （陳雋惟）02:31 先睡了 （被告） 02:31 整篇刪 02:31 截圖給我 （陳雋惟）02:32 嗯 （陳雋惟將與被告之對話紀錄整篇刪除，僅剩空白頁面） （被告） 19:43 ? 19:44（未接來電） （陳雋惟）23:30 我這兩天 在陪我老婆 （被告） 23:36 我需要你該給我的 23:36 別拖 23:37 我要租房 23:37 你陪歸陪，匯給我吧 （陳雋惟）23:45 我知道 23:46 哥 我明天在過去找你 我老婆不 知道我有錢 （被告） 23:48 ? 109年3月12日（週四） （陳雋惟）14:44（通話取消） 14:45（網路通話0分10秒） 15:43（網路通話0分19秒） 15:44（網路通話0分14秒）附表二編號 犯罪事實 主 文 1 如事實欄一之㈠所示 洪東華犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案之犯罪所得新臺幣參仟元、Samsung廠牌灰色手機壹支均沒收。 2 如事實欄一之㈡所示 洪東華犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之Samsung廠牌灰色手機壹支沒收。 3 如事實欄一之㈢所示 洪東華犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。扣案之Samsung廠牌灰色手機壹支沒收；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含外包裝袋壹只，驗餘淨重貳點零陸參參公克）沒收銷燬之。