臺灣高等法院臺中分院刑事裁定111年度抗字第453號抗 告人 即聲明異議人 李忠哲上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國111年4月6日裁定（111年度聲字第350號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：㈠按「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲
法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力」，司法院釋字第185號解釋意旨闡釋甚明。查抗告人即聲明異議人李忠哲(下稱抗告人)因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院(下稱彰化地院)以105年度訴字第681號判決判處有期徒刑5年6月，上訴後經本院以107年度上訴字第729號判決、最高法院以108年度台上字第1566號判決駁回上訴確定，現於法務部矯正署臺中監獄執行中。然抗告人前因犯通姦罪，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以102年度簡字第1780號判決判處有期徒刑4月確定，其於此案有期徒刑執行完畢後，5年內再犯上揭違反毒品危害防制條例案件，因而經彰化地院認定為累犯，依法加重其刑。惟通姦罪業經司法院大法官會議以釋字第791號解釋宣告違憲，嗣經立法院三讀通過刪除刑法第239條規定，自不得認定抗告人為累犯。準此，依司法院釋字第185號解釋意旨，抗告人所犯通姦案件裁判之效力，當然失其效力。因此原執行指揮書備註欄累犯之認定，顯有違誤，原裁定應予撤銷。
㈡次按「刑罰法規涉及人民生命、人身自由及財產權之限制或
剝奪，國家刑罰權之行使，應嚴格遵守憲法罪刑法定原則」、「人民身體之自由應予保障，憲法第8條設有明文。限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第23條所定要件」，司法院釋字第792號、第471號解釋意旨闡釋甚明。累犯之認定影響抗告人權益甚鉅，除加重本刑至2分之1外，尚須服刑逾3分之2，即3年8月始得報請假釋，惟抗告人前案所犯之通姦罪行，業經大法官宣告違憲失效，並經立法院三讀通過刪除刑法第239條規定已如前述，因此，檢察官之執行指揮書自不得認定本件抗告人為累犯，否則罰過其罪，致生抗告人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，對人民受憲法第8條所保障之人身自由所為限制，自有違罪刑相當原則及比例原則，原裁定應當撤銷。
㈢末按「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰
原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」，司法院釋字第775號解釋意旨闡釋甚明。揆諸前述，本件抗告人經彰化地院認定為累犯，惟其不分情節，一律加重最低本刑，已有違憲之疑慮，且通姦罪業已除罪，人民皆不必受通姦罪之追訴，抗告人卻仍因通姦罪前案而遭認定為累犯，亦違反憲法所保障之平等權。再者，抗告人服刑至今已逾2年6月，服刑期間表現良好，努力改過自新學習技藝，領有電腦證照和多張獎狀，且家中尚有年邁雙親及3名幼子等待其返家團聚，倘若前罪而遭認定累犯，需服刑逾3年8月始得報請假釋，顯然刑罰過苛，致罪責失衡，而侵害人權，更不利更生回歸社會，因此原裁定應予撤銷。
㈣「法律是社會生活的產物，執法人員自須體察社會脈動，秉
持立法精神和整體法律秩序理念，與時俱進，法律生命於焉豐富而有活力，司法裁判（含檢察官之處分）因此適於社會正義，符合人民法律感情，刑事訴訟法第2條第1項關於實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意之客觀性義務規定，亦得藉此具體展現」，最高法院103年度台上字第900號判決參照。綜上所述，法律與審判應與時俱進，其出發點均為保障人權，罪刑相當原則及比例原則具有憲法上位階，而為法院進行審判所應審酌者，且通姦罪業經司法院大法官會議以釋字第791號解釋宣告違憲，違背解釋之判例，當然失其效力，因此檢察官執行指揮書自不得註記本件抗告人為累犯，為確保抗告人之權益，原裁定應予撤銷等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；法院應就疑義或異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。此所稱「檢察官執行之指揮不當」者，係指執行之指揮違法及執行方法不當等情形而言，故聲明異議之對象應係檢察官之執行指揮行為，而非檢察官據以指揮執行之科刑裁判；亦即受刑人聲明異議之客體，應以檢察官執行之指揮為限，倘受刑人並非針對檢察官執行之指揮認有不當，其所為聲明異議於程序上已難謂適法，法院自應以裁定駁回其異議（最高法院103年度台抗字第318號裁定、101年度台抗字第904號裁定意旨可資參照）。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。處罰之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為者，免其刑之執行，刑法第2條第1項、第3項規定可參，申言之，於處罰之裁判執行完畢後，法律才變更為不處罰其行為者，基於法安定性之原則，除非法律變更例外有溯及既往之規定，否則並不會動搖原先處罰之裁判及已執行完畢之效力。另按刑之執行，本質上屬司法行政之一環，依刑事訴訟法第457條第1項前段規定，固係由檢察官指揮，但裁判之執行與監獄之行刑，乃為二事，前者係指藉由國家之公權力而實現裁判內容之行為，其實現之方法，原則上係由檢察官指揮執行之；後者則指受判決人就所受之刑罰，進入監禁場所執行後，經由監獄行刑之處遇、教化，以實現使其改悔向上，適於社會生活為目的。是裁判之執行涉及是否執行及刑期如何計算之決定，由於尚未進入監獄行刑之領域，尚非監獄之處遇，而與受判決人入監服刑後，透過監獄行刑之措施，以達到社會復歸或再社會化之目的，其行刑之措施屬於監獄之處遇，迥不相同。而假釋制度係對於已受一定期間徒刑執行之受刑人，因透過監獄之處遇，有事實足認其改過遷善，無再犯罪之虞時，許其附條件暫時出獄，本質上屬自由刑之寬恕制度之一，依刑法第77條第1項：「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾25年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄」，及依民國109年1月15日修正公布，自109年7月15日施行之修正後監獄行刑法第13章假釋章節所規定有關之假釋審查、監獄假釋審查會陳報假釋之決議程序，其中該法第121條、第134條明定受刑人對於法務部廢止假釋、不予許可假釋或撤銷假釋之處分不服者，應依監獄行刑法提起行政救濟，自難謂係檢察官指揮執行之結果，不生檢察官執行之指揮是否違法或執行方法是否不當而得向法院聲明異議之問題。
三、經查：㈠抗告人於104年11月17日以欺瞞使人施用第三級毒品，經彰化
地院以105年度訴字第681號判決諭知為累犯，處有期徒刑5年6月，上訴後迭經本院以107年度上訴字第729號判決、最高法院以108年度台上字第1566號判決駁回上訴確定，而抗告人於上述案件犯罪前，於101年11月24日犯通姦罪，經高雄地院以102年度簡字第1780號判處有期徒刑4月確定，於102年10月11日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上述判決書在卷可參。從而，抗告人係在有期徒刑執行完畢5年内，再犯以欺瞞使人施用第三級毒品罪，核屬累犯，並無訛誤，是抗告人因欺瞞使人施用第三級毒品罪，既經最高法院判決確定，檢察官依據上開判決主文諭知内容，以108年執助鑑字第1889號執行指揮書執行，記載罪名、刑期、刑期起算日、執行期滿日、備註為累犯等内容，難認其執行指揮有何違法或不當。
㈡本件抗告人以通姦罪嗣經宣告違憲失效，目前在監執行之案
件已非累犯，指摘檢察官執行指揮書不應註記其為累犯，以免影響其假釋時程云云，惟司法院大法官會議於109年5月29日作成釋字第791號解釋並公布之，宣告刑法第239條「有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同」之規定違憲，自解釋公布之日起失其效力。換言之，刑法第239條通（相）姦罪自109年5月29日起失效。抗告人所犯通姦罪，早在102年10月11日執行完畢，而且自其犯通姦罪時起至偵查、審理、執行完畢為止，依然都是有效的法律，釋字第791號解釋並沒有溯及既往地宣告通姦罪失效，抗告人所犯通姦案件裁判及執行完畢之效力，基於法安定性，並不因之動搖。另抗告意旨所謂之假釋事項，乃屬監獄之矯正事務，為監獄之假釋審查委員會及法務部之職權範圍，而非檢察官職權，不在檢察官執行指揮之列，亦不生執行之指揮是否違法或執行方法是否不當而得向法院聲明異議之問題，抗告人如有不服法務部矯正署所屬監獄認其尚不符合法定假釋要件之處分，而欲請求司法救濟，應依行政爭訟途徑謀求救濟，究不得依刑事訴訟法第484條之規定聲明異議；且參照上開說明，檢察官指揮裁判之執行與監獄之行刑處遇，分屬不同階段，而行刑累進處遇及假釋等措施，並非檢察官之職權，更非法官之權限，抗告人顯有誤會。
㈢綜上所述，本件檢察官依彰化地院105年度訴字第681號判決
、本院107年度上訴字第729號判決及最高法院108年度台上字第1566號判決核發108年度執助鑑字第1889號執行指揮書執行，並無違法或執行方法不當；而聲請假釋之要件，刑法第77條至第79條之1、監獄行刑法第115條至第137條等均有明文規定，至於假釋之准否，為監獄之假釋審查委員會及法務部之職權範圍，均不生檢察官執行指揮違法或執行方法不當而向法院聲明異議之問題。原審認抗告人向法院聲明異議，並無理由，予以駁回，經核並無不當。抗告意旨仍執陳詞，指摘檢察官執行指揮不當云云，係徒憑己見，任意指摘，其抗告為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌法 官 紀 佳 良以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 洪 鴻 權中 華 民 國 111 年 5 月 26 日