臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度交上易字第815號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 鍾志成上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣臺中地方法院111年度交易字第811號中華民國111年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度速偵字第2138號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，累犯，處有期徒刑捌月。
事實及理由
一、本案審判範圍刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。
對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」參諸刑事訴訟法第348 條第3 項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。上訴人即檢察官於上訴書表明係就原審未論以累犯及未據以加重其刑部分上訴、於本院審理時亦明示僅就上開量刑部分提起上訴等語(見本院卷第56頁），依前述說明，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑部分，其餘檢察官未表明上訴部分，不在上訴範圍。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實及所犯法條、罪名:
㈠犯罪事實：
鍾志成（下稱被告）明知飲酒過量不得駕駛動力交通工具，竟仍自民國（下同）111年5月6日中午12時許起，至同日中午12時10分許止，在臺中市清水區某工地內，飲用含酒精成分之保力達加維他露P後，竟不顧大眾通行之安全，仍於同日下午5時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車上路。嗣於同日下午5時26分許前某時，途經臺中市○○區○○路0段000號對向道路時，因行車不穩為警攔查後，發現其渾身酒味，遂對其施以吐氣酒精濃度檢測，於同日下午5時25分許，測得其吐氣所含酒精濃度每公升達0.57毫克，而查獲上情。
㈡所犯法條及罪名：
被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。
三、撤銷關於刑部分之理由及本院之論斷㈠原審以：依檢察官所提之前開證據資料，尚乏前案執行完畢
之相關文件，難認已就被告構成累犯之事實具體指出證明方法，尚無從依刑法第47條第1項之規定論以被告累犯或依累犯之規定加重其刑等語，未認定被告為累犯，僅於刑法第57條量刑理由中，記載被告已有七次酒駕前科等情，量處有期徒刑8月，固非無見。
㈡惟查：⒈依111年08月03日最高法院111年度台上字第3143號刑事判決
意旨:「構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於『準犯罪構成事實』，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於『準犯罪構成事實』，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據。」。
2.本件起訴書已論述並引用「鍾志成前自民國97年間起，至107年止，共犯7次酒後駕車之公共危險案件，最末次經法院判處有期徒刑5月確定，於109年10月10日執行完畢。...又被告有犯罪事實欄之論罪科刑執行情形，有本署刑案資料查註紀錄表附卷可參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑。」，檢察官引用之證據即為「刑案資料查註紀錄表」，而且依照原審之111年6月21日簡式審判筆錄第3頁（即原審卷第49頁末三行）記載「檢察官起稱：補充被告刑事資料查註紀錄表、矯正簡表、構成累犯之確定判決，待證事實：被告構成累犯之事實。」，檢察官並當庭提出數份列印判決（上面列印時間為111年6月20日，應係開庭前已經列印之判決）。而且依據上述簡式審判程序筆錄第5頁（即原審卷第49頁第25行以下），「法官問：對本院卷附被告之全國前案紀錄表、檢察官提出之被告刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、刑案確定判決有何意見？（提示並告以要旨）。被告答：沒有。」，既然被告對刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、列印之刑案確定判決都沒有意見，則上述證據證據都已經取得證據能力，原審已經提示調查，就應可合法引用為證據。
3.原審判決第2頁第13行以下論述「惟依檢察官所提之前開證據資料，尚乏前案執行完畢之相關文件，難認已就被告構成累犯之事實具體指出證明方法，尚無從依刑法第47條第1項之規定論以被告累犯...」，此部分論述與證據法則不相符，無從支持。
4.稽之卷證本件起訴書中，檢察官已載明被告自97年間起，至107年止，共犯7次酒後駕車之公共危險案件，最末次經法院判處有期徒刑5月確定執行完畢(見原審卷第9頁），依據被告前案紀錄表記載，被告最後係犯「南投地院107審交易字第275判決有期徒刑10月」及「南投地院108年度投交簡字第2號判決有期徒刑5月」，兩案經南投地方法院108年度聲字第486號裁定應執行有期徒刑1年2月，已於109年8月29日縮行執行完畢出監，此有原審卷內之被告全國前案紀錄表可證，經原審提示，被告於當庭表示無意見。在本院審理中，本院再提示上述前科紀錄表，被告亦表示前科紀錄表記載正確，自己已在○○監獄執行完畢（見本院卷第58頁審理筆錄）。
本件酒駕發生於111年5月6日，已可確定被告於前揭違反公共危險案件執行（109年8月29日）完畢後，於5年內（111年5月6日）再犯本件違反公共危險罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定。
5.又檢察官於科刑範圍辯論時，亦論稱：「被告前後案均係違反公共危險案件，被告一犯再犯，顯然對刑罰反應力薄弱，本案並無釋字第775號所指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，請依刑法第47條第1項之規定加重其刑」等語、被告則稱：「對檢察官主張依累犯規定加重其刑沒有意見」等語（見原審卷第51頁）。可見檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情，亦具體指出證明方法。
6.大法官會議釋字第775號解釋「刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。」，刑法第47條第1項累犯加重之立法，原則上不違憲，但仍須在罪刑相當的原則下運作。上述解釋的理由書中記載「又有關刑罰法律，基於無責任無處罰之憲法原則，人民僅因自己之刑事違法且有責行為而受刑事處罰（本院釋字第687號解釋參照）。刑罰須以罪責為基礎，並受罪責原則之拘束，無罪責即無刑罰，刑罰須與罪責相對應（本院釋字第551號及第669號解釋參照）。亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，刑罰不得超過罪責。基於憲法罪刑相當原則（本院釋字第602號、第630號、第662號、第669號及第679號解釋參照），立法機關衡量其所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，以法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及憲法第23條比例原則無違。」。「立法者之所以在原違犯條款所規定之處罰外，再以系爭規定一加重本刑之處罰，理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰。....是系爭規定一所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題。」。累犯立法如果要符合罪刑相當原則，必須有證據證明被告主觀惡性，且被告對刑罰的反應力薄弱，為了矯治被告的主觀惡性，此種加重其刑才有正當性。
7.本院審酌被告確實有七次酒駕前科，屢經入監服刑，未能自我警惕，已經證明其有主觀惡性，對刑罰反應力薄弱之事實。❶經臺灣南投地方法院以97年度投交簡字第69號判決判處拘役70日確定；❷臺灣臺中地方法院以97年度中交簡字第963號判決判處拘役40日確定。上述❶❷案件於97年10月4日執行完畢出監。❸臺灣南投地方法院以102年度交易字第212號判決判處有期徒刑4月確定，103年8月4日易科罰金執行完畢出監。❹臺灣南投地方以104年度審交易字第40號判決判處有期徒刑7月，復經臺灣高等法院臺中分院以104年度交上易字第939號判決上訴駁回確定、❺臺灣南投地方法院以105年度審交易字第5號判決判處有期徒刑10月確定。上述❹❺合併執行，106年1月20日縮刑假釋出監。又❻臺灣南投地方法院以107年度審交易字第275號判決（騎乘機車、酒測值為呼氣每公升酒精濃度0.28毫克）判處有期徒刑10月確定、❼臺灣南投地方法院以108年度投交簡字第2號判決（駕駛自用小客車、酒測值為呼氣每公升酒精濃度0.39毫克）判處有期徒刑5月確定。上述❻❼定執行刑1年2月，於109年8月29日縮刑執行完畢出監等情。以上均有臺灣高等法院被告前案紀錄表、檢察官提出之判決列印在卷可稽，累計已有七次因酒後駕車經論罪科刑及執行完畢之前科紀錄，已經證明被告有主觀惡性、自我約束能力薄弱、有適用累犯加重之正當性。
8.原審判決在量刑理由下，有敘述被告七次酒駕前科之事實，列入刑法第57條「五、犯罪行為人之品行。」作為量刑因素，固然有其考量。但是在我國現行刑法體制下，刑法第47條累犯加重，依然是有效的法律，且應優先於刑法第57條「五、犯罪行為人之品行。」考量。當然基於「禁止重複評價原則」，已經在刑法第47條累犯下敘述被告的前科執行經過與主觀惡性後，不需要再於刑法第57條第5款被告的品行下又重複論述。但是刑法第57條「五、犯罪行為人之品行。」量刑因子，並不能直接取代刑法第47條累犯，這兩個法條還是有先後適用問題，不可不辨。
9.在外國法上，日本至今仍保有再犯加重的規定，但是早已刪除裁判後發現為累犯更定其刑之制度。而德國早於1986年廢除其刑法累犯加重處罰之規定，廢除理由之一，係為該規定乃建構於「預先懲罰」（Vorstrafen），導致累犯之科刑，顯比初犯為重，亦即二者有差別待遇，此等「預先懲罰」之概念，除有德國學者認係違反罪責原則外，又因其曾犯前罪之行為，即對後罪「預先(加重)懲罰」，亦有違反此處之一行為不二罰原則（見詹森林大法官於釋字第775號不同意見書）。但是我國刑法47條累犯的條文，經過我國大法官審查後，確定還是一個合憲的制度，而且「加重減輕的處斷刑」，等同於法定刑度的變動，等於「準構成要件事實」，優先於宣告刑的考量因子。在檢察官主張舉證累犯要件與加重必要性後，法官不能將檢察官的主張舉證視而不見，否則即有適用法則錯誤，無從維持。
㈢據上小結，本案檢察官於科刑證據資料調查階段，就被告之
特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情，已具體指出證明方法。依上述說明，原審誤認檢察官沒有就構成累犯之事實指出證明之方法云云，逕將被告符合累犯之要件，列為第57條之量刑事由，而未裁量是否加重其刑，即有違誤，並應認檢察官此部分之上訴為有理由。自應由本院將此部分予以撤銷改判。並適用刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑。
四、本院斟酌被告於前揭公共危險案入監執行徒刑完畢後之1年餘，仍未能記取教訓，再為本案同一罪質之公共危險犯行，且其並稱伊知道保力達含酒精成分，可見其主觀上未能警惕，對刑罰反應力薄弱，而為本案犯行，侵害他人法益，因此加重其本案所犯之罪之刑，不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，依前揭說明，自應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
五、爰以行為人責任為基礎，審酌被告已非酒後駕車之初犯，其對於不得酒後駕車之規範應已知之甚詳，被告再犯本件酒後駕車之行為，顯然漠視法秩序，罔顧自身及往來人車生命、身體、財產安全，惡性非輕，所為應值非難；惟念及被告於法院審理期間始終坦承犯行，態度尚佳，並參其吐氣酒精濃度為每公升0.57毫克，幸未肇事，參以被告前有詐欺、偽造文書、竊盜前科紀錄之素行(公共危險部分於此不重複評價），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，暨其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
六、累犯屬於總則加重，並非分則構成要件的變動，而刑事訴訟法第309條第一項規定應於主文內載明之「罪」，係指分則之罪名。故累犯與否不一定要於主文內顯現。本判決因襲傳統於主文內顯現「累犯」的寫法，於主文內諭知「累犯」，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張永政提起公訴，檢察官林煒容提起上訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 何志通
法 官 黃玉齡法 官 葉明松以上正本證明與原本無異。不得上訴。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 111 年 10 月 12 日附錄本案論罪法條中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於十年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金。