臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度原上易字第2號上 訴 人即 被 告 黃昭明選任辯護人 柯連登律師（法扶律師）上列上訴人即被告因竊佔案件，不服臺灣臺中地方法院110年度原易字第52號中華民國110年12月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第2912號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃昭明與劉○○係表姪叔關係，黃昭明所有之臺中市○○區○○段00000○00000○00000地號土地，與劉○○所有之臺中市○○區○○段000○00000○00000○00000地號土地相鄰。黃昭明明知上揭地段342-5地號土地為劉○○所有，竟意圖為自己不法之利益，於民國109年3月20日至109年5月間之某日，擅自在劉○○所有之前開342-5地號土地上架設鐵網圍籬而供己使用，竊佔劉○○所有之上揭地段342-5地號土地面積約41坪（即135.5378平方公尺，下稱本件土地）。
二、案經劉○○訴請臺中市政府警察局和平分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本院下列所引用之供述證據，檢察官、被告黃昭明及其辯護人於原審及本院均已表示同意有證據能力（原審卷第55頁、本院卷第42至43頁），且迄至本院言詞辯論終結前，亦皆未聲明異議，可認均同意作為本案證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
㈡又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：被告黃昭明固坦承其知悉臺中市東勢地政事務所鑑定之土地地界為何，然矢口否認有何本案犯行，辯稱：其自50幾年起即在該處種植果樹，並與上揭地段342-5地號之原所有人即告訴人劉○○之父達成協議，該處由其種植果樹，為其所有，然因地政事務所人員不察，始將本件土地劃歸為告訴人所有，鑑界結果有問題，其始自行架設圍籬等語置辯。被告辯護人則以：被告於長期在該處種植果樹，認本件土地為鑑界結果與事實不符，方架設圍籬，主觀上並無為自己不法利益之意圖等語置辯。惟查：
㈠被告確有於告訴人所有之本件土地上架設鐵網圍籬一情，業
據被告於警詢時自陳：其有拆除告訴人架設之圍籬護欄，並圍起土地範圍等語（偵卷第41頁），核與告訴人劉○○於警詢及偵查中指訴：被告侵占其土地，又自行架設鐵網圍離在其土地上起來等語（偵卷第31、148頁）情節相符，並有109年9月23日員警職務報告書、告訴人之指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市○○○○○○○000○0○00○○000○0○00○○000○0○00○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○區○○段000○00000○00000○00000地號之土地登記第一類謄本、地籍圖與網路地圖套合圖、臺中市政府警察局和平分局110年7月5日中市警和分偵字第1100008387號函暨所附偵訊筆錄、現場照片各1份及現場照片共26張在卷可稽（偵卷第25至27、49至55、65至119、151、179至191頁），此部分事實首堪認定。
㈡被告及辯護人固以前詞置辯，惟查本件土地為告訴人所有乙
節，業據被告於原審審理時自承：其有於103年10月1日複丈本件土地時前往現場，也知道鑑界之結果是左邊的那條線，但其於50幾年就在本件土地種了那些樹，本件土地就應該是其的，其對於鑑界結果有意見等語可證（原審卷第54、58頁）。再參以上揭地段342-5地號於103年5月20日、103年10月1日及109年3月16日均有進行鑑界，然鑑定結果並無增減變更，而於歷次進行複丈時均有通知本件土地之關係人即被告到場，被告並有於103年10月1日前往現場，甚而要求補釘1號樁及在該份複丈圖上簽名等情，亦有臺中市東勢地政事務所110年3月5日中東地二字第1100001957號函暨所附土地複丈申請書、定期通知書、臺中市東勢地政事務所110年10月27日中東地二字第1100009965號函暨所附103年5月22日之土地複丈申請書、定期通知書、103年10月1日擴大檢測套圖、109年3月20日土地複丈申請書、定期通知書各1份存卷可參（偵155至165頁；原審卷第35至42頁）。足見本件土地自103年即為告訴人所有，並未因109年間重新複丈而有所不同，而被告於歷次土地複丈時均有收受通知，甚於103年10月1日亦有前往現場，並要求複丈人員補釘地樁以明地界，主觀上對於本件土地為告訴人所有顯有認識。是被告既明知本件土地為告訴人所有，在與告訴人無任何租賃、借貸或徵得告訴人同意之前提下，架設圍籬占用本件土地，自有竊佔本件土地之主觀犯意，亦可認定。又被告固辯稱：其與告訴人之父於50幾年間即有達成共識等語置辯，然被告既知悉本件土地之現所有人為告訴人，就系爭土地得否繼續使用，自應徵得告訴人同意，無從以其與告訴人之父之約定，作為得以合法使用本件土地之理由。至被告如認土地複丈結果有疑義，自應尋求相關行政救濟，抑或申請重行鑑界，而非將現劃設為告訴人所有之本件土地，自行架設圍籬，佔為己用。是被告及辯護人上揭所辯，實均難為被告有利之認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告上開所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪。
四、原審以被告黃昭明本案之前揭事證明確，適用刑法第320條第2項、第41條第1項、第38條之1第1項、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項等之規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告明知本件土地為告訴人所有，竟將告訴人架設之圍籬拆除，自行設置圍籬占用本件土地，所為自無可取；惟審酌被告前徵得告訴人之父同意始使用本件土地，因認鑑界結果與事實不符而為本案犯行之犯罪動機、以圍籬架設之犯罪情節；兼衡被告自陳國小肄業之智識程度，目前已退休，小康之家庭經濟狀況等一切情狀（原審卷第59頁），量處如原審判決主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
復以：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第1項分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號民事判決意旨參照）。次按土地法第105條準用第97條第1項，於城市地方租用基地之租金，以不超過土地申報總價額年息10％為限，而土地法第97條第1項規定所謂之土地價額，依同法施行法第25條之規定，係指法定地價而言，如土地所有權人於公告期間申報地價，且未超過公告地價120%或低於公告地價80%，則以其申報地價為法定地價，反之則以公告地價80％為申報地價，平均地權條例第16條規定甚明。又基地租金之數額，除以其申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。經查：上揭地段342-5地號於109年1月之當期公告地價為每平方公尺新臺幣（下同）1400元，109年間告訴人並未申報地價，此有公告土地現值及公告地價查詢、申報地價查詢各1紙存卷可參，則依上開規定，即以申報地價即公告地價之80%每平方公尺1120元計算。又告訴人遭竊佔之土地位於山區，種植果樹、農業使用，有照片在卷可查，依此計算被告自109年3月20日至109年5月(以109年5月15日計算），共56日，共計至今之每月犯罪所得，以被告占用上開土地申報總價額年息5%為適當，共計1165元（計算式：1120元×135.5378平方公尺×5%×56/365年=1164.0000000000000元，小數點以下四捨五入），自屬被告之犯罪所得，應予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額等情。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告提起上訴，並未提出其他有利之事證，僅猶執前詞否認犯行，而指摘原判決不當云云。惟其所為之各項辯解，均無足採憑，已詳如前述；且按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法，本件原審於被告之量刑，已依刑法第57條各款之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告執前詞指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林芳瑜提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 羅 國 鴻法 官 張 智 雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江 玉 萍中 華 民 國 111 年 3 月 17 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。