臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度交上訴字第2478號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 葉財興選任辯護人 鍾明諭律師上列上訴人等因被告過失致死案件，不服臺灣彰化地方法院111年度交訴字第41號中華民國111年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第9623、10643號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、葉財興為使其所有之土地及○○社區排水順利，而有挖掘坐落彰化縣○○鎮○○段000地號土地道路（即彰化縣○○鎮○○路0段之路段）埋設涵管之需要，竟未事先向市區道路主管機關即彰化縣和美鎮公所（下稱和美鎮公所）申請許可，即於民國109年10月間某日，僱請林志雄在彰化縣○○鎮○○路0段000號北側210公尺處，挖掘長約3公尺、寬約1.3公尺之路面埋設涵管。林志雄於埋設完涵管並回填土方後，由葉財興接手鋪設瀝青。葉財興主觀上可預見其挖掘路段雖曾回填並以瀝青鋪平，然若回填未夯實，瀝青鋪面易因雨或車輛輾壓後導致路面鬆軟、下陷，而依當時客觀情狀，並無不能注意之情形，竟疏未注意夯實瀝青鋪面，致該處路面於110年3月及5月間，2次發生路面凹陷之狀況，葉財興雖再度回填瀝青補平，然仍未夯實回填以確保道路狀況良好適於通行，且疏於檢視路面，未及時發現前開挖掘之路段又因天雨及車輛輾壓後形成寬約230公分、深約10公分之凹陷，必須及時填補或設置警示標誌。嗣洪火歲於110年7月6日上午10時56分許，騎駛車牌號碼000-000號普通重型機車(登記車主：○○○)沿彰化縣○○鎮○○路0段由南往北直行，行經上開路段時，因疏未注意車前狀況，妥採必要之安全措施，導致機車通過時因路面落差產生彈跳，於重心失穩下右傾而人車倒地，其頭部撞擊地面而受有外傷致左側硬腦膜下出血與右側腦內出血與右側氣腦等傷害，經送醫救治後，仍於同年7月10日凌晨5時8分許，因創傷性硬腦膜下出血，致中樞神經衰竭而不治死亡。
二、案經洪火歲之○○○○告訴及臺灣彰化地方檢察署檢察官相驗後自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告葉財興(下稱被告)、辯護人於本院準備程序及審判程序，均表示沒有意見等語(見本院卷第69至70頁、第123、177頁)，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法自得作為證據。
二、訊據被告固坦承有未向和美鎮公所申請許可，即於109年10月間某日，在上開地點挖掘路面埋設涵管等情，復對上開路段因天雨及車輛輾壓後形成凹陷，致被害人於110年7月6日騎車行經上揭路段時產生彈跳致人車倒地，並因頭部撞擊地面，而受有上開傷害不治等事實並不爭執，惟否認有何過失致死犯行，辯稱：我於道路施工後有買瀝青鋪平，110年3月、5月間里長說道路破損，我又去填埔，之後路面產生凹陷，不是我要負責等語。經查：
㈠被告於109年10月間某日，因其所有之土地及○○社區排水之需
，未經申請許可，即僱請證人林志雄在彰化縣○○鎮○○路0段000號北側210公尺處，挖掘長約3公尺、寬約1.3公尺之路面埋設涵管，並於證人林志雄埋設完涵管並回填土方後接手鋪設瀝青。嗣前開挖掘之路段因天雨及車輛輾壓後形成寬約230公分、深約10公分之凹陷，被害人於110年7月6日上午10時56分許，騎駛車牌號碼000-000號普通重型機車行經上開路段時，因疏未注意車前狀況，未察覺道路有凹陷，導致機車通過時因路面落差產生彈跳，於重心失穩下人車倒地，其頭部撞擊地面而受有外傷致左側硬腦膜下出血與右側腦內出血與右側氣腦等傷害，經送醫救治後，仍於同年7月10日凌晨5時8分許，因創傷性硬腦膜下出血，致中樞神經衰竭而不治死亡等情，除據被告坦認或不爭執外，並經證人即被害人之○○○○○於警詢及檢察官偵查中指訴明確，且有道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡-1、法醫參考病歷資料、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院診斷書、現場及監視器翻拍照片、車號查詢機車車籍、證號查詢機車駕駛人、臺灣彰化地方檢察署檢察官勘驗筆錄、相驗屍體證明書、檢驗報告書等附卷可稽。又被告所挖掘坐落彰化縣○○鎮○○段000地號土地（即彰化縣○○鎮○○路0段路段），使用地類別為交通用地，為供公眾通行使用之道路，如有挖掘之必要，應事先向主管機關和美鎮公所申請，經審查合格後方可施工，然和美鎮公所並無受理○○段000地號之道路挖掘紀錄，嗣被告即因未申請許可擅自挖掘，遭彰化縣政府裁罰新臺幣3萬元等情，復有和美鎮公所111年1月28日和鎮建字第1110001714號函、彰化縣政府110年8月13日府工管字第1100280861號書函等在卷可憑（見偵字第9623號卷第31至32、43至44頁），此部分之事實，均堪以認定。
㈡被告雖以前開情詞置辯，惟：⒈按過失犯以行為人對於結果發生應注意並能注意而不注意為
成立要件；意即行為人具有防止結果發生之注意義務，且客觀上並非不能注意，竟疏未注意，違反注意義務，即應就有預見可能性之結果負過失犯罪責。另對犯罪結果之發生，法律上有防止義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同；因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務，刑法第15條亦有明文規定。又行為人具有保證人地位，在法律上對於結果發生負有防止之作為義務者，其不作為將構成過失不作為犯；保證人地位，不僅依法令負有作為義務者，其他如自願承擔義務、最近親屬、危險共同體、違背義務之危險前行為及對危險源監督義務者，也具有保證人地位。而過失不純正不作為犯之成立要件，指居於保證人地位之行為人，因怠於履行防止危險發生之義務，致構成要件結果產生，即構成犯罪。過失不純正不作為犯構成要件之實現，係以結果可避免性為前提。因此，行為人若履行被期待應為之特定行為，構成要件結果即不致發生或僅生較輕微之結果；意即法律上之防止義務，客觀上具有安全之相當可能性，則行為人之不作為，即可認與符合構成要件之結果具有相當因果關係（最高法院110年度台上字第4034號判決意旨參照）。
⒉查被告所挖掘之路段，其維護管理機關雖為和美鎮公所，此
有和美鎮公所111年5月5日和鎮建字第1110009026號函及彰化縣政府111年7月14日府工管字第1110259045號函等附卷可參（見原審卷第89、181頁）。惟彰化縣政府為維護轄內道路品質、交通安全及市容觀瞻，有效管理公共管線工程道路挖掘事宜，制定有「彰化縣道路挖掘管理自治條例」，而依上開條例第3、8、8之1、20條等規定，道路之挖掘需先向管理機關申請，經審查合格並繳交道路挖掘許可費、預繳代辦道路挖掘修復費，取得道路挖掘許可證後方可挖掘；而經道路管理機關核准自行修復道路並負責保固2年者，得免繳道路挖掘修復費，於保固期間發生塌陷或裂痕等情形，由道路管理機關通知申請人限期修復；另因路面刨除加封修復完成1年內，如有因道路挖掘工程施工因素產生異常下陷損害者，申請人應負責修復並負擔復原及施作費用(見原審卷第117至123頁)。是以，合法申請挖掘道路經核准自行修復者，尚須負擔保固及回復原狀之責任，則未經合法申請即為上開路段之道路挖掘者即本案被告，更應擔負將挖掘道路回復原狀之責任，否則無以維護公眾之通行安全，此觀上述自治條例第23條規定未經許可擅自挖掘道路者，除處以罰鍰外，更課予限期回復原狀或賠償修復費用之責(見原審卷第124頁)自明。況和美鎮公所於本案發生後，即限期被告應於110年7月21日回復原狀，以維護公共安全，有該所111年7月7日和鎮建字第1110013609號函、110年7月14日和鎮建字第1100014423A號函各1件在卷足憑（見原審卷第115、127頁）。是以被告縱使是基於其所有之土地及○○社區排水順利之需，而有挖掘道路之必要，然其未經申請即挖掘彰化縣○○鎮○○路0段之道路路段埋設涵管，則其對於埋設涵管後原有道路是否適於人車通行，當具有相當之責任與義務，換言之，被告對於其擅自挖掘後道路有無因回填不實或其他因素造成路面破損或下陷等不適於通行之情狀，實具有監督義務之保證人地位，負有防止用路人交通意外等危險之防免義務。
⒊又依上述自治條例第23條規定，未經申請取得主管機關許可
而擅自挖掘道路者，除處以一定之罰鍰外，尚有回復原狀之義務。而所謂回復原狀，依民法第213條第1項規定，係指回復至損害發生前之原狀，即回復至損害未發生時之應有狀態。被告雖於挖掘道路埋設涵管後，即自購瀝青將挖掘路段鋪平，此舉是否即可認被告已盡其義務，而可解免保證人之地位，參照證人即受被告委託施工之林志雄於本院審判時證稱：我負責開挖路面埋設涵管後，再把原本的土覆蓋回去，用挖土機挖斗敲打壓實，以挖土機履帶壓平，後續問題就是業主(被告)處理，我是回填土方，瀝青部分不是我做的等語(見本院卷第134至137頁)；被告於本院亦坦承瀝青係其所鋪設等語(見本院卷第139頁)，復於原審自陳其務農、種植水稻等語(見原審卷第168頁)，顯見被告並非專業道路鋪設業者，則其於挖掘道路後雖已將路面鋪設瀝青回補，但是否有確實夯實回填而回復原狀到原有道路之應有效用，即堪存疑。再觀諸證人即當地里長邵萬興於原審審判時證稱：我於110年3月及5月間，有2次因民眾通知說有道路因大雨破損，我到被告挖掘之路段現場看，由於我只有摩托車，不會開車，而被告有車，我請他幫忙補路，我用瀝青補路，再請被告開車輾壓平，當時我不知道被告曾經在那邊埋設水管等語（見原審卷第151至158頁），並比對本案發生後員警拍攝之現場照片（見相驗卷第42頁以下），被告挖掘之路段以外之道路，路面雖有龜裂，然尚稱平整，唯有被告挖掘路段之路面明顯下陷，益可證實被告並未將挖掘之路段確實夯實回填瀝青，否則不會因雨或車輛輾壓而使底部砂石流失致路面下陷，本件自難認被告已盡回復原狀之義務，其應防止危險發生之保證人義務，並未因其於挖掘後將路面鋪平即已免除。辯護人雖認被告已將路面填平，則後續養護義務應回歸主管機關等語，然參酌上述自治條例第22條規定，合法申請挖掘道路者於修復竣工後，尚需檢附相關資料向管理機關申報完工，並經管理機關派員會勘認可，始能稱該挖掘之道路已修復完成(見原審卷第123至124頁)。而未合法申請挖掘道路者自行回填修復，既未經管理機關會勘驗收，如何認其已盡到回復原狀之責任，此攸關公眾之通行安全，未合法申請即為道路之挖掘者，本就應承受此不利益，自當隨時注意防止危險發生，不得藉口於挖掘後已回填，而不論回填品質，率將事後之維護責任推託給道路管理機關。
⒋被告於警詢供稱：「我是於109年10月許挖第一次，挖完當日
便將其回填，後續於110年3月及5月下旬發現路面有凹陷情事，我均有再將其回填補平，但前陣子連日下雨，所以我不清楚路面又下陷，才沒有及時前往填補」、「因為該處本來就是沙子含量較多的底土，所以下雨天後我都會前往該處查看，然而這次未及時發現」等語（見相驗卷第20、96頁），及於原審審判中供稱：「5月補過之後我有再去看過，那時還是平的，後來7月初有下過很大的雨」等語（見原審卷第167頁），足見被告對於所挖掘之路段雖曾回填，然其對於該路段因未夯實瀝青鋪面致雨後容易下陷乙情，並非無法預見。又如前述，被告並不能因其於挖掘後曾回填瀝青而免除保證人之地位，倘被告於110年7月間連日下雨後能前往挖掘路段檢視並予以填補，或於發現路面下陷後未填補前設置警示標誌，應能防止用路人意外之發生，是被告有防止法益侵害結果發生之可能，卻不為任何防止結果發生之行為，顯有怠於履行其防止結果發生之義務，被告有未盡保證人之注意義務，而有過失甚明。
⒌又被告於109年間挖掘本案路段後，管理機關和美鎮公所迄無
任何養護紀錄，此有和美鎮公所111年5月5日和鎮建字第1110009026號函可查（見原審卷第89頁），而被害人嗣於110年7月6日騎駛機車行經上揭挖掘路段時，因不知道路有凹陷而產生彈跳，因重心失穩人車倒地，並因頭部撞擊地面受傷，經送醫急救後，仍因創傷性硬腦膜下出血，致中樞神經衰竭而死亡等請，亦經本院認定如上，則本案被告因違反保證人之注意義務之過失行為與被害人之死亡結果，當具有相當因果關係，被告對於被害人之死亡應負過失責任，當無疑義。況本案經檢察官送請交通部公路總局臺中區監理所鑑定結果，亦認被告挖掘道路，疏於管理致瀝青鋪面凹陷形成道路障礙，機車行駛經過失控摔車，為肇事主因，有交通部公路總局臺中區監理所111年1月7日彰鑑字第1100318868號函檢附交通部公路總局臺中區監理所彰化縣區車輛行車事故鑑定會鑑定意見書在卷可考（見偵字第9623號卷第19至23頁）。而本案經本院送覆議結果，亦認被告未經申請挖掘道路，回填未夯實致瀝青鋪面凹陷，與道路管養單位、被害人同為肇事原因，亦有交通部公路總局111年12月26日路覆字第1110137216號函檢送交通部公路總局車輛行車事故鑑定覆議會0000000案覆議意見書在卷可稽(見本院卷第147至154頁)，尤可證實被告應負過失致死之罪責甚明。
⒍至上開覆議意見雖認道路管養單位，道路養護不周，影響行
車安全，與被告、被害人同為肇事原因等旨(見本院卷第154頁)。然被告所挖掘路段之維護管理機關和美鎮公所，並未曾受理○○段000地號之道路挖掘紀錄；且經比對本案發生後員警拍攝之現場照片（見相驗卷第42頁以下），被告挖掘之路段以外之道路，路面雖有龜裂，然尚稱平整，唯有被告挖掘路段之路面明顯下陷，已如上述。則上開路段道路未經被告挖掘之部分尚屬完整，和美鎮公所本即無任意耗費公帑再予維修養護之必要；況且，上開地點既係遭被告擅自挖掘並回填瀝青，和美鎮公所人員對於被告未夯實回填一節，從外觀上顯然無從知悉而於事後為妥適之維修、養護，自難認有何疏於管理或道路養護不周之情事。辯護人徒以上開覆議結果，逕認本件車禍係養護機關未盡管理義務之不作為所致，不應歸咎被告等語，為本院所不採。再者，被告於案發後經和美鎮公所限期回復原狀後，已經彰化縣政府於110年7月23日辦理會勘確認改善完成一節，復有和美鎮公所111年7月7日和鎮建字第1110013609號函及現場照片在卷可憑（見原審卷第115、129頁），被告於原審亦自陳凹陷部分其有再去回填，公所也有來驗收等語(見原審卷第71頁)，顯見案發地點已經被告回復正常狀況，辯護人主張本案鑑定並未實際到現場勘驗，亦非專業土木技師人員，應由專業人員再到現場履勘部分，本院認無加以調查之必要。另被害人騎駛機車至上開地點，雖有疏未注意車前狀況之情節而與有過失，充其量僅係被告在民事上得減輕或免除賠償責任之問題，其在刑事責任上仍無法減免在不超越社會相當性之範圍應有之注意義務，換言之，刑事責任係對於反社會行為所加之刑罰制裁，不若民事責任係專以填補損害為目的，因此並無允許依民事上過失相抵之理論，而解免被告過失致死之刑事責任之餘地，併予說明。
㈢綜上所述，本院認被告上開所辯，均不足採信。從而本案事證明確，被告前開犯行，堪予認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第276條之過失致人於死罪。又本案係因警方獲報在彰化縣○○鎮○○路0段000號北側210公尺處，有機車發生交通事故，經到場詢問案發地點旁工地之施工人員，得知被害人於行經該處路段不慎自摔，再調閱監視器確認該處路面凹凸造成被害人機車重心不穩，乃請施工人員代為聯繫被告前來案發地點查看了解詳情，後續再製作談話紀錄，被告並於談話紀錄中坦承該路面凹凸是其派人挖掘及填補等情，有員警職務報告1紙在卷足憑（見原審卷第81頁）；又被告於原審審判中供承，在本案發生後當天，員警曾以電話聯繫，詢問現場涵管是否是其所挖掘等語（見原審卷第167頁）。是本案員警獲報到場處理時，被告並未在現場，嗣員警經由現場附近之施工人員告知及調閱監視器，得知被害人係因行經該處凹陷路面始發生交通事故，又該處路面凹陷乃被告埋設涵管所致，亦經員警事先查明，因而通知被告到案說明。員警顯然於被告到案前即已知悉被害人發生交通事故之因，則被告縱於警詢中坦承其有挖掘道路埋設涵管之事實，亦不符自首要件，核無刑法第62條前段減刑規定之適用。
四、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，適用上開規定，審酌被告為使其所有之土地及社區排水順利，未向和美鎮公所申請許可，即私自挖掘道路埋設涵管，事後雖曾回填鋪平道路，然其既能預見私自挖掘填補之道路，易因天雨及車輛輾壓而導致路面下陷，竟疏於注意檢視路面，未能即時填補或設置警示標誌，致被害人騎駛機車行經時因而重心不穩，人車倒地而不治死亡，使被害人家屬蒙受重大創痛，復考量被告於本案發生後，已將挖掘路段回復原狀，並經和美鎮公所確認改善完成，及被告雖坦承有挖掘道路之事實，然始終否認其有過失，且迄今未與被害人家屬和解之犯後態度，兼衡被害人於本案中未注意車前狀況，亦與有過失之情形，暨被告於原審自陳之智識程度、工作、家庭經濟及生活狀況(見原審卷第168頁)等一切情狀，量處有期徒刑5月之刑，並諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法俱無不當，且在量刑時審酌上開情狀，顯已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情(原審就被告鋪平瀝青部分，雖漏未敘明被告未夯實回填瀝青，而有瑕疵，然不影響判決之本旨，自無據以撤銷之必要)。被告提起上訴，仍執前詞否認犯罪，其上訴並無理由，應予駁回；檢察官提起上訴，雖以被告自始否認犯行，於調解時向被害人家屬表示僅願負道義上責任，而不願與被害人家屬和解，犯後態度不佳，被害人家屬因被告疏失受有至親死亡之痛苦，原審所為之量刑不無再斟酌餘地等語，而指摘原審量刑不當，然原審就檢察官所指上情，業已在量刑上予以斟酌，並無漏未考量之情事，故檢察官此部分所為之指摘，難認有理，其上訴亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾孟杰提起公訴，檢察官林子翔提起上訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 鄭 永 玉法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 謝 安 青中 華 民 國 112 年 2 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第276條因過失致人於死者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。