臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度交上易字第184號上 訴 人即 被 告 陳文俊選任辯護人 洪永叡 律師（法扶律師）上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣臺中地方法院110年度交易字第1798號中華民國110年12月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署110年度速偵字第4582號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○於民國110年11月23日18時至20時許，在位於臺中市大里區大明路之某中醫診所及某超商外，先後飲用藥酒、啤酒後，吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，竟仍於飲畢後駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車上路。嗣其於同日20時40分許駕駛前揭車輛行經臺中市○區○○○路000號前時，見前方有警方設置之取締酒駕路檢點，竟突然將該車停放於路邊，員警見狀乃上前攔查，因聞其身上帶有酒氣，乃於同日21時13分許對其施以吐氣酒精濃度檢測，測得酒精濃度吐氣值達每公升0.45毫克，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力㈠刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及選任辯護人於本院審理時皆稱沒有意見（見本院卷第82至84頁），復未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議（見本院卷第84至88頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自具有證據能力。㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對
於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。經查，本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，亦查無違法取得之情形，且檢察官、被告及選任辯護人亦未爭執其證據能力，自得作為本案之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見速偵卷第43至45、85至86頁，原審卷第34頁，本院卷第85頁），復有員警職務報告、酒精測定紀錄表、被告之證號查詢汽車駕駛人資料及臺中市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本各1 份在卷可稽（見速偵卷第
37、47、59至61、71頁）。足認被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第185條之3規定於111年1月28日修正公布，並於同年月30日生效施行，而修正前刑法第185條之3第1項第1款原規定：「駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金。」修正後刑法第185條之3第1項第1款則規定：「駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。」是比較新舊法之結果，修正後刑法第185條之3第1項第1款規定雖未更動該罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將有期徒刑、罰金之刑度均予提高，應以修正前刑法第185條之3第1項第1款規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第185條之3第1項第1款之規定處斷。㈡核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第1項第1款之駕駛
動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上之罪。
㈢被告前於109年間，因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣臺中
地方法院以109年度中交簡字第1555號、109年度中交簡字第1609號判決分別判處有期徒刑5月、5月確定，嗣上開2案經該院以109年度聲字第4164號裁定應執行有期徒刑8月確定，於110年10月11日易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第54至56頁）在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌其於上開犯行後，仍不知警惕，復為本案犯行，足見行為人有其特別惡性、對於刑罰之反應力顯然薄弱。是綜核全案情節，認本件依累犯規定加重最低本刑，並不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，亦不會造成其人身自由因此遭受過苛之侵害，無違憲法罪刑相當原則及比例原則，爰依司法院大法官釋字第775號解釋理由書意旨及刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、本院之判斷㈠原審認本件被告犯罪事證明確，適用刑法第185條之3第1項第
1款、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌被告除前揭構成累犯之公共危險案件外，另曾於89、99、107年間，因酒後駕車之公共危險案件，經法院分別判處罪刑確定，然不知銘記警惕，再為本案酒後駕車犯行，且吐氣中酒精濃度高達每公升0.45毫克，足見被告無視於法禁，嚴重缺乏尊重其他用路人生命、財產安全之觀念，被告圖存僥倖之心態可議，當予嚴懲，然被告犯後坦承犯行，態度良好，再斟酌其犯罪之動機、目的及自陳高中畢業之智識程度、從事理貨員、有未成年子女需扶養、具有低收入戶身份之家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑7月。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴理由雖稱：被告事後已深感悔意，因家中有年邁雙
親及3名幼兒均需被告扶養、照顧，被告目前居住房屋每月租金新臺幣（下同）22,000元，且從事理貨員月薪約2至3萬元，為低收入戶，亦曾於110年10月29日遭機車追撞受傷入院治療，現仍感到不適，如入監服刑，家中頓失依靠，生活必陷入苦境，請改判被告緩刑，給予被告自新機會等語（見本院卷第19至21、87頁）。然按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又得依刑法第74條第1項規定宣告緩刑者，以被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑宣告，為其前提要件。本件原判決關於科刑之部分，顯已審酌被告行為動機、手段、目的、犯罪後之態度、智識程度及生活狀況等刑法第57條相關事項（見原判決第3頁），並無違反罪刑相當性原則或比例原則之處。又被告上開構成累犯之前案，係於110年10月11日始執行完畢，已詳如前述，被告本案之犯罪時間，係上開前案執行完畢後五年以內再犯，依上開說明，自不符合宣告緩刑之要件。被告上訴意旨仍執前詞，而提起上訴，核無理由，應予駁回。又本件原審雖未及審酌比較新舊法，惟此對於本件判決並不生影響，爰不予以撤銷，併予敘明。
㈢另檢察官於本院審理時雖稱：被告所提出之診斷證明書記載
被告有酒癮之診斷，請法院審酌是否施以保安處分等語（見本院卷第82至83、86至87頁）。然：
1.按「因酗酒而犯罪，足認其已酗酒成癮並有再犯之虞者，於刑之執行前，令入相當處所，施以禁戒。前項禁戒期間為1年以下。但執行中認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行。」刑法第89條定有明文。本件被告所提出之診斷證明書之「診斷」欄上固記載「3.酒癮」等語；「醫囑」欄上固記載「宜門診酒癮及藥物持續治療」等語（見本院卷第95頁）。然被告就此已供稱：我對於酒駕情形感到非常後悔，對用路人之生命、身體、財產安全影響很大，所以我痛下決心尋求醫生協助幫忙戒酒，當天我去醫院詢問醫師該如何戒酒，我不是有酒癮，當時醫師也有詢問我一天喝多少，我說沒有天天喝，只是偶爾喝而已，醫生說我不是有酒癮，轉介我到身心科預約看診，會用藥物幫忙控制等語（見本院卷第87頁），而否認有酗酒成癮之事實。而檢察官亦未提出其他事證足以證明被告確已達「酗酒成癮並有再犯之虞」之程度，自不能僅憑被告所提出之診斷證明書，即認定被告已該當前述禁戒處分之要件甚明。
2.再按刑事訴訟法第370條第1項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」此即不利益變更禁止原則。103年6月4日增訂公布施行，同年月6日生效之同條第2項固規定：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」惟所謂不利益，除就所宣告之主刑、從刑作形式上之比較外，尚須為整體之觀察，凡使被告之自由、財產、名譽等權益受較大損害者，即屬實質上之不利益。保安處分，固為防衛社會之目的，對於受處分人之危險人格特質命為一定之處置，然拘束人身自由之保安處分執行時，常使受處分人不能任意行動，致人身自由受有某程度之限制，此一人身自由受限制所形成之社會隔離、拘束行動之結果，實與刑罰無異。倘原未宣告拘束人身自由之保安處分，而改判應予拘束人身自由之保安處分，自屬更為不利，而有上揭不利益變更禁止原則之適用（最高法院104年度台上字第344號判決意旨參照）。檢察官於本院固稱：保安處分雖對被告而言更不利益，但刑事訴訟法也規定如原審適用法則不當，不受不利益變更禁止之適用；本件原審未審酌被告酒癮之診斷，被告確實酗酒成癮而有再犯之虞，也請法院審酌本案被告是否要再施以保安處分等語（見本院卷第82至83、86至87頁）。經查，本件尚難僅憑前開診斷證明書，即認被告該當刑法第89條禁戒處分之要件等情，已如前述。且依前開法條規定，禁戒處分顯屬拘束人身自由之保安處分，本件原審檢察官既未提起上訴，參酌上開判決意旨，自有不利益變更禁止原則之適用，而不得諭知被告禁戒處分，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李基彰提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 林 宜 民法 官 邱 鼎 文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 宜 屏中 華 民 國 111 年 3 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於5年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。