臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度醫上易字第28號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 吳國和
呂雅雯廖苡彤共 同選任辯護人 黃育勳律師上列上訴人因被告等業務過失傷害案件，不服臺灣臺中地方法院110年度醫易字第2號中華民國110年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度醫偵字第1、20號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○、乙○○、丁○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠告訴人戊○○（下稱告訴人）於警詢、偵訊時已指訴甲○○啟動
機器後即先行離開，且乙○○、丁○○於其進行左大腿外側冷凍溶脂手術約35分鐘之過程中僅進入診療間1次，並於告訴人反應「刺刺熱熱」之不適情形時，僅告知是正常現象，嗣後甲○○亦未前來再評估是否應繼續治療或調整儀器，致告訴人受有左大腿局部挫傷合併水泡之傷害已甚明，另依卷內門診冷凍溶脂術後衛教記載之內容（見109年度醫他字第28號卷《下稱醫他28卷》第23頁）、"吉爾德"酷思塑平系統載明之內容（見醫他28卷第201至234頁）及告訴人事後與中國醫藥大學醫美門診諮詢之錄音內容（見醫他28卷第295至302頁），則告訴人於冷凍溶脂手術治療後受有左大腿局部挫傷合併水泡之原因，是否為治療前被告等人未在表層皮膚放置抗凍片及操作時未將診療部位清潔完善（有雜質或水份殘留），或治療時間儀器溫度控制不當或其他原因所造成，不無可能。㈡告訴人因甲○○未於事前審慎評估探頭，亦未仔細調整使用於
告訴人身體之機器强度、溫度及參數等，造成探頭與告訴人接觸面積過大，亦未全程在場觀察使用機器後之反應，是否需調整參數等，另丁○○、乙○○則未每隔3至5分鐘進入診療間詢問告訴人皮膚狀況、痛楚反應、吸力是否過强之情況，亦未即時通報甲○○進入診療間評估是否繼續治療或調整儀器參數等。是因被告等人之過失，以致告訴人呈現探頭形狀之傷勢，受有左大腿局部挫傷合併水泡、左大腿局部疤痕色素沈澱、下肢凍瘡、異色症等傷勢，且此傷勢係因被告等人前開過失行為所致，絕非單純機器拉力所致，亦非機器正常使用之副作用凍傷所致。告訴人於偵查中即以補充理由書請求向臺灣愛力根藥品股份有限公司函詢告訴人所受傷勢之成因是否與該機器之操作不當有關，然原審卻捨此不為調查，遽認告訴人所受傷勢與被告等人無關，依法顯有應予調查而未予調查之違法。
三、經查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判決意旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決要旨參照）。
㈡原審斟酌取捨公訴人所提出被告等人於警詢及偵查中之供述
、告訴人於警詢及偵查中之證述、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、告訴人左大腿外側之照片、病歷表、"吉爾德"酷思塑平系統仿單（核准字號：衛部醫器書字第026607號）、衛生福利部醫療器材許可證、刷卡消費紀錄截圖、收據、商品截圖、訂購單、同意書及冷凍溶脂術後衛教等證據資料，認無法排除告訴人所受之傷勢可能係本案冷凍溶脂手術之副作用所致，且認公訴意旨所提出之上述證據，其證明仍未達於超越合理懷疑之程度，無從使法院形成被告等人就上開公訴意旨所指過失傷害犯行為有罪之確切心證，而為被告等人無罪之諭知。本院審酌本案卷內相關卷證，認原判決已詳予論述對被告等人為無罪諭知之理由，且並未悖於經驗及論理法則，應予維持。
㈢檢察官雖執前詞提起上訴，惟按刑法上之過失犯，以行為人
對於結果之發生應注意而不注意為成立要件，判斷醫師就醫療行為有無過失，應以其不注意於可預知之事實，或於防止危險之義務有所懈怠，且以危害之發生與怠於注意，或懈怠防果行為間有因果之關聯為要件。如行為人行為時已盡其注意之義務，或結果之發生無預防之可能者，即無涉過失（最高法院101年度台上字第2637號判決意旨參照）。至於有無懈怠或疏虞，其客觀標準係指一個具有良知理性且小心謹慎之人，處於與行為人同一之具體情狀下所應保持的注意程度。就醫師言，應以「醫療成員之平均、通常具備之技術」為判斷標準。在我國實務操作上，則以「醫療常規」名之（見86年11月4日行政院衛生署衛署醫字第00000000號公告訂頒之醫療糾紛鑑定作業要點第16點），苟醫師以符合醫療常規之方式對病人為診療行為，即難謂其醫療行為有何未盡到注意義務之情形，自不能以過失犯相繩。末按醫療行為固以科學為基礎，惟因每個人之體質差異、病況變化等，當今醫學知識、技術、仍有其侷限，而具有不可預測性、複雜性與多樣性，則所謂醫療過失，應係指明顯應為而不為、不應為而為，或醫療行為操作層面等事項，診療醫師有所懈怠或疏虞（最高法院102年度台上字第809、3161號判決意旨參照）。
經查：
⑴告訴人於109年4月29日17時30分許前往上開診所，經醫師
甲○○評估後，認為告訴人適合以"吉爾德"酷思塑平系統儀器進行左右大腿外側之冷凍溶脂手術，告訴人於術前曾簽名確認甲○○業已向其解釋關於冷凍溶脂療程中之相關注意事項、可能發生之風險與副作用等事宜，且告訴人於本案診所之病歷上有關藥物過敏、曾患疾病欄位均勾選「無」，就特殊皮膚狀況欄位則勾選「易敏感型」而未勾選「易起水泡」等其他選項等節，有告訴人簽名之前開冷凍溶脂術前同意書、病歷附卷可查（見醫他28卷第173、177、283頁），堪認甲○○於術前已對告訴人進行相當之評估，並告知相關注意事項及可能之風險、副作用等情，又告訴人接受治療過程中，本無需醫師全程在旁，而可交由護理師丁○○、乙○○二人協助及觀察告訴人治療情形，被告等人於告訴人接受治療時均留在診所內，亦能隨時掌握告訴人治療之情形，自難謂被告等人有何懈怠或疏虞而有違醫療常規之情形。
⑵至於檢察官上訴意旨質疑告訴人所受之傷勢可能為治療前
被告等人未在表層皮膚放置抗凍片及操作時未將診療部位清潔完善（有雜質或水份殘留），或治療時間儀器溫度控制不當或其他原因所造成云云。然告訴人於警詢、偵訊時始終未提及被告等人有未放置抗凍片及操作時未將診療部位清潔完善之情形，另依臺灣愛力根藥品股份有限公司111年3月21日00000000-0號函覆「操作人員只能在"吉爾德"酷思塑平系統之機器上視個案實際需求與病患之狀況選擇性別及部位，操作人員無法修改該等模式中的強度、溫度或參數，或在該等模式之外設置新的模式」等語（見本院卷第203至207頁），亦難謂被告等人有儀器溫度控制不當之情形，且檢察官並未提出其他積極證據以實其說，自無足採。
⑶再者，依前開"吉爾德"酷思塑平系統相關仿單就本案冷凍
溶脂儀器之副作用載明：「治療時：拉、扯及輕微捏的感覺，寒冷、刺痛、疼痛、抽筋，當這區域變得麻時這些感覺就會消退；治療完畢時：發紅及緊實，治療區域邊緣的瞬間熱燙和／或輕微瘀傷，發麻及刺痛」等語（見醫他28卷第203至205頁、醫他11卷第31頁），可知本案冷凍溶脂儀器運作之一般副作用確實包括治療時之刺痛、治療完畢時治療區域發紅、緊實、邊緣之瞬間熱燙和輕微瘀傷等情形，是縱認告訴人於治療過程中曾向丁○○、乙○○二人反應有「刺刺熱熱」之情形，然廖苡刐、乙○○二人認為係上開儀器治療時之副作用，且告訴人當時並無其他嚴重不適之情形而不以為異，未再請甲○○前來評估、確認，亦難謂被告等人有何懈怠或疏虞而有違醫療常規。
⑷另依前開"吉爾德"酷思塑平系統相關仿單就本案冷凍溶脂
醫療器材之罕見副作用尚記載「凍傷：在治療過程中可能會有1或2級凍傷產生，施以適當術後照顧可降低其後遺症產生」、「色素沉著：治療後可能會有色素沉著產生，一般情況會自然地慢慢消失」、「凍傷、血管迷走神經症狀、色素沉著等在臨床試驗時已被觀察到」等語（見醫他28卷第205頁），足見本案冷凍溶脂儀器正常運作下仍可能造成「凍傷」、「色素沉著」等罕見副作用，而依社會一般生活經驗，凍傷亦有可能形成水泡，是告訴人本案所受之傷勢自有可能係正常操作上開儀器下仍會造成之副作用，且造成之原因眾多，應屬不可預測之風險，自難逕認即與被告等人操作儀器具有相當因果關係，是以尚不能因本件告訴人接受上開儀器治療後受有左大腿局部挫傷合併水泡情形，即推定被告等人操作儀器過程即有過失。
四、綜上所述，檢察官就被告等人被訴過失傷害之犯行，所提出之證據，尚未證明至通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，不足為被告等人有罪之積極證明，其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告等人有罪之心證，自屬不能證明被告等人犯罪。原審以檢察官之舉證無法達無合理懷疑之確信程度，因而為被告等人無罪之諭知，核其認事用法，並無不合。檢察官上訴意旨係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量為不同之評價，重為爭執，且並未提出積極確切之證據可資據為不利被告等人之認定，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官朱介斌提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普法 官 羅 國 鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 姁 穗中 華 民 國 111 年 5 月 17 日【附件】臺灣臺中地方法院刑事判決110年度醫易字第2號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 甲○○ 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○街00巷0號乙○○ 女 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路0段00號13樓之2丁○○ 女 民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住南投縣○○市○○路000號共 同選任辯護人 黃建復律師上列被告因過失傷害案件，經檢察官提起公訴（110年度醫偵字第1、20號），本院判決如下：
主 文甲○○、乙○○、丁○○均無罪。
理 由
壹、程序部分
一、按告訴乃論之罪，告訴人之告訴，祇須指明所告訴之犯罪事實及表示希望訴追之意思，即為已足（最高法院101年度台上字第3218號判決意旨參照）。次按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項定有明文；此所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院26年上字第919號判例、71年度台上字第6590號判決等意旨參照）。
二、經查：㈠告訴人戊○○係於民國109年5月5日對參與本案冷凍溶脂手術之
護理師（即被告乙○○、丁○○）提出告訴，有刑事告訴狀1份附卷可參（見醫他28卷第3至7頁）；而後告訴人再於110年2月19日提出刑事告訴補充理由暨聲請調查證據狀，於該狀被告欄列明被告甲○○，並表示略以：被告甲○○自陳為本案冷凍溶脂手術之負責醫師，被告乙○○、丁○○亦辯稱僅是受被告甲○○指示進行操作之護理人員，被告甲○○對於本案傷勢自然責無旁貸等語，亦有該狀1份存卷可查（見醫他11卷第11至19頁）。告訴人於前開書狀中既均已表明所告訴犯罪事實及表示希望訴追各該被告之意思，應認告訴人有先後於前開時間提出對被告乙○○、丁○○、甲○○等人（以下合稱被告3人）之告訴。至卷內固有110年1月27日刑事陳述意見與追加被告狀1份（見醫他11卷第3至7頁），其上記載：對被告甲○○提起告訴、具狀人即告訴人等語，惟該書狀無人簽名、蓋章或按指印，依刑事訴訟法第242條第1項、第53條其告訴之程式顯有欠缺，尚不得認告訴人已於該等時間合法對被告甲○○提出告訴，併此敘明（最高法院90年度台上字第7378號判決意旨參照）。
㈡告訴人對被告乙○○、丁○○提出告訴之時間即109年5月5日，距
本案之發生時間即同年4月29日未逾6月，自未逾越告訴期間。而告訴人對被告甲○○提出告訴之時間即110年2月19日，距前開本案之發生時間及告訴人對被告乙○○、丁○○提出告訴之時間，固已逾6月，且辯護人於本院審理中亦爭執此部分已逾告訴期間（見本院卷第75、82、87至88頁）；惟觀諸告訴人對於被告甲○○提出前開告訴時所提理由，可知告訴人斯時主要係依其於偵訊時得知係被告甲○○就本案冷凍溶脂手術進行說明並為指示，因而對被告甲○○亦提起告訴（見醫他11卷第11至12頁），參諸告訴人對被告乙○○、丁○○提出告訴之初係認其等自行操作儀器，而被告乙○○、丁○○及其等之辯護人則曾於109年8月28日、同年11月26日、110年1月7日偵訊時辯稱本案冷凍溶脂手術係由醫師評估操作，並聲請傳喚被告甲○○（見醫他28卷第4至5、283至284、312至314頁、醫偵1卷第11至14頁），核與告訴人所提上開理由大致相符，堪認告訴人係於前開偵訊後方有確實證據知悉被告甲○○亦涉嫌參與本案冷凍溶脂手術，且於此後6個月內之110年2月19日即行提出告訴，是揆諸前開說明，依告訴人之主觀標準，告訴人對被告甲○○提出本案告訴亦未逾越告訴期間，合先敘明。
貳、實體部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○係址設臺中市○○區○○路0段000號崇德愛爾麗整形外科診所（下稱本案診所）之醫師，被告乙○○、丁○○係本案診所之護理師，均為專業之醫護人員。告訴人於民國109年4月29日17時30分許，前往上開診所，先由被告甲○○評估後，認為前來求診之告訴人適合以酷爾塑平系統（CoolSculpting System）儀器進行左右大腿外側之冷凍溶脂手術，乃由被告甲○○設置儀器數值，並由被告乙○○、丁○○啟動儀器吸力開關，將儀器放置在告訴人大腿外側之療程部位後，由被告甲○○啟動儀器開始療程，進行冷凍溶脂手術之醫療行為，由被告乙○○、丁○○接手後續照護病患之醫療輔助行為。詎被告甲○○身為醫師，本應於療程中隨時注意機器運作情況及病患身體反應，並監督被告乙○○、丁○○有無於療程中入內詢問、觀察告訴人皮膚狀況、痛楚反應，以及儀器是否有吸力過強之情形，若病人有不適之反應時，應即時進入診療間評估是否繼續治療或調整儀器；被告乙○○、丁○○本應注意儀器運作之治療過程中，應每隔3至5分鐘進入診療間詢問、觀察病人皮膚狀況、痛楚反應，以及儀器是否有吸力過強之情形，若病人有不適之反應時，應即通報被告甲○○進入診療間評估是否繼續治療或調整儀器，而依當時情況並無不能注意或無法檢查之情事，竟疏未注意，被告甲○○啟動機器後即先行離開，於告訴人進行左大腿外側冷凍溶脂手術約35分鐘之過程中，被告乙○○、丁○○僅進入診療間1次，並於告訴人反應「刺刺熱熱」之不適情形時，僅告知是正常現象云云，被告甲○○亦未前來再評估是否應繼續治療或調整儀器，致告訴人受有左大腿局部挫傷合併水泡之傷害。因認被告3人均涉犯刑法第284條前段過失傷害罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告3人涉犯上開過失傷害罪嫌，無非係以被告3人於警詢及偵查中之供述、證人即告訴人於警詢及偵查中之證述、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、告訴人左大腿外側之照片、病歷表、吉爾得酷思塑平系統仿單（核准字號：衛部醫器書字第026607號）、衛生福利部醫療器材許可證、刷卡消費紀錄截圖、收據、商品截圖、訂購單、同意書及冷凍溶脂術後衛教等件為其主要論據。
四、訊據被告3人均堅決否認有何過失傷害犯行。①被告甲○○辯稱：伊沒有過失，該注意的都注意了，伊是看患者想要瘦的部位，再請護理師幫忙，伊負責按機器的啟動鈕，機器的能量、溫度、強度是沒有辦法調整的，但是機器很安全，比方說機器如果漏氣等情形會自動停止，伊認為可能是告訴人體質或皮膚比較薄，告訴人是先做左大腿外側，如果她一開始就有不舒服的話，應該會直接跟護理師講，那就不會繼續做右側，但她沒有講就繼續做完右側，兩側都做了，她只有一側有狀況，可見告訴人的傷與機器無關；②被告乙○○辯稱：在手術期間伊都有問告訴人的狀況，她回說會冰冰刺刺的，伊有回答她這是機器正常的反應，而且告訴人也沒有說她不要做這個療程或是她很不舒服，就繼續完成這個療程，且伊術後有告知告訴人哪些事情不能做，例如不能泡熱水、三溫暖及不能穿太緊的衣物，告訴人當下做完後大腿是沒有異狀的，只有大腿會紅，是吸力造成的正常現象，後來告訴人隔天來反應有水泡，伊不清楚告訴人從回家後到反應之間有沒有做其他不能做的事情等語；③被告丁○○辯稱：經由醫師評估後認為可以，伊才會協助醫師，機器是由醫師啟動，且伊在做手術的空間，如果告訴人覺得不舒服，是一定叫得到伊等語；辯護人則為其等辯稱：本案術前有由被告甲○○評估，術後也有衛教，依被告甲○○所述冷凍溶脂手術的機器數值都是固定無法調整，因此被告3人所為均符合醫療常規，並無任何醫療過失可言，且告訴人實施療程完後狀況一切正常，告訴人所稱受傷部位是術後隔天才發生，被告3人無法確定是否因本案冷凍溶脂手術所致，檢察官所附證據亦無法證明告訴人所受傷害與冷凍溶脂手術間有何因果關係等語（見本院卷第50至51、93至96頁）。
五、經查：㈠被告甲○○於民國109年4月間係本案診所之醫師，被告乙○○、
丁○○斯時則係本案診所之護理師；告訴人曾於109年4月29日17時30分許前往上開診所，先由被告甲○○評估後，認為告訴人適合以前開酷爾塑平系統儀器進行左右大腿外側之冷凍溶脂手術，乃由被告甲○○設置儀器數值，並由被告乙○○、丁○○啟動儀器吸力開關，將儀器放置在告訴人大腿外側之療程部位後，由被告甲○○啟動儀器開始療程，進行冷凍溶脂手術之醫療行為，由被告乙○○、丁○○接手後續照護病患之醫療輔助行為；嗣告訴人於109年5月2日14時17分許至中國醫藥大學附設醫院急診就醫，經診斷其受有左大腿局部挫傷合併水泡之傷勢，且告訴人之左大腿外側仍留有痕跡等節，均為被告3人所不爭執，並有告訴人於警詢及偵訊時之證述可佐（見醫他28卷第85至89、282至283、312至314頁、醫他11卷第62頁、醫偵1卷第13至14頁），另有告訴人提出之消費券列印資料、本案診所查詢資料、診所人員照片、信用卡消費明細查詢資料、收據、冷凍溶脂術後衛教單、本案診所網頁張貼之酷爾塑平系統儀器心得分享、告訴人之左側大腿照片、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、警員職務報告、FRE體雕課程表、冷凍溶脂術前同意書、本案診所病歷、醫療機構開業執照、衛生福利部醫療器材許可證及查詢資料、醫療器材仿單標籤黏貼表、"吉爾德"酷思塑平系統相關仿單、告訴人寄發要求本案診所刪除停止利用其個人資料之存證信函、診所追蹤紀錄及蘋果日報爆料剪報等件之正本或影本各1份附卷可參（見醫他28卷第9至45、53至54、163、169、173、177至178、181、185至233、237至239、243至247、275頁、醫他11卷第23、29至38頁、醫偵20卷第15至17頁），是此部分事實堪以認定。
㈡告訴人雖於警詢及偵訊時證稱：醫師並未告知伊進行本案冷
凍溶脂手術可能的風險，亦未針對伊的皮膚及體質做檢測，即逕自離去留下護理師自行操作儀器，醫師進來之前儀器就擺好，伊也沒有看到醫師操作儀器，醫師僅有進來看一看就說可以，被告乙○○、丁○○就開始操作儀器，然後就出去，中間有進來1次，問伊有無不舒服，伊有問說會痛、會刺刺的是正常的嗎，護士說是正常，伊是兩邊大腿都有做，先做左大腿後才做右大腿，左大腿操作結束後伊發現左大腿有紅腫硬塊，中間伊有看到護理師又做調整儀器的動作，才又做右大腿，所以伊右大腿才沒有事，伊當下便懷疑是護理師在設定儀器上操作不慎造成左大腿紅腫硬塊，伊於隔日即109年4月30日因左大腿皮膚紅腫及灼熱感，便前往診所反應，診所經理回覆稱這是正常反應，但有拍照並拿藥膏要伊回去擦藥，伊擦完沒有多久左大腿外側就出現1個水泡，伊又回到診所，診所仍告知伊是正常現象，可能是吸力太強導致，會反應給廠商做檢修，伊要求退費，但診所稱伊的狀況是個案，仍屬正常現象，不能退費，要伊定期回診所換藥，但因伊已經起水泡就不敢回去了，伊認為他們應該要換藥要處理好，也應該要退費，他們說不能調整機器，但該機器是可以調整的等語（見醫他28卷第85至89、282至283、312至314頁、醫他11卷第62頁、醫偵1卷第13至14頁），而指稱其所受前開傷害係因被告3人之過失行為所致。惟查，告訴人於術前曾簽名確認被告甲○○業已向其解釋關於冷凍溶脂療程中之相關注意事項、可能發生之風險與副作用等事宜，且告訴人於本案診所之病歷上有關藥物過敏、曾患疾病欄位均勾選「無」，就特殊皮膚狀況欄位則勾選「易敏感型」而未勾選「易起水泡」等其他選項，被告甲○○亦有在該病歷背面填寫簽章等節，各有告訴人簽名之前開冷凍溶脂術前同意書、病歷附卷可查（見醫他28卷第173、177、283頁），則告訴人前開所述醫師未告知可能之風險或針對其皮膚體質檢測，醫師僅有進來看一看說可以即逕自離去由護理師自行操作等節是否與事實相符，已非無疑。其次，稽之本案診所提供告訴人之前開冷凍溶脂術後衛教單記載略以：「治療當中拉扯、牽引和輕捏的感覺。劇冷、麻刺、刺痛、疼痛、抽筋。這些感覺會隨著治療區域變得麻木而消退；術後當下該部位發紅、冰冷、刺痛、麻木皆屬正常，發紅及冰冷術後約30分鐘左右即自然消退」等語（見醫他28卷第23頁），核與前開"吉爾德"酷思塑平系統相關仿單就本案冷凍溶脂儀器之副作用載明：「治療時：拉、扯及輕微捏的感覺，寒冷、刺痛、疼痛、抽筋，當這區域變得麻時這些感覺就會消退；治療完畢時：發紅及緊實，治療區域邊緣的瞬間熱燙和／或輕微瘀傷，發麻及刺痛」等語（見醫他28卷第203至205頁、醫他11卷第31頁）大致相符，並有前開酷爾塑平系統心得分享所附照片可佐（見醫他28卷第33至34頁），可知本案冷凍溶脂儀器運作之一般副作用確實包括治療時之刺痛、治療完畢時治療區域發紅、緊實、邊緣之瞬間熱燙和輕微瘀傷等情形，則縱令告訴人所述被告乙○○、丁○○於治療中經告訴人詢以前開「會痛、會刺刺的是正常的嗎」係答以正常、告訴人治療完畢時左大腿有紅腫硬塊等節為真實，被告3人未予終止治療或為其他積極處置是否業已偏離醫療常規，亦屬有疑。況且，本案冷凍溶脂儀器固係以負壓吸引脂肪組織進入治療手機凹槽，且告訴人至本案診所回診時其病歷上曾記載：「因吸附應力產生紅腫及局部水泡」等語，有前開"吉爾德"酷思塑平系統相關仿單、病歷在卷可稽（見醫他28卷第178、203頁、醫他卷第29頁），從而告訴人所受傷勢雖無法排除可能係該等醫療器材之吸力所致；然衡諸前開"吉爾德"酷思塑平系統相關仿單就本案冷凍溶脂醫療器材之副作用尚記載略以：「治療後一至兩週：發紅，瘀傷和腫脹，觸痛，抽筋和酸痛，發癢、皮膚敏感，刺痛和發麻，發麻可能在治療後持續數週；罕見副作用：……凍傷，在治療過程中可能會有1或2級凍傷產生，施以適當術後照顧可降低其後遺症……色素沉著，治療後可能會有色素沉著產生，一般情況會自然地慢慢消失」等語（見醫他28卷第203至205頁、醫他11卷第31頁），而本案前開冷凍溶脂術後衛教單亦載明：「術後三天後約二週，此時開始啟動細胞凋亡機制，期間可能明顯感覺腫脹壓痛、痙攣和疼痛、搔癢、皮膚敏感、麻刺和麻木。麻木感在冷療程序後可能持續達數週，不適期間可使用柔軟水性藥布幫助緩解」等語（見醫他28卷第23頁），足見本案冷凍溶脂儀器運作之一般副作用應尚包括治療後約1至2週之發紅、瘀傷、腫脹、觸痛等情形，罕見副作用則包括凍傷、色素沉著等情形，且依社會一般生活經驗，凍傷亦有可能形成水泡，參以告訴人於警詢時亦證稱：伊的左大腿外側因儀器溫度低溫過低而產生水泡等語（見醫他28卷第87頁），則本案告訴人於術後約3日（即109年5月2日14時17分許）經驗得上開治療部位有前開局部挫傷合併水泡等傷勢，嗣留有痕跡，此是否可能即係前開仿單、衛教單所指本案冷凍溶脂手術於術後2週內可能發生之發紅、瘀傷、腫脹、觸痛及凍傷、色素沉著等副作用情形？另告訴人前開敘及其係於本案隔日擦完藥膏不久即出現水泡，則告訴人所受水泡傷勢是否可能係因藥物所致？均尚無法排除，而仍有疑，且依卷存事證亦尚不能說明何以告訴人之右大腿經本案冷凍溶脂手術後情形不若告訴人之左大腿傷勢。至告訴人懷疑其右大腿部位復原良好係因被告乙○○、丁○○等人於過程中有調整儀器、其左大腿受傷則係因設定儀器操作不慎乙節，既無客觀證據足佐，應僅係臆測之詞，亦難憑採。準此，本案尚不能認定被告3人有何醫療過失，且告訴人前開傷勢成因如何，仍有未明，更難僅憑告訴人經診斷有前開傷勢，即據以反推被告3人有何過失傷害行為。
六、綜上所述，公訴意旨所提出上述證據，其證明仍未達於超越合理懷疑之程度。本案依現存證據資料，經綜合評價調查證據之結果，既不能使本院形成被告3人犯有本案過失傷害犯行之確切心證，揆諸前揭說明，其等被訴前揭犯行均應屬不能證明，依法俱應諭知其等無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官朱介斌到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 19 日
刑事第十三庭 法 官 陳怡秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 劉雅玲中 華 民 國 110 年 10 月 19 日--------------------------------------------------------且告訴人並非進行侵入性或需麻醉之高風險手術，自難苛求被告甲○○於術前需對告訴人進行精密之儀器或抽血檢查以排除告訴人是否有特殊膚質或自體免疫系統問題而不適宜進行該治療之情形，然依前述，告訴人雖在進行大腸鋇劑攝影檢查後發生直腸破裂結果，其並指訴係因被告操作失當而刺破其大腸，惟依上開證人陳建達、李學真、徐慧萍醫師之證述及成大、奇美醫院之回函均可知，大腸鋇劑攝影檢查後發生直腸破裂之原因甚多，尚難僅憑告訴人之單一且為推測性之指述，在無補強證據之情況下，遽認被告確有操作失當刺破告訴人之大腸，而檢察官所提出之證據顯缺乏積極、直接之證據以證明被告操作檢查過程或後續處置行為有過失之情形。因此，參酌前開最高法院判決意旨，本院依公訴人所舉之證據，尚無法形成被告確有業務過失致重傷犯行之確信，且此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴意旨所指之前揭犯行，揆諸前揭說明，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。檢察官上訴係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，再事爭執，惟依前述，檢察官上訴所指，無法說服本院達至無合理懷疑之程度，形成被告確實有業務過失致重傷害犯行之心證，無從推翻原審之認定，其上訴難認為有理由，應予駁回。
然歷次醫審會及台灣整形外科醫學會亦均認告訴人右臉4條狀所呈現之紅腫、結痂、色素沉澱等熱傷害結果，為雷射治療過程中所無法避免，則被告違反醫療常規行為所製造出來的不容許風險，雖已導致告訴人受有右臉紅腫、結痂、色素沉澱之實害結果，且此結果與被告之行為間，具有常態關聯性，惟就歸責層次而言，即便被告遵守注意義務，使用符合醫療常規之能量單點擊發，亦可幾近確定地難以避免告訴人右臉受有紅腫、結痂、色素沉澱等熱傷害之結果，則被告所未遵守之法律義務即屬一種無效義務，而所發生告訴人右臉上之上開熱傷害結果，即不可歸責於被告。
從而，雖然被告使用532nm除斑雷射能量，卻使用淨膚雷射之重覆掃過方式施打，與一般醫療常規不符，其行為已製造法所不容許之風險，導致告訴人受有水泡形成之熱傷害結果，而實現風險，然因即便被告使用符合醫療常規之單點擊發方式施打，仍有可能因告訴人個人體質，致其受有水泡形成之熱傷害結果，則造成告訴人受此水泡形成之熱傷害結果，究係被告施打雷射重覆掃過之行為，或係告訴人個人體質因素，或係兩者皆有，實已無從判斷認定，此時倘仍將結果歸責予被告，有違反罪疑唯輕原則之嫌，
綜合前揭衛生福利部醫事審議委員會鑑定意見、成大醫院及奇美醫院回函及李學真、陳建達二位醫師之證述，足認大腸鋇劑攝影檢查，因係侵入性檢查，故有一定比率之風險，且因受檢查人之身體內部狀況各不相同，倘病人本身狀況不佳者（如直腸病變，發炎、潰瘍或骨盆腔範圍作過手術、放射線治療、直腸狹窄、脆弱等），更可能增加損傷之可能性，由於腸穿孔之原因甚多，自無從推認係被告執行檢查程序時所造成。且由前揭奇美醫院回函可知，告訴人當天鋇劑灌入大腸後影像沒有滲漏，應是沒有穿孔，之後併發穿孔則可能一個延遲發作的併發症，而此併發症之原因眾多，且應屬不可預測之風險，更難謂與被告於檢查時之操作相關即具有因果關係，是以自不能因本件告訴人檢查後有直腸破裂情形，即推定被告操作檢查過程有過失。，是依高榮臺南分院上開回函，與被告所述其執行大腸鋇劑檢查之流程相符。是被告本件執行大腸鋇劑攝影檢查之作業程序，自難認有任何違反該院規範之情形。
是以依上開證人徐慧萍、陳建達醫師之證述及奇美醫院函覆結果，告訴人相當可能係於完成大腸鋇劑攝影檢查後，始延遲發作發生腸穿孔併發症之情形，是縱認告訴人曾於被告置入導管過程中表示會痛時，及檢查後表示排出淡淡粉紅色，然無從認定告訴人當時已有大腸穿孔之情形，業如前述，當亦不能要求非醫師之被告當時聽聞告訴人如此陳述，即會認定告訴人檢查後有所異常，而要求告訴人留院或逕送急診。況且告訴人當時之狀況係並無嚴重不適，參照前揭奇美醫院回函可知，縱使由醫師進行判斷，亦極有可能因告訴人之狀況並無嚴重不適，而仍給予衛教後讓其返家，是於此等情形下，被告於當時告知告訴人先返家觀察，應無背離醫療常規，自不能據此苛責被告係屬輕忽而有所疏失。
則依上開成大醫院回函可知，在執行大腸鋇劑攝影檢查時，若遇病患反映腹痛時，亦僅在因應病患拒絕繼續檢查或病患狀況不適合或不能忍耐時，才中止檢查，並非一律中止檢查。至檢查後如遇病患反映持續腹痛及排出粉紅色糞便時，該院雖稱會建議病患急診，但亦稱他院作法及規定是否相同，則須視各院作業流程而定，但於本件告訴人之情形雖有腹痛及檢查後排出淡淡粉紅色，但因腹痛於執行大腸鋇劑攝影檢查之病患中並非少見，且告訴人於陳建達醫師檢查中並未再反應腹痛並順利完成檢查，又因告訴人本身有內痔情形，故於檢查中出血並與白色鋇劑混合後，產生淡淡粉紅色，亦非顯然異常，被告於當時自不會因此即認為告訴人有直腸破裂之情形。且因告訴人並無嚴重不適，被告於告訴人反應腹痛及排出淡淡粉紅色時，給予衛教後請告訴人返家觀察若有不適再來就診，亦應屬合理之處置，尚難認被告所為處置顯然有違醫療常規。
按刑法上之過失犯，指在法律上有注意義務，事實上亦能注意，竟欠缺注意，致發生一定之結果，此結果與其欠缺注意在客觀上有相當因果關係者，始足當之。如行為人並無注意義務或注意能力，或在客觀上非其所能注意，即難認有何過失可言。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即具有相當因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為結果間即無相當因果關係（最高法院76年台上字第192號判決要旨參照）。經查：