臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度原侵上訴字第9號上 訴 人即 被 告 林信恩指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜上列上訴人因家庭暴力之妨害性自主等案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度原侵訴字第2號中華民國111年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵緝字第175號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於民國109年9月底某日凌晨零時許之強制性交及定應執行刑部分均撤銷。
前開撤銷部分，乙○○被訴犯強制性交部分無罪。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○與代號AE000-A109501之女子（真實姓名年籍詳卷，以下簡稱甲 ）原為同居之男女朋友，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。詎乙○○懷疑甲 曾在陽台對其他男子進行口交行為，心生不滿，要求甲 亦須在陽台對其口交，為甲 所拒，於民國109年10月初某日凌晨0時許，乙○○竟基於強制性交之犯意，在苗栗縣○○市○○路0000號5樓之1乙○○之租屋處，在甲 表達身體不舒服不願意性交之情形下，乙○○因此與甲 發生爭執，先對甲 掌摑2巴掌，並掐住甲 脖子，甲 因心生畏懼，不敢掙扎，只能順從乙○○之指示，先到陽台為乙○○口交，過程中乙○○接續將甲 頭部按住為其口交，因乙○○無法射精，甲 只好再回房間為乙○○口交並打手槍直至乙○○射精，以此強暴之方式對A女強制性交得逞。
二、甲 於109年11月1日提出分手，翌日並搬離乙○○上開租屋處後，乙○○心生不滿，為求復合，竟基於恐嚇危害安全之故意，於109年11月3日，以電子郵件寄送內容：「我死了也不可能放過妳」、「但復仇的我只想毀了你就像你毀我一樣，而且一定做得到哪怕是吃牢飯」等加害生命、身體之恐嚇訊息予甲 ，致甲 心生畏懼，致生危害於安全。
三、案經甲 訴由苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條定有明文。
又性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條，亦定有明文。是依前揭規定，本案判決書於犯罪事實及理由欄內關於告訴人甲 之姓名，及證人甲 之姐（代號AE000-A109501A），僅各記載其等代號或簡稱（真實姓名、年籍資料均詳卷），合先說明。
貳、有罪部分
一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查告訴人甲 於警詢所為供述，係被告以外之人於審判外之供述，且查無法律所定例外具有證據能力之情形，復經被告及其辯護人均聲明異議（見本院卷第113頁），揆諸前開規定，甲 於警詢所為供述，並無證據能力。惟於本院交互詰問期間，交付甲 警詢筆錄予其閱覽，並經其確認所述均屬實，是以，本院仍係以其於本院審理確認後之筆錄供述為證據，並非直接引用其警詢供述，此應予釐清究明，合先敘明。
㈡又證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗之事實，或
轉述他人陳述參雜不分，一併供述之情形。故以證人之證詞作為性侵害被害人陳述之補強證據，自應釐清其證言組合之內容類型，以資判斷是否具備補強證據之適格。其中如係屬於轉述被害人陳述其被害經過者，因非依憑自己經歷、見聞或體驗，而屬於與被害人之陳述被評價為同一性之累積證據，應不具補強證據之適格；但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態、認知，或以之證明性侵害對被害人所造成之影響，或用以證明發現被害經過、嗣後處理情形者，由於該證人之陳述本身，並非用來證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據），以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對被害人所產生之影響，或用以證明案發經過、情形，均屬證人陳述其所目睹之被害人嗣後情況，則屬適格之補強證據（最高法院104年度台上字第2338號判決意旨參照）。證人甲 之姐於偵查中業經具結作證，其證述關於聽聞自甲 轉述遭性侵害部分固屬傳聞證據而無證據能力，惟就其證述關於甲 述說遭性侵害後之神情及見聞被告要求與甲 視訊互動之情形，則屬其親身見聞部分，自具有證據能力，此亦為被告辯護人所是認（見本院卷第137頁），此二者應予釐清究明。
㈢復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決除上開㈠㈡外，以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質上屬傳聞證據，惟被告及其辯護人均已知悉有刑事訴訟法第159條第1項之情形，而均同意該等證據有證據能力（見本院卷第113頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認有證據能力。
㈣又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範，本判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且與本案待證事實具有關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上訴人即被告（下稱被告）乙○○於原審審理時對於上開強制
性交及恐嚇等犯罪事實均坦承不諱（見原審卷第35至41、61至72頁），於本院審理時則以：本人願意承認在該日對甲進行違反其意願之事，但起因並非是甲 不願意，而是雙方對於進行的方式有所爭議（如陽台跪姿口交），導致甲 爭執後不願意當下與本人發生性關係，請審酌前因後果因素，次數只有1次，並非如甲 所稱的2次，另外恐嚇危害安全部分，那句話雖是我寫的，但我還有陳述我的心路歷程及跟她分手後的情形（見本院卷第33、35、174至175頁）云云。
㈡關於強制性交部分⒈此部分已經甲 於偵查及本院審理時均證述明確，茲摘要其歷次筆錄內容如下：
⑴110年2月23日偵查中證稱：109年10月初那次，在中華路1400
號5樓我們同居住處，當天被告先徒手打我兩巴掌，並掐我的脖子，之後被告要求我幫他口交，我因為被毆打心生畏懼，我認為我逃不掉了，只能哭著替他口交，口交時，我想要掙脫，但被告壓住我的頭，不讓我離開，被告當時還有錄影，但我不確定他是否還有留存影片，我是在過了2、3天後，有在電話中告訴我姊姊（見110偵509卷第57、58頁）。
⑵於110年10月5日偵查中證稱：我只能事後大約推斷上開發生
的時間，日期無法精確，109年10月初動粗，因為我不想要，我們發生爭執，被告一步一步把我逼到牆邊，我抵在牆壁上時，他打我一巴掌，他打很用力，我嘴角有點血，我就抿嘴唇，他看我在抿嘴唇，他問我嘴巴很痛嗎？我說很痛，他又打一巴掌，後來他用手掐住我脖子，把我困在牆角無法動彈，我害怕，所以跟他發生性行為。這次發生後在109年10月底有用電話跟我姊姊講，我有跟她說我被強制性交的事情，但沒有講得很細，因為被告威脅說要告訴我家人，我是後來受不了跟姊姊講，姊姊不認識被告，後來姊姊叫我去蒐證（見110偵緝175卷第35、37、38頁）。
⑶於本院審理時證稱：109年10月初這次性行為的時間是在半夜
，大概12點到凌晨2點這中間，地點在陽台及房間內都有，在陽台被告叫我幫他口交，在房間也有強迫我發生性行為，當天因為我身體不舒服所以我有拒絕他，但被告以之前就已經講好要發生性行為為由，強迫我，被告把我推到牆壁旁邊，打我巴掌，我嘴唇流血，抿嘴唇，他問我是不是會痛，我說是，他就又再打我一巴掌，用手掐住我的脖子，我意識到自己生命可能會有危險，就安撫他的情緒，所以他就要求我在陽台幫他口交，我有哭但是他沒有管，就要我繼續的完成替他口交的性行為（見本院卷第184至186頁），這次之後我還是有回到我們的同居處，因為被告會叫我開定位，他會監控我到哪裡了，如果不開定位的話，他會大發脾氣，所以我沒有辦法離開同居處（見本院卷第186頁），我沒有去驗傷，在這次之後，我又忍了一陣子，想說等待可以逃走的時間，大概10月底、11月初左右我有告訴我家人，因為家人覺得我精神不太好，好像有點怪怪的樣子，不太舒服，覺得我行事、講話不太對勁，所以就有關心我，所以我才有勇氣跟家人講（見本院卷第187頁），在此之後有沒有跟被告發生性行為我不記得了，但是如果有的話，也都是被強迫，基於我要安撫他的情緒，我才會做這件事（見本院卷第187頁），這次我確定他有錄影，但不確定他有沒有留下來（見本院卷第187至188頁），我在109年11月6日警詢所述（即「第2次是於109年10月初0時許，一樣是在我們的租屋處，因為在這之前他有時都會在性行為的過程中錄影，我就有跟他說不要再拍，他就要求每週一、三、五要替他口交、每週六、日其中一天要發生性行為還有每個月要拍一次性愛影片，當天他就要求發生性行為，因為我身體不舒服我就拒絕他，我們就為了這件事吵架，他又開始講之前看到影片我都可以讓別人邊抽菸邊口交都不能跟他，我又會害怕我講了什麼他會生氣打我巴掌，一步一步地把我逼到牆上，並徒手打我的臉巴掌兩下，他看到我很痛抿嘴唇，問我嘴巴很痛嗎，我說很痛，他就又打了我一巴掌，之後再掐住我的脖子我無法動，我就求他不要這樣，安撫他的情緒，他就要求我要在陽台讓他一邊抽菸一邊讓我替他口交，他走到陽台把褲子脫掉並點菸等我過去，因為我也跑不了，我就一邊哭一邊走過去，我跟他說你不要這樣，他就叫我快一點，逼不得已我就只好幫他口交，我一蹲下將他的生殖器放入我的口中，他就壓著我的頭，我想掙脫都動不了，我跟他說不要這樣，他就說這樣他才會平衡一點，這個過程中我都一直哭，但他還是要我繼續替他口交，過程中他有勃起但沒有射精，等他抽完菸我們就回去房間，回房後我就替他打手槍及口交讓他射精才結束。當時被告賞我巴掌時有造成我嘴巴有腫起來。我被侵害後覺得很不舒服，也很害怕，但我沒有保留與本案相關的證據」是正確的，沒有遺漏掉或是需要修改的，（見本院卷第195頁），都是本於我當時的記憶所為的陳述（見本院卷第197頁）。
⒉證人甲 之姐於110年10月5日偵查中證稱：甲 大概是109年10
月底打電話給我，說她可能會辭職，她當時當老師，8月才考上，我問她為什麼要辭職，她才講。電話裡面沒有講很多，我是到109年10月30日左右我去她工作地方，她才跟我講，她說因被告會強迫她發生性行為，次數沒有講，她說被告會監控她的行為、會注意她的行蹤、強迫她發生性行為，她想離開卻離不開，我們當時是講如果辭掉工作會怎麼樣，就是要帶她離開那個環境。我是10月30日星期五去找她談，我有聯絡社工，社工說怕有危險，所以我們那時候有約定暗號，11月1日星期天晚上我有去甲 自己租的地方，要幫她搬東西，11月1日甲 有跟被告說要回去整理東西，被告不知道我在旁邊，被告有用手機要監控、要求要視訊，我沒有讓他視訊到，我有在旁邊親眼看到被告要求用視訊方式監視我妹妹人在哪裡。被告還有跟我妹說他有google定位，知道我媽媽在哪裡，且被告有隨時監控我妹妹的行蹤，我妹妹也有說被告有對她動手，我妹妹說怕被打得更嚴重，所以聽他的話，（妳妹妹跟妳講這些話的神情？）壓力很大，一直哭。因為被告要求她做這些事情，她不得不配合，她還說很想殺死被告，如果被告不在，這些痛苦才會消失，我才想說她趕快辭掉工作並搬家，11月2日我把妹妹從住處帶回來（見110偵緝175卷第39、40頁）。
⒊經本院勘驗被告於111年9月8日所提出之隨身碟（見本院卷第
121頁），確實有甲 蹲在陽台替被告進行口交，被告有以手壓甲 的頭部使甲 進行節奏快速的口交行為，被告當時站立在陽台，且有抽煙，過程中並有聽到旁邊有車流量之聲音，並載明於本院111年9月26日準備程序筆錄內（見本院卷第134至135頁），與甲 指訴上情及被告自白部分係屬相符。
⒋稽諸甲 歷次指證於109年10月初某日凌晨該次遭被告性侵害
之內容大致相符，證人甲 之姐亦證述是甲 主動打電話給其，訴說她可能要辭職，及遭被告監控及性侵害之經過，甲說她壓力很大，一直哭，想要殺死被告，其才聯絡社工，於109年11月1日幫忙甲 搬家時亦遭被告要求要視訊等情，以上關於甲 主動來電表示要辭去教職，一直哭泣，說她壓力很大，想要殺死被告，及協助甲 搬家時遭被告以視訊監控等，均係證人甲 之姐親身見聞之事，被告亦坦承確實有監控定位一事（見本院卷第199頁）。而甲 與被告前為男女朋友關係，於本案發生之前素無怨隙，又甲 之姐前與被告並不相識，與被告間亦無任何怨隙，衡情證人甲 、甲 之姐均應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，故證人甲 、
甲 之姐前開證述內容，經核尚均無不可採信之處。甲 甫於109年8月間才考上國小老師的教職工作，相當不易，僅相隔2個月，甲 卻向甲 之姐表示可能要辭去教職，倘非被告確實對甲 為本案性侵害犯行，強迫甲 發生性行為，且如甲所述精神崩潰一事，甲 何須放棄辛苦考上的教職，離開原居住地及工作崗位，實難想見。益見甲 對於被告所為本案指訴堪予採信，且有證人甲 之姐前揭證述內容可資補強。⒌此外，復有原審法院公務電話紀錄表、真實姓名對照表（見
原審卷密封袋）、數位證物勘察採證同意書、桃園市政府警察局楊梅分局偵查隊受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、性侵害案件代號與真實姓名對照表、家庭暴力通報表、性侵害犯罪事件通報表、照片、譯文、性愛光碟各1份在卷（見110偵509卷第35、49至51、119頁密封袋）、隨身碟1份（見本院卷第121頁）可資佐證。⒍被告於原審及本院亦均不否認違反甲 之意願對其性侵害，僅
於本院辯解是因為雙方對於在陽台跪姿口交之性行為方式認知不同，才導致甲 不願意云云。然證人甲 證述被告有強推其至牆邊，毆打其巴掌及掐脖等強暴方式，其甚為害怕，故被迫屈從替被告口交及打手槍，已如前述，非如被告前揭辯解稱僅係因為性交方式之爭執才導致甲 不願意。況且，刑法第16章妨害性自主罪章，所保護法益為個人性自主決定權，即個人享有免於成為他人性客體的自由，可依其意願自主決定「是否」、「何時」、「如何」及與「何人」為性行為，此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展之完整，並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺之基本權利（最高法院110年度台上字第1806號判決意旨參照）。是以，縱使被告前揭辯解內容屬實，其既然明知甲 對於陽台跪姿口交之性行為方式有所爭執，卻仍違反其意思，要求甲 要在陽台跪姿替其口交之方式，亦屬違反甲 性自主決定權甚明，此情亦為被告所明知，自無從卸責其強制性交之故意與犯行。⒎告訴人於警偵訊歷次均供述：被告對其強制性交行為共2次，
分別為109年9月底某日凌晨0時許、109年10月初某日凌晨0時許等語，被告於本院則主張實際上只有1次，就是109年10月14日該次等語，雙方均各執其詞。而經本院根據卷內事證僅能證明有1次強制性交行為（詳下述無罪部分論述），惟因告訴人不能確認日期，而被告於偵查中提出之錄影光碟及於本院提出之隨身碟，雖均有名稱「VIZ00000000000000」之在陽台由甲 替被告口交之相同檔案，然偵查中之該檔案修改日期為「00000000下午8：42」，與該檔案本身記載之「00000000」日期即有不符（經擷取列印附於本院卷第205頁），而被告於本院提出相同名稱檔案，其建立日期為「00000000下午12：58：38」、「修改日期00000000下午12：39：42」、存取日期「00000000」（經擷取列印附於本院卷第203頁），顯均係於本案審理期間所建立、修改及存取，並非案發時間。而被告於本院經質以上情時，亦表示無法確認上開犯行之時間即為109年10月14日（見本院卷第177頁）。
是以，本案尚無積極事證足以證明被告對甲 為本案強制性交之時間。惟參以甲 供述109年11月1日已有爭吵，當日並未發生性行為，109年11月2日即行搬離被告之租屋處，加以上開檔案所呈現之日期（修改日期109年10月13日），堪認
甲 指訴遭被告強制性交行為時間為109年10月初某日凌晨0時許，應堪採信，茲以此時間認定即係被告性侵害甲 之時間，並非被告於本院所供述之109年10月14日，附此說明。
㈢恐嚇危害安全部分
被告對於犯罪事實二部分固不否認，惟略辯以：我還有陳述我的心路歷程及跟她分手後的情形云云，意指其僅在抒發情緒而已。惟被告前揭所為「我死了也不可能放過妳」、「但復仇的我只想毀了你就像你毀我一樣，而且一定做得到哪怕是吃牢飯」等語，任何稍具常識生活經驗之人，客觀上見聞上開內容，均足使人產生生命、身體恐受危害之通知，甚屬明確。縱使被告前揭所為係出於不滿甲 分手之動機，而陳述其心路歷程等節，亦無從合理化其為上開惡害相加之正當理由。故其此部分辯解亦要無可採。㈣綜上所述，被告於原審就上開部分所為自白與事實相符，堪
以採信，其於本院所為之前揭辯解顯然要無可採，其辯護人所持辯護各節亦無從為其有利之認定。本案事證業臻明確，被告有為上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一
、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。因此倘若以生殖器插入他人口腔之行為，核屬性交行為無誤。是被告於前揭時地先後以陰莖插入甲 口腔、陰道之行為，均當屬性交行為無疑。
㈡次按刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、
名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言；所謂恐嚇，並不以言詞為限，包括身體之動作、語氣、表情等一切足以使人心生畏怖之強暴、脅迫行為在內。至於惡害通知之方法，亦無限制，無論明示之言語、文字、動作或暗示其如不從將加危害，苟已足使對方理解其意義之所在，並足以影響其意思之決定與行動自由者均屬之；至被害人是否心生畏懼，應本於社會客觀經驗法則以為判斷基準（最高法院52年度台上字第751號、75年度台上字第5480號、81年度台上字第867號等判決意旨參照）。查被告犯罪事實二所載，以電子郵件寄送內容「我死了也不可能放過你」、「但復仇的我只想毀了你就像你毀我一樣，而且一定做得到那怕是吃牢飯」等言詞予甲，衡諸一般人置於此種將予危害生命、身體安全之恫嚇行為、情狀時，均當心生畏怖，誠為常情，故被告之行為乃係以加害生命、身體之事恐嚇甲 ，使甲 心生畏懼，自該當「恐嚇」之要件甚明。㈢又按家庭暴力防治法所稱之家庭暴力，係指家庭成員間實施
身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪者，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。查被告與告訴人甲 前為同居之男女朋友關係，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係，是被告故意對告訴人甲 為上開犯罪事實一、二之行為，均係屬家庭成員間實施身體上、精神上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第1款所稱之家庭暴力，然因家庭暴力防治法並無罰則規定，自應分別依刑法妨害性自主、恐嚇危害安全罪等規定論罪。
㈣核被告如犯罪事實一所為，係犯刑法第221條第1項之強制性
交罪、如犯罪事實二所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
㈤又強制性交過程通常附隨恐嚇危害安全、傷害等犯行，除另
有傷害、恐嚇、強制等犯罪故意外，強制性交罪一經成立，則妨害自由、傷害及恐嚇即已包含在內，自不另論罪（最高法院68年度台上字第198號、51年度台上字第588號、46年度台上字第1285號等判決意旨參照）。查被告為犯罪事實一強制性交行為過程中，掌摑甲 、掐住甲 脖子等傷害、強制行為，此均屬強制性交罪之部分行為，均不另論罪。
㈥被告上開犯罪事實一所示強制性交罪及犯罪事實二所犯恐嚇
危害安全罪等2 罪間，犯意有別，行為互異，應予分論併罰。
四、本院之判斷原審認被告上開犯罪事證均明確，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告與告訴人雖曾為男女朋友之交往關係，但被告仍應遵守男女互動界線，並尊重告訴人之性自主決定權，不得妄以一己私慾侵害告訴人之性自主權，惟被告竟僅因告訴人表示分手意願即憤而生怒，並為逞一己私慾，即無視告訴人之意願，對告訴人施以不法腕力而以暴力方法對告訴人為上開強制性交行為得逞，顯然欠缺尊重個人對於身體自主權利之觀念，對告訴人造成心理傷害甚深，且又另對告訴人為上開恐嚇之犯行，除造成告訴人身心受創，且對於法秩序之破壞均屬重大；又考量被告犯後已坦承犯行之態度，及被告迄今未能與告訴人達成和解，並參以告訴代理人表示略以：告訴人對於本件不原諒也不和解等語（見本院卷第71至72頁），足見被告未獲得告訴人之諒解，且造成告訴人心中難以抹滅之陰影；兼衡被告自述為專科畢業之智識程度，目前擔任工廠作業員，月薪約28,000元之經濟狀況，及育有子女之生活狀況及家庭狀況（見本院卷第68頁）」等一切情狀，分別量處其犯強制性交罪處有期徒刑3年2月，犯恐嚇危害安全罪處有期徒刑4月並諭知如易科罰金之折算標準。經核所為認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以其並非可惡之人，且長久以來完全尊重告訴人甲 ，係因告訴人出軌與他人發生性行為，導致其情緒失控，致為本案犯行，且其傳送上開電子郵件內容，實係希望告訴人出面好好解決，其非常急迫無奈無助的情況下才寫的等語，指摘原審判決上開部分均不當。惟被告上開所述僅其犯案動機，對於其有為犯罪事實一、二所示各該犯行並不否認，且其行為確實已妨害告訴人之性自主權，及危害其生命、身體之安危，縱使如被告所述係因發現告訴人出軌一事、並希望其好好出面解決，亦無從為其合理化本案犯行之正當理由。是以，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：於109年9月底某日凌晨0時許，在苗栗縣○○市○○路0000號5樓之1被告之租屋處，被告與甲 （起訴書記載甲女）發生爭執，聽聞甲 提分手即對甲 恫稱：要將甲 的性愛影片傳出去等語，甲 因而欲收拾東西離去，被告見狀即基於強制性交之犯意，在甲 表達不願意性交之情形下，違反甲 之意願，先將甲 拖回來摔在床上，甲 想往門口跑，被告就將甲 推向陽台，並向甲 恫稱：要關甲 在陽台，沒辦法，已經決定變這樣了，如果是要變回好好的樣子也不是不可以，要看你的表現再決定，如果你今天有辦法讓我出來的話，我就考慮回到以前好好的樣子等語，甲 因心生畏懼，不敢掙扎，只能順從被告之指示，先為被告口交，再任由被告以陰莖插入甲 之陰道內來回抽插，以此等方式對甲為強制性交得逞。認被告涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例可資參照）。又告訴人之告訴，本以使被告受刑事追訴為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院69年度台上字第1531號判決要旨參照）。現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格（即證人能力），然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決要旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。99年5月19日制訂公布、同年9月1日施行之刑事妥速審判法第6條亦明文規定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。」又刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明（最高法院100年度台上字第4036號判決意旨參照）。
三、復按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。
而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
四、公訴人認被告此部分涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌，無非係以：⒈被告坦承於上開時地與甲 發生上述性行為之事實，惟辯稱係甲 自願，並直承於上開行為過程中，有要求甲 要脫光衣服擠乳溝、扭腰擺臀取悅自己，並要求甲 為其口交，並有以生殖器進入甲 陰道，惟不清楚甲 是否自願與其發生性行為，確實有與甲 拍攝性愛影片也有跟甲 說過有這些性愛影片的存在，但沒有說過要散佈出去；⒉甲 於警詢、偵訊之證述；⒊證人即甲 之姐於偵訊之證述；⒋⑴翻拍於被告雲端帳號內之甲 性愛照片及影片光碟、甲 提供與被告之聊天紀錄及郵件往來、⑵109年11月1日晚上8時許至10許，告訴人於被告租屋處之錄音檔及譯文、⑶被告自行與網路錄製刪除甲 性愛影片之網頁截圖及警方燒錄上揭影片光碟及110年10月19日職務報告等節為據。惟被告堅決否認有為上開強制性交犯行，辯稱：起訴書所載2次犯行，實際上都是同一次所為，時間就是109年10月14日，並無他次違反甲 意願強制性交等語。
五、經查：㈠被告於原審準備程序及審理時固然均自白有為起訴書所示之1
09年9月底某日凌晨0時、109年10月初某日凌晨0時對甲○ 所為2次性侵害犯行，惟於本院審理時即改供述該2次實為1次，且時間即為109年10月14日，於本院並提出隨身碟1只為據。則被告於審判中就上開犯罪事實所為前後供述已有不一，其先前所為自白是否有相對應的補強證據足以佐證為真實，乃本案查明之重點。
㈡甲 固於警偵訊及本院審理時均指證其於109年9月底某日凌晨0時許遭被告強制性交得逞，有其歷次筆錄供述如下：
⒈於109年11月6日警詢時指稱：第1次於109年9月底某日凌晨0
時許，在苗栗縣○○市○○路0000號5樓之1，在我跟被告的租屋處，當時我們是交往中，當天晚上，被告覺得之前我和他分手時有和別人在一起讓他戴綠帽，我們因為此事爭吵，吵到後來我們說要分手，被告就威脅我如果要分手，就要將我和另一位男子的性愛影片上傳到各大網站讓我紅，還要跟我家人及工作地點的同事們說，說如果我和其他男生在一起，就要將我和被告的性愛影片傳給對方，要把我毀掉，他說這些話讓我很害怕，我就想要收東西逃出房間，他看到我要離開，他就突然暴怒並徒手抓我的手臂將我拉回來並摔到床上，跟我說看來要把我關在陽台不讓我出去，否則我出去就會報警檢舉他，後來我從床上慢慢爬起來，他就將我推至陽台方向，當時我覺得他真的要把我關在陽台，而且我並沒有帶手機，他右手握拳，讓我覺得很害怕，我就想說安撫他的情緒，跟他說不要變成這樣我會很害怕，他就說「沒辦法，已經決定變這樣了，如果是要變回好好的樣子也不是不可以，要看你的表現再決定，如果你今天有辦法讓我出來的話，我就考慮回到以前好好的樣子」，他所謂的出來就是要讓他射精，講完他就躺在床上把褲子脫掉露出他的生殖器，並要求我全身都脫光衣服擠乳溝、扭腰擺臀要取悅他讓他興奮，他就說要看我表現，他自己都不動躺著滑手機，要我服務他，我當時想說用手解決，就替他打手槍，但他都沒有反應、沒有勃起，我害怕他不滿意的話真的把我關起來，只好自己面對他坐到他身上，我就替他口交讓他勃起，將他的生殖器插入我的陰道，但是後來他又無法勃起，反覆多次發現他都無法射精，他還是都不理我像是要看我表現一樣，這時候我就很害怕地哭了，他就自己用手打手槍，但同時要求我要替他口交、用胸部磨蹭他的生殖器，過了一陣子他自己打手槍射精並射在我嘴巴裡，我看他心情好一點，我就問他說可不可以不要變成這樣，他還是臉色很不好，但還是有說以後不要惹他生氣就好，因為當天他一直無法勃起，很慢才射精，也不管時間已經很晚了，做完的時候大約已經2時許，後來我們就在床上睡覺了。我沒有保留被告射精之物（精液）。我被害後有梳洗身體。我遭受侵害時，沒有其他人在場。我沒有保留與本案有關之證據。我被侵害後覺得很不舒服，也很害怕（見110偵509卷第29至33頁）。
⒉於110年2月23日偵查中證稱：109年9月底某日凌晨0時許，在
中華路1400號5樓我們同居住處，被告與我發生爭執，我說要分手，被告就威脅說要將與我的性愛影片傳出去，我聽到很害怕，就想收拾東西離開，但被被告拖回來摔到床上，我下床想往門口跑，被告就將我推向陽台，並說要將我關在陽台，我很害怕，之後他就說要看我的表現，意思就是要求我發生性行為，因我怕被他打及關到陽台，也怕性愛影片被他傳出去，所以我就幫他口交，並將他的生殖器放入我的陰道內。第2天早上我就自行走出門，被告沒有限制我的行動，我當時也不敢去報警，也沒有驗傷。此次被強迫發生性行為，我沒有馬上告訴他人，被告當時揚言要散佈我的性愛影片時，均沒有錄音、錄影或證人（見110偵509卷第57、58頁）。
⒊於109年10月5日偵查中證稱：我後來附的證據是事後他威脅
我的紀錄，只能事後大約推斷上開發生的時間，日期無法精確，因為那時候被告要我跟他住在一起，我們不會有聊天紀錄。我第1次被威脅發生性行為的這一次，我並沒有跟任何人講，也沒有做任何紀錄，我不敢講。109年9月底被告強迫我發生性行為的這一次並沒有拍影片，109年9月底那次被告有對我動粗，被告威脅我要我跟他發生性行為，否則要把我影片上傳，之後交男友就會把影片傳給我新男友，我很害怕，想把東西收一收逃出房間，被告看到我要離開，就徒手把我拖回來，摔回床上，威脅要把我關在陽台，讓我不能出去，我一出去就會跟警察檢舉他，但這次我沒有去驗傷，因為他沒有讓我留下傷勢。他也一直把我推到房間跟陽台交界，是我一直抵抗才沒有被推出去（見110偵緝175卷第35至37頁）。
⒋於本院審理時證稱：109年9月底這一次，被告強迫我發生性
行為的地點是在我們同居處房間，大概是半夜12點到凌晨3點左右，我們因故吵架，我說要分手，他就說要把他偷拍我的不堪影片上傳到各大網站，並且要跟我家人說，我很害怕要收東西逃出去，他把我拖回來，摔到床上，又威脅要我把關在陽台讓我不能出去求救，他把我往陽台方向推，也有掐住我脖子，我一直擋，也跟他求饒，安撫他的情緒，他說要停止施暴也不是不行，他就要求我要做一些比較不堪的動作，強迫我幫他口交或者是一些性行為的動作，讓他可以勃起，實際發生性行為的地點是在房間內（見本院卷第182至183頁），我記得這次是有錄影（見本院卷第184頁），又改稱：我沒辦法確定他有沒有錄影，但是他有拿手機出來，實際上有沒有錄影我不知道（見本院卷第184頁），這次我沒有去驗傷，也沒有告訴別人（見本院卷第187頁），這一次也有在陽台發生性行為，被告叫我在陽台對他口交（見本院卷第189、198頁），口交之後也有要求我在房間床上跟他發生性行為，就是他的陰莖有插入我的陰道內（見本院卷第198、199頁），111年9月26日在本院準備程序所勘驗的錄影檔案我看起來應該是9月底這一次，但跟10月初所發生的那一次，兩次的內容都很像，但該檔案我覺得是9月底那一次（見本院卷第189、190頁）。
⒌稽諸甲 之歷次指證述內容，雖均指證稱於109年9月底某日凌
晨0時許遭被告以上開違反其意願之方式而強制性交，然就此次發生之過程，諸如有無在陽台替被告口交、被告此次有無錄影等情，其於警偵訊及本院審理時所為證述內容即有歧異。其於本院雖證述：我可以確認被告確實有2次對我強制性交，因為9月底那次他沒有對我揮巴掌，他有握拳把我一直往陽台方向推，然後把我掐住，跟10月初那次的態樣、行為都不太一樣（見本院卷第192、193頁），然甲 於偵查中證述此次性侵害後並未如第2次（即本院有罪認定部分）遭性侵害後告知甲 之姐或其他人，且甲 已有盥洗並未保留相關證物，亦未驗傷，該次並無如第2次般的有錄音錄影，均經證人甲 證述如前。至甲 於本院雖一度改證述此次亦有錄影，嗣又改稱：被告有拿出手機，但有沒有錄影則不記得云云，惟卷內並無此次性侵害情節之相關錄音錄影，此部分恐係甲 記憶淡忘使然，至甲 雖指稱111年9月26日本院準備程序時所當庭播放之檔案即係第1次即109年9月底該次性侵害時由被告所拍攝，然甲 已明確證述無法記憶該次之正確時間（見本院卷第181頁），且依被告於本院及偵查中所提出之相同內容檔案，確有修改日期109年10月13日、建立日期109年10月14日之差異，且均非記載接近109年9月底或10月初之日期，而可以判讀並佐證即為甲 所指述之109年9月底該次性行為，況且甲 於本院亦證述：因為被告對我做了太多類似相同的事情跟拍了類似同樣的影片，所以我不太能確定他那個影片是哪一次留下來的（見本院卷第196頁），則甲雖指述上開影片即為109年9月底性行為時所拍攝，亦值存疑。是以，依現有事證，就甲 指證第1次遭被告性侵害部分尚無人證、書證或物證等客觀證據可資佐證。
㈢甲 之姐於偵查中固然證述：甲○ 說被告會強迫她發生性行為
，她說被告會監控她的行為、會注意她的行蹤、強迫她發生性行為，她想離開卻離不開，甲 跟我講這些話時，壓力很大，一直哭。因為被告要求她做這些事情，她不得不配合，她還說很想殺死被告，如果被告不在，這些痛苦才會消失，我才想說她趕快辭掉工作並搬家，11月2日我把妹妹從住處帶回來（見110偵緝175卷第39、40頁），提及甲 講述遭受被告性侵害後的神情為壓力很大、一直哭泣，並說很想殺死被告等語，堪認甲 確實承受巨大壓力。惟證人甲 之姐同時亦證述：大概是109年10月底的時候，甲 打電話給我，當時電話中沒有講很多，我是到109年10月30日左右我去她工作地方，她才跟我講，她說被告會強迫她發生性行為，次數沒有講（見110偵緝175卷第39頁），顯見甲 是在其指述遭被告第2次性侵害後才打電話給甲 之姐，則甲 之姐前揭證述內容是否足以作為甲 指訴第1次遭性侵害之補強證據，其關聯性尚屬有疑。
㈣被告於109年11月16日第1次警詢時，對於甲 警詢所述第1次
性侵害之內容，其中就要求甲 全身都脫光衣服擠乳溝、扭腰擺臀要取悅被告，並要求她要替被告口交，用胸部磨蹭被告的生殖器，過程中被告有以生殖器進入她的陰道，最後被告自己以打手槍方式射精在她嘴巴裡一情節，供述「有這件事，她說有努力想讓我射出來但是我射不出來，所以我自己打手槍射出來，射精在她嘴巴裡」之語外，其餘就甲 所述部分則供述：這部分我不清楚，我不讓她走是因為我想把事情說清楚，而且我沒有把她關在陽台，我那天有沒有說過那段話我不是很清楚了，發生性行為是否出於甲 自願我不清楚，是否有威脅如不與我發生性行為就要把影片散佈出去我不清楚（見110偵509卷第17至19頁），於警員再詢以：甲表示於109年9月底0時許、109年10月初0時許，你有2次對她強制性交一事時，則供稱：109年10月初在陽台口交、抽菸（即如有罪部分認定之情節），不知道這樣算不算脅迫，可是我們有和好（見110偵509卷第21頁），並未針對甲 指訴於109年9月底凌晨0時該次之性侵害情節予以說明，則被告該次警詢過程中是否已對甲 指控第1次性侵害犯行予以自白，尚有可疑。至被告於警詢過程中固然直承有「要求甲 全身都脫光衣服擠乳溝、扭腰擺臀要取悅被告，並要求她要替被告口交，用胸部磨蹭被告的生殖器，過程中被告有以生殖器進入她的陰道，最後被告自己以打手槍方式射精在她嘴巴裡」此事，惟被告於一開始詢問其109年9月底0時許有無與甲○ 因細故發生爭執、要散佈性愛影片上傳網站、要跟家人、同事及傳給其他男生時，即已表示「這部分我不清楚」，則其後被告雖直承有要求甲○ 擠乳溝、扭腰擺臀、口交、胸部磨蹭、性交、打手槍射精在嘴巴裡等情，是否即指甲 所述於109年9月底某日凌晨0時之該次，尚未臻明確。而警方接獲甲 報案後，於109年11月16日前往案發地點，被告自願配合到案說明，並提出其手機內有與甲 的性愛影片，經警方下載燒錄於光碟（即110偵509卷第119頁密封袋內），該光碟內有多個被告與甲 女性愛影片之檔案，內容不乏有「
甲 擠乳溝、扭腰擺臀、口交、胸部磨蹭、性交、打手槍射精在嘴巴裡」等之性愛影片，數量甚多，非僅單一，則被告於警詢所述之有上開情節內容，是否即指甲○ 所述之109年9月底某日凌晨0時許之該次，實屬可疑。至被告於110年8月23日偵訊時，固然直承檢察官所訊之：「是否於109年9月底0時許、10月初0時許，在頭份市○○路0000號5樓之1，與告訴人發生性行為？」時供稱：「有」，惟亦緊接供述：「交往期間我們確實有發生性行為，但詳細時間、地點我忘記了，地點也未必在上述地點。」「我們是因為其他原因吵架，我有動手打過她1次。但我沒有因此威脅她與我發生性行為。」（見110偵緝175卷第14頁），而坦承有動手毆打過甲○ 1次。則被告上開偵查中所坦承之與甲 於109年9月底某日0時發生性行為之該次是否即為甲 指訴遭性侵害之該次，尚非無疑。而被告於該次偵訊時坦承只有動手毆打過甲○ 1次，亦與本院認定其有罪之該次確實有動手毆打甲 巴掌一情相符，是以，此部分供述亦不足為被告除本院有罪認定之該次以外，另有為他次毆打、性侵害甲 自白之認定。至被告雖於原審準備程序及審理時，均坦承起訴書所載犯罪事實（見原審卷第38、68頁），惟於辯論時則表示：我有許多事情要說，我怕我要講的會講很久，重要的都在意見書等語（見原審卷第69頁），並提出刑事陳述意見狀1份（見原審卷第73至79頁）為據，均在描述其與告訴人相處之過程、模式、感情糾葛與其心路歷程，最後依舊坦承有強制性交等情，然並未就次數、時間而為描述，其於本院準備程序、審理時並供述其實只有1次，經過辯護人的提醒，我才知道要再多補充說明（見本院卷第115、116、177頁），依被告在法庭的綜合表現，對於起訴書或原審判決書所載事實過程，多半採取承認的態度，並未予以爭執，惟於整體訊問其細節時，方供述只有1次違背甲 意願，且是因為在陽台要甲 替其口交之性交方式，產生意見的歧異使然，其餘他次發生性行為並未違反甲 意願，則被告於本院辯解稱其是經由本院公設辯護人提醒才知道要再多說，就始末予以供述一節，尚堪採信，自不能以被告於原審業已直承起訴書所載2次犯罪事實經過，遽認其對甲 有為109年9月底某日凌晨0時許之強制性交犯行。
㈤至公訴人提出⑴翻拍於被告雲端帳號內之甲 性愛照片及影片
光碟、甲 提供與被告之聊天紀錄及郵件往來、⑵109年11月1日晚上8時許至10許，告訴人於被告租屋處之錄音檔及譯文、⑶被告自行與網路錄製刪除甲 性愛影片之網頁截圖、警方燒錄上揭影片光碟及110年10月19日職務報告等非供述證據。其中⑴⑶之性愛影片光碟及郵件往來，雖足佐證被告與甲交往期間曾有拍攝性愛光碟及有被告對甲 為犯罪事實二所示之恐嚇言論，性愛光碟中有1次即為本院有罪認定之該次（已如前述），而甲 亦不否認被告確實有拍攝卷附之性愛光碟，是以，此部分尚無從佐證被告有對甲 為109年9月底某日0時許性侵害犯行之佐證。至⑵部分之錄音檔及譯文，僅為109年11月1日本案案發後之錄音檔案，多為2人爭執之場景對話內容，亦無從為甲 指述遭被告於109年9月底某日凌晨0時許性侵害之佐證。
㈥綜上所述，本案公訴人起訴被告於109年9月底某日凌晨0時許
對甲 性侵害之事證，僅有甲 的單一指述，其歷次所為指述固然大致相符，惟其與被告本即處於對立之利害關係，本即須有足以佐證其指述內容之補強證據，而公訴意旨所舉其餘證據資料尚無從為甲 指述之適格補強證據。此外，復無其他積極證據足資證明被告犯上開犯行，揆諸前開說明，自不得遽為不利被告事實之認定。
六、本院判斷原審疏未查明上情，逕以被告於原審所為上開自白遽為被告此部分有罪之認定，尚有未洽。被告上訴意旨以此指摘原審判決上開部分不當，為有理由，應由本院將原判決上開部分予以撤銷改判，原所定應執行刑亦失所附麗，併予撤銷，另行就被告被訴於109年9月底某日凌晨0時許強制性交犯行部分，改諭知無罪判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊景琇提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 22 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 紀 佳 良法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
性侵害有罪部分，均得上訴。
性侵害無罪部分，檢察官得上訴。
恐嚇部分，均不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 玉 惠中 華 民 國 111 年 12 月 22 日【附錄本案論罪科刑法條】刑法第221條第1項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。