臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第997號上 訴 人即 被 告 何致緯選任辯護人 陳宏毅律師
董書岳律師上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2824號中華民國111年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第19685號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於侵占罪部分及定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯強制罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分及上訴駁回之恐嚇危害安全罪部分，應執行拘役陸拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○與乙○○為同一事業單位之同事，甲○○於民國109年5月9日16時許，前往乙○○位於臺中市○○區○○路0段00號00樓之0住處，與乙○○討論債務問題，討論完畢後，因工作上其他爭議，甲○○向乙○○提出交出手機讓其查看內容之要求，乙○○應允之，詎甲○○瀏覽手機內容後，心生不悅，竟分別㈠基於傷害之犯意，以拳頭、巴掌及持手電筒毆打乙○○頭臉部，並以腳踹乙○○，致乙○○受有雙側耳、上唇、頭部、右側前胸壁挫傷等傷害；㈡基於恐嚇之犯意，向乙○○恫稱：「你今天很好運，不然你已經在山上了」、「要把你牙齒一顆一顆拔掉」及「出去的時候，就死定了」等語，乙○○因而心生畏懼，致生危害於乙○○之安全；㈢另基於強制犯意，強行將乙○○所交予其查看內容之手機帶離該住所，而妨害乙○○行使使用該手機之權利。
二、案經乙○○訴由臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。上訴人即被告甲○○（下稱被告）之辯護人主張證人戊○○、丁○○於警詢之陳述無證據能力。查證人戊○○、丁○○於警詢之陳述屬被告以外之人於審判外之陳述，且無法律規定得為證據之例外情形，自無證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，除上述證據資料外，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（書面或言詞），檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力（見本院卷第71至72頁），迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，自有證據能力。
三、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本件以下所引用之非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告甲○○固坦認於起訴書所載時間前往告訴人乙○○住處與之討論債務問題，後經乙○○同意取得其手機觀看，因手機內容，有毆打乙○○，當日有對乙○○說與起訴書所載大致相同的話，並有將乙○○手機帶走等情，然否認有何傷害、恐嚇危害安全、強制犯行，辯稱：乙○○因前一日即109年5月8日遭乙○○母親丁○○毆打已有受傷，其當日毆打乙○○是經過乙○○及丁○○同意，且丁○○及乙○○兄長戊○○均有毆打乙○○，其毆打乙○○並未導致乙○○受傷，其雖有手電筒，但還沒有敲到告訴人，當時其太生氣，把手裡的手電筒捏破，手電筒上的血是其所有，是其自己把自己弄受傷，其無恐嚇犯意，其對告訴人說如果對方家人知道，如有背景，告訴人可能被帶到山上。其對告訴人說「要把你牙齒一顆一顆拔掉」，是因為告訴人跟客人、牙科醫生在做智齒項目，告訴人慫恿客人討論怎樣拔智齒，然後去詐領保險金。「出去的時候，就死定了」是針對告訴人與公司女同事有染，如果對方家人知道就死定了。其將乙○○手機帶走，是要確認乙○○有沒有涉及犯罪，也是經過乙○○及乙○○家人同意所為云云。其辯護人為被告辯稱：
就檢察官起訴傷害罪嫌部分，乙○○於109年5月9日前已有受傷，且林瓊林、戊○○均曾毆打乙○○，乙○○所受傷害為他人所致，且被告經乙○○同意毆打乙○○，有超法規阻卻違法事由之適用；就檢察官起訴恐嚇罪嫌部分，被告向乙○○所述內容，是希望乙○○能悔過，並非基於恐嚇目的；被告與乙○○商討借款清償後，發現乙○○與客戶、牙醫勾串共同詐領保險金，經乙○○、丁○○、戊○○同意將手機攜回，被告取走手機目的是送公司內勤調查，並無不法所有意圖或強制犯行云云。經查：㈠被告於上揭時間，前往告訴人乙○○住處與之討論債務問題，
後經乙○○同意取得其手機觀看，因手機內容，有毆打乙○○，當日有對乙○○說與起訴書所載大致相同的話，並有將乙○○手機帶走等事實，業據被告坦承在卷，核與證人即告訴人乙○○、證人丁○○、戊○○於偵查、原審審理時證述及證人己○○於原審審理時證述（見偵卷第75頁至第79頁，原審卷第283頁至第304頁、第315頁至第340頁）之情節大致相符，並有警員職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局第四分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片、監視器翻拍照片、原審法院109年度院保字第2165號扣押物品清單等卷在卷可參（見偵卷第13頁、第37頁至第53頁、第57頁至第61頁、第87頁、第91頁，原審卷第47頁），自堪信為真實。
㈡證人即告訴人乙○○於偵查中證稱：被告至伊家討論私人財務
糾紛，手機當時放在桌上，被告詢問伊是否可以看，伊表示可以，也解開密碼鎖讓被告看，被告看伊手機LINE對話內容後，覺得伊在說謊，就一巴掌打伊左臉頰，接著被告一直看對話內容，看到很生氣，拿手電筒打伊的頭，在伊母親面前打電話給朋友，請朋友過來，掛掉電話後和伊說伊現在很好運，不然就在山上了，並有抓伊的衣領，用拳頭打伊的頭，還有把伊踹倒，在等伊兄長戊○○來家裡的期間，被告還是很生氣，繼續打伊，被告在離開之前講「要把你的牙齒一顆一顆拔掉」、「出去的時候死定了」，並將伊手機帶離開，伊已經被打到沒力，被告沒有詢問伊手機可不可以拿走，戊○○有要被告將手機留下，但被告並沒有將手機留下等語（見偵卷第75頁至第79頁）；於原審審理時證稱：因伊積欠被告債務，丁○○請被告到伊家討論債務問題，後被告問伊公司和客戶間有無問題，伊表示沒有問題，被告不相信，並想看伊手機，當時手機沒有解鎖，伊解完鎖將手機給被告看，被告看伊手機沒多久，就問伊其他公司徐子葳的事情，被告聽到伊的回答，認為伊的作為影響公司營運，情緒上來就直接打伊左邊臉頰巴掌，接著看手機內容越來越氣，被告邊問伊同事、客人的事情，此時手機又黑屏，伊本來要取回手機，但被告把伊推開，因為伊已經被打，伊頭暈害怕，且此時只有丁○○在場，只好直接給被告密碼，之後伊一回答被告就打伊，有用拳頭打伊，還有隨手拿了放在伊家客廳的手電筒往伊後腦打下去，都是打伊頭部，伊有想要反抗，但被告力量太大，將伊壓在地板上，勒著伊脖子，伊要掙脫，一直卡到伊耳朵，掙脫後被告有用腳踹伊胸口、腹部，伊很痛微倒在地板上，被告在伊面前打電話給朋友，說「現在要押人走，要押到山上去，你現在趕快來」，但被告友人拒絕，丁○○嚇到才打電話給戊○○，戊○○很快就過來，戊○○來的時候，被告有說「你現在很好運，不然已經在山上」、「你出去的時候就死定了」、「你那麼喜歡拔人家智齒，你信不信我把你的牙齒一顆一顆拔掉」，伊聽了很害怕，被告臨走前戊○○有跟被告說手機先放著，被告沒有回應，沒有經過伊同意，將伊手機拿走，事隔1個多禮拜才拿到大墩分局等語（見原審卷第283頁至第304頁）。
㈢證人丁○○於原審審理時證稱：109年5月9日伊約了被告來家裡
談債務問題，被告看到桌上有告訴人手機，就說要看，被告打不開要告訴人打開，看完後就開始歇斯底里，開始罵告訴人，一直打告訴人的頭，陸陸續續打了1、2個小時還沒消氣，打到被告手流血，拿伊桌上衛生紙擦，看到桌上有手電筒，再拿手電筒敲告訴人的頭，說「你今天很好運，不然你已經押去參上了，讓你一嘴牙齒一顆一顆拔掉，讓你找不到牙」，敲完被告氣還沒消，打了三通電話，說事情大條了，要處理告訴人，但對方都沒空，直到第三通對方要過來，伊才害怕，叫戊○○來，正好被告找的人己○○和戊○○在樓下碰到，就一起上來，後來戊○○友問被告要怎麼處理，被告就說要把告訴人帶到山上，戊○○說不可能，被告要離開時要拿走告訴人的手機，戊○○說手機留下，被告不肯，就強行把手機帶走，伊等有跟警察講，警察聯絡到被告，1禮拜後被告才把手機還回來等語（見原審卷第295頁至第303頁）；證人戊○○於原審審理時證稱：丁○○打電話給伊，伊聽出來丁○○很急在哭，好像發生很大的事情，伊20分鐘趕到告訴人住處，在一樓大廳遇到己○○，跟己○○一起上去，就看到告訴人跪在那邊，看起來已經被打很久了，頭跟嘴巴有受傷，整個臉頰都紅腫，還有破掉的黃色手電筒，伊到的時候被告幾乎沒有在打告訴人了，只是打告訴人頭、呼告訴人巴掌而已，伊沒辦法阻攔，被告一直強調要把告訴人帶到山上埋起來，還說要拔告訴人的牙齒，伊就說不行，被告要走的時候，伊叫被告把手機交出來，被告放在包包裡直接走出去等語（見原審卷第315頁至第326頁）；證人己○○於原審審理時證稱：被告打給伊說出事情，要伊過去，伊約20分鐘到達告訴人住處大樓，伊和戊○○在大廳遇到，進去當下，告訴人跪在那邊，臉頰兩邊都有紅的，被告手在流血，伊不知道是誰的血，被告有說一些帶有恐嚇的話，起訴書寫的是其中一個區段的話。被告在操作告訴人手機，並把手機拿走等語（見原審卷第326頁至第339頁）。衡之告訴人於偵查、原審審理作證時，經具結以擔保其證言之真實性，指證歷歷，且核告訴人對事發經過重要部分證述情節，與前述證人證述內容大致相符，此外並有中山醫學大學附設醫院診斷證明書、中山醫學大學附設醫院109年12月28日中山醫大附醫法務字第1090012358號函附乙○○病歷資料、告訴人傷勢照片在卷可參（偵卷第63頁，原審卷第50頁至第73頁、第97頁至第106頁），足認告訴人指訴內容並非子虛。
㈣被告雖以前詞置辯，然被告於偵查中自承其有持扣案手電筒
打告訴人，並稱伊到告訴人家中協調借貸事情，因公司理賠有問題，伊和告訴人討論到後面才知道有這個情形，伊問告訴人為何支票不給客人，告訴人說要全部下來才要拆帳，伊一聽到就打他了等語（見偵卷第79頁）。另證人丁○○於原審審理時證稱：被告和告訴人討論債務問題，後來被告看到桌上告訴人的手機，就說要看，要告訴人打開，被告看完手機就開始歇斯底里，開始罵告訴人、打告訴人，陸陸續續打1、2個小時還沒消氣，被告打到手都流血了，就拿手電筒打等語（見原審卷第296頁至第297頁、第300頁至第301頁），證人戊○○於原審審理時證稱：伊大概知道被告的意思是告訴人欺負被告的女友，就是指告訴人跟被告的女友有染，後來才知道那不是被告的女友，是被告要追的女孩子，主要是討論欠錢跟感情糾紛的事情，伊也有聽到被告、告訴人公司保單的問題，本來只是講錢的問題，後來變成暴打等語（見原審卷第317頁至第318頁），證人己○○於原審審理時證稱：伊到場後看到被告手有流血，伊不知道是誰的血，告訴人看起來臉上身上有紅紅的。被告有跟伊說，告訴人跟女同事有情感糾葛，被告和告訴人有財務糾紛，還有與被告前女友感情問題，以及理賠詐保的問題等語（見原審卷第328頁、第333頁）。綜合被告供述、告訴人指訴與前述證人之證述，顯然被告當時因多種事由影響，對告訴人心生怨忿，觀諸卷附扣案手電筒照片、血跡衛生紙照片（見偵卷第61頁），可見該手電筒已然破損，被告自己更於此過程中將自己弄傷，足證被告持該手電筒毆打告訴人之力道絕非輕微，被告於過程中情緒已明顯失控，被告辯稱告訴人並未因伊毆打而成傷云云，本有可疑之處。而被告持手電筒打告訴人之頭部，僅重力攻擊告訴人頭部，非可與以銳利器械割刺攻擊頭部易產生撕裂傷比擬，故造成告訴人頭部挫傷，而無須縫針傷口之情形，尚符合經驗法則。被告辯稱：如果係其拿手電筒打告訴人之頭部，為何告訴人頭部的傷勢沒有嚴重到縫針情況，與經驗法則不符云云，尚非可採。
㈤又告訴人於原審審理時證稱：5月8日丁○○是先用水管打伊背
部等語（見原審卷第294頁），此核與證人丁○○於原審審理時證稱：因為告訴人欠人家錢不還，伊問為何不跟人家講何時還錢，告訴人認錯，伊當下很生氣，就用水管打告訴人背後5、6下等語（見原審卷第296頁至第297頁、第302頁）以及證人戊○○於原審審理時證稱：水管是丁○○前天打的等語（見本院卷第317頁），所述相符，可認證人丁○○於109年5月8日毆打告訴人，縱導致告訴人受有傷害，其所受傷害亦應在告訴人之背部，與告訴人於109年5月10日驗傷時所診斷之「雙側耳、上唇、頭部、右側前胸壁挫傷」傷勢並無關係。再觀被告所提出之告訴人手機5月9日上午12時15分錄影檔案截圖（見原審卷第139頁至第143頁），其上顯示告訴人身上深紅色斑跡分布之部位，為背部、手臂、腳等部位，與告訴人於109年5月9日晚上11時31分至中山醫學大學附設醫院急診就醫驗傷時所診斷之「雙側耳、上唇、頭部、右側前胸壁挫傷」傷勢（傷勢照片可見原審卷第97頁至第106頁），部位迥異。是以縱然告訴人於109年5月9日前已有受傷，與本件被告對告訴人造成之傷害純屬二事，不能以此為有利被告之認定。
㈥⒈證人己○○於原審審理時雖證稱：伊抵達時在大廳遇到戊○○，
伊跟戊○○一起坐電梯上去。我第一眼看到告訴人時，戊○○就罵了告訴人一些話，戊○○就踢告訴人。伊記得戊○○先踢告訴人背部，然後用手打告訴人臉及手臂，戊○○打告訴人面積比較大的部分是手臂。被告、戊○○、丁○○三人輪番打告訴人等語（見原審卷第327、337、338頁）。然證人戊○○於原審審理時證稱：丁○○打電話給伊，伊聽出來丁○○很急在哭，好像發生很大的事情，伊20分鐘趕到告訴人住處，和己○○一起上樓，上樓看到告訴人看起來已經被打很久了，頭跟嘴巴有受傷，整個臉頰都紅腫，手電筒已經破掉等語（見原審卷第323頁至第325頁），證人己○○於原審審理時證稱：伊和戊○○在大廳遇到，進去當下，告訴人跪在那邊，臉頰兩邊都有紅的，被告手在流血，伊不知道是誰的血等語（見原審卷第333頁），稽以告訴人指訴與前揭證人戊○○、己○○之證述，顯見至遲於證人戊○○、己○○同時抵達告訴人住處前，告訴人已遭被告毆打，且傷勢已達無需仔細觀察，以肉眼初見即可察覺明顯紅腫之程度，被告所辯其毆打告訴人未致使成傷，或其傷勢非由其造成等等辯解，均委無足採。而證人己○○上開證述被告、戊○○、丁○○三人輪番打告訴人，戊○○踢告訴人背部，用手打告訴人臉及手臂等情，核與證人丁○○於原審證稱伊於5月9日沒有打告訴人（見原審卷第299頁），證人戊○○於原審審理時證稱：案發當日丁○○沒有打告訴人，伊只打告訴人一巴掌，告訴人是其弟弟，伊不可能打很大力等語（見原審卷第317、322頁）尚有不符，其真實性堪疑，自不能據為有利被告之認定。⒉又依證人己○○、戊○○於原審所為上開證述，固可認證人戊○○有打告訴人巴掌，然證人戊○○與告訴人係同母異父之兄弟，其因責備告訴人犯錯，而打告訴人巴掌，應係基於兄弟情誼促使告訴人向好之良善動機，自無打告訴人巴掌至傷之理，是證人戊○○證稱告訴人是其弟弟，伊不可能打很大力等語，洵堪採信。⒊證人己○○於警詢證稱：丁○○拿剪刀要戳告訴人，為被告擋下等語，縱然屬實，然此情景係在證人己○○、戊○○等人到場後始發生，自與被告在此前毆打告訴人致上述傷害之事實無關，難據此而認被告無傷害告訴人之故意。是被告辯稱倘其有傷害告訴人故意，何必幫忙擋下剪刀云云，顯係事後卸責之詞，並無可採。
㈦按刑法學說上有所謂「被害人之承諾」或「阻卻違法性承諾
」，意指被害人所為對於自身受法律所保護之法益予以放棄之意思表示，倘行為人所為法益侵害之行為，係基於被害人承諾所為，則予以排除成立犯罪，即肯認該「被害人之承諾」為法律所明訂以外之一種阻卻違法事由（即「超法規阻卻違法事由」）。依此理論，行為人之侵害行為雖屬侵害法益之構成要件該當行為，但因阻卻違法事由存在而不罰。然則，通說亦認為法益輕重有別，並非所有之法益均得容認個人任意捨棄處分，因此，被害人之承諾作為一超法規阻卻違法事由，仍應有其限度，並不能與既有之成文法體系相扞格，換言之，得以「被害人之承諾」而阻卻違法之前提，係以該遭侵害之法益，為法律所允許被害人捨棄者為限。被告辯稱：告訴人被發現做錯事，無論是與公司同事有染，詐領保險金，其承諾他人傷害，非不可想像云云。然告訴人於原審審理時業已證稱並未同意或願意被告毆打（見原審卷第294頁），而生命、身體係個人之專屬法益，受法律絕對保障，而被告與告訴人非有血緣親屬關係，縱告訴人行為不當或違法，本可依循法律途徑或其他管道給予懲處，告訴人豈可能同意被告暴力毆打自己，使自己生命、身體陷於可能因被告失控毆打造成身體受有難以回復之傷害或危及生命之險境。況告訴人於本件案發後，隨即於當日晚上11時30分至中山醫學大學附設醫院急診驗傷，已如前述，並對被告提出告訴，此有告訴人之警詢筆錄可稽（見偵卷第23至26頁），益徵告訴人並無同意被告毆打其身體。證人己○○於原審審理時證稱：
告訴人跪地認錯，任由大家打，沒有還手等語（見原審卷第330頁），縱然屬實，衡諸常情，亦難認告訴人有同意被告毆打伊成傷。是被告上開所辯及其辯護人辯稱：被告經告訴人同意毆打告訴人，有超法規阻卻違法事由之適用云云，無非卸責之詞，要無可採。
㈧按刑法於妨害自由罪章，以該法第305條規範對於以加害生命
、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者之刑責，目的在於保護個人免受不當外力施加恐懼的意思自由法益；倘以使人畏怖為目的，為惡害之通知，受通知人因心生畏懼而有不安全感，即該當於本罪，不以客觀上發生實際的危害為必要；又惡害之通知方式並無限制，凡一切之言語、舉動，不論直接或間接，足以使他人生畏懼心者，均包含在內；至是否有使被害人心生畏懼，應以各被害人主觀上之感受，綜合社會通念判斷之（最高法院107年度台上字第1864號判決意旨參照）。亦即恐嚇危害安全罪之成立並不以行為人真有加害之意或發生客觀上之危害為必要，舉凡一切言語、舉動足以使人生畏怖心者均屬之。觀被告所述該等言詞之語意，被告無非在強調告訴人可能遭遇不測，在社會通念上係不善並具有濃厚警告意味之語句，衡情一般人面對此種恫嚇時，通常均會感到畏懼，對其人身安全產生恐懼不安之心理，擔憂其生命、身體將遭不測，告訴人證稱感到害怕，實與常情無違，被告顯係以前開言語對告訴人施加壓力，而令告訴人聽聞後心生畏懼，被告既有一定智識程度及社會歷練，有關對他人告以該等言詞，將造成他人受到威脅、感到內心恐懼一節，被告要無諉為不知之理，卻依然為之，更刻意強調報警也無濟於事，則被告主觀上有恐嚇告訴人之意至為明確。證人己○○於原審證稱：被告係講氣話等語（見原審卷第332頁），然又稱：這是我自己主觀上個人認定（見原審卷第333頁），顯然忽視告訴人主觀上之感受，及社會通念之綜合判斷，其上開證述尚難據為有利被告之認定。㈨參酌告訴人及前述證人丁○○、戊○○證述內容，已可證告訴人
僅將手機暫時借與被告觀看，告訴人仍身處現場，依其情形，應認該手機並未脫離告訴人之實力支配下，而難認該手機在被告持有中。則被告自無從易持有為所有而侵占該手機可言。公訴人認被告侵占該手機，容有誤會。被告雖辯稱：其將告訴人之手機帶走，有經過告訴人及其家人同意云云。然證人丁○○於原審證稱：被告要拿走告訴人的手機，戊○○說手機留下，被告不肯，就把告訴人的手機強行帶走等語（見原審卷第302頁），證人戊○○亦證稱：當下我有阻攔被告不要帶走手機等語（見原審卷第321頁），證人乙○○於偵訊亦證稱伊沒有同意被告拿走其手機，被告把手機帶離開我家，我哥哥（即戊○○）有叫被告把手機留下，但他沒有留下等語（見偵卷第77頁），核上述證人所述內容一致，衡諸系爭手機為告訴人之私人財產，手機內存有其個人重要資料，告訴人豈會輕易同意被告攜離現場，堪認渠等證述符合常情，應可採信。又依原審勘驗被告提出之現場錄音光碟內容，並無法窺知告訴人或其家人有同意被告將告訴人手機帶走之情形，其中內容雖有「甲男：這你再把它收回去。乙男：這拿過來。甲男：這拿回去。乙男：這不能交出去。」，然甲男為證人戊○○，乙男則為證人卲文豪，業據證人戊○○、卲文豪分別證述在卷（見原審卷第318、319、331頁），且依渠等對話內容尚無從確定甲男要乙男收回去者為何物，自難依此而認被告有經告訴人或其家人同意，將告訴人之手機帶離現場。再者，證人己○○於原審審理時證稱：戊○○隔天或隔兩天，很緊張聯絡伊，說要要回手機，透過伊要跟被告說將手機還給告訴人等語（見原審卷第334頁至第336頁），依己○○上開證述，益徵案發時告訴人或其家人絕無同意被告取走手機之意思，否則戊○○豈會於案發後隨即要求被告返還手機。是被告上開所辯顯非事實，而無可採。被告於毆打告訴人後，不顧告訴人或其家人反對，強行將告訴人手機帶走，顯然係以強暴方法，妨害告訴人行使使用其手機之權利，是被告有強制行為及犯意，應可認定。
㈩被告之辯護人聲請本院傳喚證人卲文豪到庭作證，以證明被
告無起訴書所載之犯罪事實。然證人卲文豪於原審已經到庭以證人身分接受詰問，並就其見聞本案案發經過證述甚詳，因認無再傳喚調查必要，是被告之辯護人此部分聲請應予駁回。
綜上所述，被告及其辯護人所辯均不可採，本案事證明確，被告之上揭犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪㈠核被告所為，分別係犯刑法第227條第1項之傷害罪、刑法第3
05條之恐嚇危害安全罪、刑法第304條第1項強制罪。強制罪部分，公訴人認被告係犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌，然其基本社會事實同一，且經本院於審理時將被告可能涉犯刑法第304條第1項之強制罪名告知被告（見本院卷第105頁），使被告及其辯護人得就此表示意見及辯論，其訴訟防禦權已獲保障，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。㈡被告所為上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審審理結果，認被告上揭傷害、恐嚇犯行事證明確，而依上開規定予以論罪，復審酌被告不思理性解決糾紛，未能控制情緒，被告犯後飾詞否認犯行，未能與告訴人成立調解或和解以賠償告訴人所受損害之犯後態度；兼衡告訴人所受損害，被告自陳大學畢業，從事保險業，年收入新臺幣200萬元，須扶養父母（見原審卷第347頁），及被告犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就其所犯傷害、恐嚇等罪，分別量處有期徒刑2月，拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準。
且說明，扣案被告持以毆打告訴人之破損手電筒1支（含電池），及被告持以擦拭傷口之血跡衛生紙1張，均非被告所有，亦非違禁物，欠缺刑法上重要性，爰不宣告沒收。核其採證認事用法俱無違誤，量刑亦堪認允當。被告就此部分上訴，猶執前詞置辯，否認犯罪，為無理由，應予駁回。至原審就被告所為強制犯行，未詳加調查，遽認被告係犯刑法第335條第1項之侵占罪，自有未洽。被告就此部分上訴，否認犯罪，固無理由，然原判決關此部分既有可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關此部分撤銷改判，而原判決就此部分與上述恐嚇危害安全罪部分所定之應執行刑因此部分經撤銷而失所附麗，故併予撤銷。爰審酌被告前無犯罪科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行尚可，其與告訴人為同事關係，不思理性解決糾紛，未能控制情緒，未經告訴人或其家人同意，強行帶走告訴人之手機，而妨害告訴人行使使用其手機之權利，然該手機已歸還告訴人，未造成告訴人受有重大損害，及被告犯後飾詞否認犯行，未能與告訴人成立調解或和解以賠償告訴人所受損害之犯後態度；兼衡告訴人所受損害，被告自陳大學畢業，從事保險業，年收入新臺幣200萬元，須扶養父母（見原審卷第347頁）等一切情狀，就其所犯強制罪，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。且就此部分與上開上訴駁回之恐嚇危害安全罪部分，合併定其應執行刑如主文第四項所示，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。經查，被告因犯強制罪而持有之手機，核屬本案之犯罪所得，惟已返還告訴人，有贓物認領保管單在卷可憑（見速偵卷第55頁），依前揭規定與說明，爰不予沒收或追徵。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭永玉
法 官 卓進仕法 官 許文碩以上正本證明與原本無異。
傷害罪部分得上訴，其餘部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林育萱中 華 民 國 111 年 6 月 22 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。