臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度原上訴字第51號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 古冠瑾義務辯護人 陳嘉文律師上 訴 人即 被 告 葉宗昱選任辯護人 劉佩蓉律師（法扶律師）上列上訴人等因被告等強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度原訴字第35號，中華民國111年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第5244、13185號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑參年捌月。扣案之菜刀壹把沒收，未扣案之犯罪所得網路SIM卡拾張均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之菜刀壹把沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○為謀取俗稱「黑莓卡」之網路SIM卡轉賣之利益，於民國111年1月30日晚間先以通訊軟體Telegram與丁○○聯繫告知上情，後騎乘車牌號碼000-000號機車前往丁○○臺中市大里區住家與之共同商討強取賣家網路SIM卡之計畫。謀議既定，其等即共同意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意聯絡，由甲○○先以微信通訊軟體暱稱「云祥」帳號將丁○○微信暱稱「胖」帳號介紹予丙○○，復由甲○○以丁○○暱稱「胖」之帳號與丙○○約定以新臺幣（下同）8000元交易10張網路SIM卡，並指定丙○○外送至臺中市南屯區干城街243巷處，行前甲○○並對丁○○出示機車置物箱內其所有足供作兇器使用之菜刀及鐵棍各1把，嗣於同日20時許，其等先共乘前開機車前往不知情友人鄒維澤（另經臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分）位於臺中市○○區○○街000號住處樓下交誼廳聊天並等待交易，俟丙○○通知甲○○將抵達約定之交易地點，甲○○及丁○○旋共乘前開機車前往約定地點，斯時丁○○已將前揭鐵棍藏於身上，而丙○○於同日22時20分許騎車抵達現場，雙方碰面確認身分後，丙○○本要求先支付價金8000元，丁○○則表示要先看網路SIM卡，丙○○即手持網路SIM卡供丁○○觀看，丁○○復假意要甲○○回機車處拿錢，實則要讓甲○○拿取機車置物箱內之菜刀，待甲○○取出菜刀後，丙○○見狀欲騎車離去，丁○○旋上前拔取機車鑰匙並拿出藏放之鐵棍且令丙○○交出網路SIM卡，丙○○遂向後逃跑，丁○○旋手持鐵棍、甲○○手拿菜刀緊追其後並令丙○○交出網路SIM卡，以此等強暴之方式，至使丙○○不能抗拒，只能告知網路SIM卡在追逐間掉落已不在自己身上、可由其等自由拿走等語，丁○○及甲○○聽聞後即走往丙○○停放機車處拿取網路SIM卡，得手後共乘機車離去，並再度前往鄒維澤前開住處。丙○○待其等離去後走回自己機車處時，撥打電話予微信暱稱「云祥」帳號之人，方發覺使用微信暱稱「云祥」帳號之甲○○之行動電話掉落在現場，遂將該支行動電話拾起，並在現場繼續尋找機車鑰匙。嗣甲○○發覺自己之行動電話在前開追逐間掉落，便要求不知情之鄒維澤駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載甲○○及丁○○返回干城街243巷處尋找，甲○○及丁○○下車前見丙○○尚在現場，認甲○○之行動電話應係丙○○拾獲，遂各自攜帶菜刀及鐵棍下車，由丁○○持鐵棍要求丙○○交出行動電話，甲○○則持菜刀在旁，惟丙○○不欲交出行動電話，反要求其二人先返還機車鑰匙，丁○○及甲○○見狀，即共同基於使他人行無義務之事及傷害他人身體之犯意聯絡，由丁○○手持鐵棍上前揮舞並與丙○○拉扯欲奪回甲○○之行動電話，甲○○則趁機持菜刀朝丙○○身體揮砍，致丙○○受有下背部7公分撕裂傷之傷害，丙○○手裡握持之行動電話亦遭丁○○取走，渠等即以此等強暴方式使丙○○行交出甲○○之行動電話之無義務之事，甲○○及丁○○見目的已達，遂一同搭乘鄒維澤駕駛之車輛離去。嗣甲○○為免遭查獲，與丁○○共同刪除其等行動電話內通訊軟體對話紀錄，並將強取之網路SIM卡丟棄。後警方通知鄒維澤前往調查，循線查獲甲○○、丁○○，並扣得菜刀1把。
二、案經丙○○訴請臺中市政府警察局第四分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、本判決所引用上訴人即被告甲○○、丁○○（下均簡稱被告）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告等暨辯護人等迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並與本案被告被訴之犯罪事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，查無違背法定程序取得之情形，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，經審酌與本案被告被訴之犯罪事實具有關連性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○、丁○○於原審及本院審理時坦
承不諱（參原審卷第199頁，本院卷第174、175頁），核與告訴人丙○○（下僅稱其姓名）、證人鄒維澤於警詢、偵查時之指、證述相符（參偵5244號卷第133至157、207至219、277至287、331至334、355至359頁），並有臺中市政府警察局第四分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表(古冠謹，111年2月1日，臺中市○○區○○街000號前)、車牌號碼000-000號重型機車車輛詳細資料報表(車主：施承翔)、丁○○指認甲○○犯罪嫌疑人紀錄表、行車紀錄器錄影擷圖、臺中市○○區○○街000號社區監視錄影擷圖、路口監視錄影擷圖、甲○○行動電話Telegram內「Xiang Yun」好友資訊照片、查獲丁○○現場(臺中市○區○○路0段00巷0號)照片、車牌號碼000-0000號自用小客車車輛詳細資料報表(車主：黃瓊娥)、車牌碼000-000號機車GOOGLE路線圖、查獲甲○○現場(臺中市南屯區干城街332號前)及菜刀照片、丙○○指認甲○○、丁○○犯罪嫌疑人紀錄表、陳致晹林新醫院診斷證明書(下背部7公分物撕裂傷)、丙○○傷勢照片等在卷可參（參偵5244號卷第79至89、109至112、121至131、181至205、221至229、233、337、415頁），復有扣案之菜刀1把可佐，足認被告甲○○、丁○○之自白與事實相符，堪予採信。
㈡被告甲○○、丁○○二人上揭奪取網路SIM卡之行為，確已至使丙○○不能抗拒：
1.按強盜罪之強制行為，包括強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，施用此等手段之程度，以客觀上足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒為已足。所謂「至使不能抗拒」，指其強制行為，就當時之具體事實予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度。所謂就當時之具體事實予以客觀之判斷，應以通常人之心理狀態為標準，綜合考量行為人及被害人客觀之人數、年齡、性別、性格與體能，犯行之時間、場所，兇器之有無、種類、使用方法，及被害人之主觀情事等各種具體之情況，倘行為人所施之強制行為依一般人在同一情況下，其意思自由因此受到壓抑，即應論以強盜罪，縱然被害人實際上並無抗拒行為，與本罪成立不生影響（最高法院107年度台上字第4712號判決意旨參照）。
2.按刑法所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具危險性之物品均屬之(最高法院102年度台上字第3037號判決意旨參照)。經查，本件被告甲○○所持用扣案之菜刀，全長31公分、刀刃處長18公分、寬度約為5公分，且該菜刀為金屬材質、質地堅硬，如持以揮舞、刺擊人體，在客觀上確足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器無疑。
3.本案被告甲○○先佯以購買網路SIM卡為由，將丙○○誘至人、車較稀少之路段，復與被告丁○○分持客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅之菜刀及鐵棍，追趕、逼迫丙○○交出網路SIM卡等情，業據被告甲○○、丁○○坦認在案，審以案發當時已屬夜間，丙○○於人、車較稀少之地點，隻身一人面對具有人數優勢且持有兇器之被告甲○○與丁○○二人，衡情一般被害人身處該情境下，身心必定處於相當恐懼狀態，擔憂如未依指示交付財物，生命、身體安全將遭危害，足認被告甲○○、丁○○共同實行之前揭行為，已使丙○○陷於孤立無援之境，而無抵禦能力，確已足以壓抑丙○○之意思自由，達於至使不能抗拒之程度甚明。
㈢綜上，本件事證明確，被告甲○○、丁○○二人上開犯行，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪理由：㈠核被告甲○○、丁○○二人就奪取丙○○持有之網路SIM卡所為，均
係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款之情形，應論以同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪；就奪取丙○○手中被告甲○○之行動電話所為，則皆係犯刑法第304條第1項之強制罪及同法第277條第1項之傷害罪。起訴意旨雖認被告甲○○、丁○○二人自丙○○手中取走行動電話之行為，係妨害丙○○取回鑰匙之權利，惟被告二人此部分行為之目的，顯係為取走行動電話，而非妨害丙○○取回鑰匙，則被告二人以前揭強暴方式取回被告甲○○之行動電話之舉動，應屬使丙○○行無義務之事，起訴書認為係妨害丙○○行使權利等語，容有誤會，惟因此部分起訴事實與被告二人所為事實同一，且起訴法條之條項相同，自毋庸變更起訴法條。
㈡被告甲○○、丁○○二人就上開二犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，皆應論以共同正犯。
㈢被告甲○○、丁○○二人就所犯強制罪及傷害罪部分，乃係於基
於同一緣由，於密接之期間內彼此穿插實施，各行為間局部重疊，應屬以同一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定從一重之傷害罪處斷。
㈣被告二人所犯上開加重強盜罪及傷害罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。蓋刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。而刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判決意旨參照）。又攜帶兇器強盜罪之法定刑為「7年以上有期徒刑」，然同為加重強盜之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有攜帶槍械強盜而嚴重危害社會治安者，或有強盜過程手段兇狠殘苛，對被害人傷害至鉅者，但亦有強盜過程允非至殘，或對被害人造成輕微傷害，又或未對被害人造成人身傷害而僅止於侵害財產法益者，其強盜行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告甲○○、丁○○違犯本案加重強盜罪，固為法所不容，惟其等係因一時失慮而共犯此案，又其等犯後分別與丙○○達成和解賠償損害，丙○○表示不再追究被告二人之刑事責任（參原審卷第229至233頁，本院卷第189頁），如仍科以法定最低本刑即7年以上有期徒刑，當不符合罪刑相當之原則，亦不契合社會之法律感情，足以引起一般同情，是被告甲○○、丁○○所犯之加重強盜罪部分，犯罪情狀有顯可憫恕之情形，爰均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。至被告甲○○、丁○○為取回被告甲○○之行動電話，所犯共同強制及傷害罪部分，不僅係持兇器為之，且已實際對丙○○造成傷害，依本案犯罪情節觀之，並無特殊之原因與環境，客觀上實無足以引起一般同情，而難認有何顯可憫恕之處，從而，本院認此部分尚無適用刑法第59條規定之餘地。
三、上訴駁回及撤銷改判之理由：㈠上訴駁回部分：
1.原審經審理結果，認被告丁○○所為如事實欄一所示犯行，事證明確，因而適用刑法第28條、第330條第1項、第304條、第277條第1項、第55條、第41條第1項前段、第59條，刑法施行法第1條之1第1項規定，並審酌被告丁○○正值青年，不思正當工作途徑獲取生活所需，竟因缺錢花用，對丙○○強取財物，侵害其財產權益，所為且對社會治安造成衝擊，復強令丙○○行交出被告甲○○之行動電話之無義務之事，並使之受有前開傷害之犯罪手段及危害程度；又考量被告丁○○於本案為附從者之角色分工，另其於偵查中就事實經過所供，多有避重就輕，迄法院審理時，方為全部坦認，被告丁○○則已由法定代理人代為和解及賠償損害之犯後態度，暨被告丁○○自陳之教育程度、職業經歷、家庭生活及經濟狀況，及丙○○表示願意給被告丁○○機會之意見等一切情狀，分別有期徒刑3年6月、2月，並就所處得易科罰金之有期徒刑部分，諭知易科罰金之折算標準。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
2.按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查原審判決業已審酌被告丁○○犯罪情節輕重，暨犯罪後尚能坦承犯行之態度，及智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，而為上揭量刑酌定。形式上觀之，其採證認事用法核無不當或違法，且原審本於被告丁○○責任為基礎，依刑法第57條規定，具體審酌上述各情而分別科處上開刑度，既未逾法定刑之範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則、公平原則無違，依上開說明，自不得指為違法。本件被告丁○○上訴復未舉出具體事證足以證明原審量刑有何失之過重之情事，其就原審量刑職權之適法行使予以任意指摘，自非可採；被告丁○○上訴理由，亦無法為本院所採用。
3.綜上，本件被告丁○○仍執前詞，提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判部分
1.原審以被告甲○○上揭犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟依前揭說明，被告甲○○已與丙○○達成民事和解，量刑因子已有變動，且本案關於加重強盜罪部分應有刑法第59條酌減其刑之適用，均已如前述，原審未及審酌上情，尚有未洽。檢察官上訴請求撤銷改判從重量刑雖無理由，然被告甲○○上訴請請求依刑法第59條規定減輕其刑，同時請求從輕量刑，為有理由，應由本院將原判決關於被告甲○○部分予以撤銷改判。
2.爰審酌被告甲○○正值青年，不思正當工作途徑獲取生活所需，僅因缺錢花用，即與被告丁○○分持菜刀及鐵棍對他人強取財物，侵害他人財產權益，所為且對社會治安造成衝擊，復強令丙○○行交出被告甲○○之行動電話之無義務之事，並使其受有前開傷害之犯罪手段及危害程度；又考量被告甲○○係提議本案加重強盜犯罪計畫，並持菜刀揮向丙○○致其成傷者，另其於偵查中就事實經過所供，多有避重就輕，迄法院審理時，方為全部坦認，被告甲○○事後已於本院審理時賠償丙○○損害之犯後態度，暨被告甲○○自陳之教育程度、職業經歷、家庭生活及經濟狀況，及丙○○表示願意給被告甲○○從輕量刑機會之意見（參本院卷第189頁）等一切情狀，就被告甲○○所犯二犯行，分別量處如主文所示之刑，並就所處得易科罰金之有期徒刑部分，諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：㈠扣案之菜刀1把，係供本案加重強盜及傷害犯行所用之物，且
為被告甲○○所有，此經被告甲○○於原審審理時供承在卷（參原卷第207、208頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告甲○○本案各罪刑項下宣告沒收。至被告丁○○持供本案犯罪所用之鐵棍1支，固亦為被告甲○○所有，然並未扣案，復無證據證明為違禁物，本院審酌此物屬常見之物，取得均非困難，對之宣告沒收，實欠缺刑法上之重要性，應無開啟助益甚微之沒收或追徵程序而過度耗費司法資源之必要，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
㈡被告甲○○、丁○○共同犯本件加重強盜犯行所獲得之網路SIM卡
10張，均由被告甲○○取得乙節，經其二人於原審審理時供明（參原審卷第28、32頁），核屬被告甲○○所有之犯罪所得，並未扣案，亦未合法發還丙○○，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告甲○○此部分罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第304條、第277條第1項、第55條、第41條第1項前段、第59條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐雪萍提起公訴，檢察官陳僑舫提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 許 文 碩法 官 王 鏗 普以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 周 巧 屏中 華 民 國 111 年 9 月 28 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第304條：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。