臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度原侵上訴字第7號上 訴 人即 被 告 沈輝明選任辯護人 蘇哲科律師（法扶律師）上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院109年度原侵訴字第7號中華民國111年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第3516號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
甲○○緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、甲○○於民國109年6月7日12時許，在南投縣仁愛鄉台14縣96公里路旁，適代號AB000-A109282之未成年女子（103年11月生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲女）與甲女哥哥代號AB000-A109282C男子（真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲男）乘坐由甲女伯父代號AB000-A109282B男子（真實姓名、年籍均詳卷，下稱乙男）駕駛之自用小貨車行至該處，甲○○趁乙男前往甲○○家族位在該公路路旁所種植之果樹林中採果實之際，見甲女獨自坐在小貨車之副駕駛座處，而甲男坐在小貨車後車斗上，無人照顧甲女之空檔，明知甲女係未滿14歲之女子，竟基於強制猥褻之犯意，徒手自副駕駛座車窗外伸入副駕駛座中，違反甲女意願，撫摸甲女之下體部位，甲○○另欲撫摸甲女肚子時，遭甲女以手阻擋，至乙男返回小貨車附近時，甲○○始停止撫摸，甲○○以此強暴方式對甲女為猥褻行為。嗣經甲女母親代號AB000-A109282A女子（真實姓名、年籍均詳卷，以下簡稱甲母）發覺後報警處理始知上情。
二、案經甲母訴由南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：㈠按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條
至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條定有明文。又行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。另性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條，亦定有明文。查本案被害人即證人甲女除為性侵害犯罪被害人外，於被害時亦為未滿18歲之少女，此有證人甲女之真實姓名對照表及年籍資料各1份在卷足憑，是依前揭等規定，本案判決書關於甲女姓名、生日、住所，僅記載代號、部分資訊或不予揭露。而證人甲男、甲母、乙男分別為證人甲女之哥哥、母親及伯父，若揭露甲男、甲母、乙男之真實姓名，即可能據此知悉本案證人甲女之真實身分，是甲男、甲母、乙男之姓名應屬其他足資識別證人甲女身分之資訊，故亦僅記載代號，合先敘明。
㈡證據能力之認定：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即被害人甲女於警詢中之證述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之2、刑法第159條之3規定所列之事由存在，被告甲○○及其辯護人復已否認上開陳述之證據能力（本院卷第48頁），則依前開刑事訴訟法第159條第1項之規定，是認上開證據，無證據能力。
⒉另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。以下採為判決基礎之被告於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經檢察官、被告甲○○及其辯護人均表示同意有證據能力，得作為本案證據（本院卷第48頁），復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告及辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議，揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力。
⒊次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：被告甲○○於原審及本院均矢口否認有上開犯行，皆辯稱：案發當天其雖然有到現場附近，惟其沒有摸甲女云云，辯護人亦為被告辯護稱：依被告所述，被告並無強制猥褻甲女之行為。經查：
㈠證人甲女於偵查中證稱：案發當天乙男有開車載其跟甲男去
案發地點，乙男有下車去摘紅肉李果實，被告本來一開始在車子旁邊，後來甲男也下車去找乙男，被告就走來其位置的車窗外面，被告就把手伸進車窗摸其身體還有其之褲子，其有把身體轉過去，但被告還是一直摸，其很不開心，後來其有跟媽媽說等語（偵卷第13至14頁）；又於原審審理中證稱：案發時其有跟哥哥與伯父坐小貨車到案發地點，伯父下車去山上採水果，其坐在副駕駛座，哥哥則在後車廂，其在車上時被告有用手伸進車窗並摸其尿尿的地方，被告是隔著其褲子摸，被告還想摸其肚子時，其有用手阻擋，其不認識被告，但伯父有跟其說過被告的名字，回家時其有跟母親說過這件事等語（原審卷第114至121頁）。
㈡證人乙男於偵查中證稱：案發當天是其開車載甲女及甲男，
行至案發地點時剛好遇到被告，道路旁邊就是被告的果樹，其有問被告能不能去採李子，被告同意後其就上山去採，當時甲女是坐在副駕駛座，甲男是坐在後車斗，後來甲男有跑上來找其，其在採水果時有看到被告在副駕駛座車窗旁在跟甲女講話，但是因為副駕駛座有被擋到，所以其無法看到被告有無其他的動作等語（偵卷第10至12頁）。
㈢證人甲男於偵查中證稱：甲女是其之妹妹，當天其坐在乙男
小貨車的後車斗，甲女坐副駕駛座，到案發地點時乙男問被告說可不可以去採李子，被告說可以，乙男就要上去採，乙男有叫其和甲女等他10分鐘。後來其有下車去找乙男，甲女沒有下車，當時被告本來在他的機車那邊，後來被告好像有走近乙男的貨車，其上去李子園找乙男問何時要回去，之後其就走下來貨車這裡，過程大約二、三分鐘，其回來時，被告已經離開乙男車子旁邊了，被告都停留在車子右邊部分，被告停的時間大約就是其走上去找乙男又走下來的時間。其確定其離開車子時，被告有走靠近小貨車右邊，而且小貨車副駕駛座的窗戶玻璃一直都沒有關等語（偵卷第10至12頁）；又於原審審理中證稱：其對於案發當時情形已經比較不清楚了，印象中案發當天是伯父帶其與甲女一起去山上，甲女是坐在副駕駛座，其是坐在後車廂，伯父上山採水果的時候，其有看到被告在伯父貨車的副駕駛座外面，但當時其在後車廂吃水果且臉是面對車尾，所以沒有注意被告在做什麼等語（原審卷第122至127頁）。
㈣甲母於偵查及原審審理中證稱：其記得甲女是在109年6月22
日跟其說被告有摸她這件事，因為平常其幫甲女洗澡時，其都會趁機教育甲女有關身體隱私部分不能讓別人觸摸，甲女在當天洗澡時就有跟其說有人摸過她尿尿的地方，其問甲女是誰摸的，甲女就說被告的名字，甲女就說案發當天伯父帶甲女跟甲男上山，被告就在車旁用手摸甲女尿尿的地方，甲女跟被告說不要，但被告還一直摸，直到伯父下山後才停止，甲女告訴其這件事之後，甲女的情緒起伏就比較大，案發之前甲女跟她爸爸很親，但之後甲女就不太讓她爸爸碰觸了，也不想讓爸爸碰觸其；案發後被告的母親跟姐姐有拿新臺幣（下同）5萬元要給甲女要當紅包壓壓驚，其有收下並交給其婆婆，但雙方沒有正式的和解或調解等語（偵卷第10至12頁，原審卷第123至134頁）。
㈤綜合上開證據所示，本案是由甲女主動向甲母揭露上情，並
無受到外在壓力或不當引導而誣指被告之可能，且比對甲女於偵查及原審審理中之證述內容，以及甲男、乙男證述之案發經過，甲女對於被告如何猥褻之主要過程及當時情狀指述明確，且與甲男、乙男證述之過程相符，衡諸甲女於案發當時年僅5歲，若非甲女親身經歷，實無法為如此一致之證述。再參以甲母證稱於案發後甲女之情绪起伏比較大，會排斥異性，不想靠近甲女父親，也不想她父親靠近甲母，之前不會有這種情形等情，衡情與一般人遭受他人強制猥褻後，會對加害人或異性會產生排斥、逃離之情緒無異，均足以補強證人甲女上述指訴之可信性，足認甲女證述被告對其強制猥褻之事實，應係真實可採。綜上，被告所辯顯係事後卸責之詞，委無可採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑之理由：㈠按猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之其他一
切色慾行為（最高法院45年台上字第563號、63年台上字第2235號判例參照）。本案被告主觀上明知甲女無意願任其對之為猥褻行為，竟仍以前揭違反甲女意願之方式為撫摸下體之舉動，依社會一般通念觀之，客觀上足以引起性慾之興奮與滿足，自屬猥褻行為無誤，且甲女於案發當時係未滿7歲之兒童。是核被告就事實欄所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪，而有刑法第222條第1項第2款之情形，應論以刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。被告所犯之刑法第224條之1加重強制猥褻罪，係對被害人為未滿14歲兒童及少年所設之特別處罰規定，即已將「對未滿14歲之男女犯之」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設之特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段規定加重其刑，附此敘明。
㈡按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或
依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項定有明文。查被告經原審囑託衛生福利部草屯療養院就被告行為時之精神狀態實施鑑定，其鑑定結果略以：⒈關於本次案件，沈員雖尚能簡述事件經過，但否認犯行，表示並未對被害人有任何肢體互動，當時也沒有飲酒，對於牽扯司法案件亦無想法，未能說明感受。⒉於鑑定期間未觀察到沈員有明顯精神症狀，可切題回應，語言理解能力尚可，現實感未見明顯缺損。但沈員整體智能較差，對於較為複雜之事件判斷力較差。該院推估在犯行當時，沈員對於外界事務之知覺理會與判斷作用，以及自由決定意思之能力，應已較普通人之平均程度顯然減退，鑑定認為沈員犯行當時因精神障礙或其他心智缺陷，至其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低。但未達不能辨識之程度等情，有衛生福利部草屯療養院刑事鑑定報告書存卷可佐（原審卷第81至87頁）；足見被告於行為時，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，確有顯著減低之情形，爰依刑法第19條第2 項之規定，予以減輕其刑。另雖被告之辯護人主張被告本案應有再適用刑法第59條減輕其刑之情，惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第1105號刑事判決意旨參照）。本件被告所犯之加重強制猥褻犯行，其法定刑經適用刑法第19條第2項規定減輕其刑後，有期徒刑可減至1年6月以上，已難謂有情輕法重之情形；且被告無視被害人案發時方為5歲之幼童，竟違反其意願對之為強制猥褻行為，戕害其身心，造成被害人心理受有相當程度傷害，難謂被告犯行危害輕微，在客觀上有足以引起一般人同情之理，而認其犯罪之情狀顯可憫恕之情，應無刑法第59條之酌量減輕其刑之適用，附此敘明。
四、原審認被告甲○○犯前揭對未滿14歲之女子強制猥褻罪之事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告：1.為滿足一己之私慾，竟漠視他人之身體及性自主權，徒手伸進車窗強行撫摸被害人之下體，造成被害人心理上難以磨滅之陰影及傷害，影響被害人之身心健康及人格發展，所為實不足取，應對其所為予以非難；2.犯後雖給付補償金5萬元予被害人家屬，惟仍否認犯行；3.本案之犯罪動機、目的；兼衡其自述國中畢業之智識程度，平常是打零工，離婚，無子女，與母親同住等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。經核其認事用法，均屬正確，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，並未提出其他有利之證據及辯解，仍猶執前詞否認有對未滿14歲之甲女為強制猥褻犯行云云。然因其所執各項辯解，均無足採憑，已詳如前所論述；且按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條各款之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告執前詞指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
五、被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院全國前案紀錄表在卷可稽，本件念其因一時短於思慮，致罹刑章，信經此教訓後，當知所警惕；且斟酌其本件犯行屬偶發犯，行為時其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，復有顯著減低之情形，又案發後其母與其姐已給付5萬元補償金予告訴人甲母，皆已如前所論述；被害人甲女之父、母均當庭同意給被告附條件緩刑等情，再考量被告之身心狀況，本院認尚無逕對被告施以自由刑執行之必要，可先賦予其適當之社會處遇，以期其能有效回歸社會，故認上開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，以啟自新。又為確實督促被告自本案中記取教訓，戒慎行止，預防再犯，並建立正確之人生觀，爰併依刑法第93條第1項第1款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王元隆提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 羅 國 鴻法 官 張 智 雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 江 玉 萍中 華 民 國 111 年 6 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。