臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度金上訴字第1047號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳季鴻選任辯護人 蘇志淵律師上列上訴人等因被告背信等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度金訴字第168號中華民國111年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第7918號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理結果，認原審以上訴人即被告吳季鴻（以下稱被告）犯修正前刑法第342條第1項之背信罪，共70罪，各處有期徒刑4月，又犯刑法第342條第1項之背信罪，共6罪，各處有期徒刑4月，及均諭知易科罰金之折算標準。應執行有期徒刑1年10月，及諭知易科罰金之折算標準，未扣案之犯罪所得新臺幣463萬127元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又以被告被訴於民國95年6月30日前背信罪嫌部分，因追訴權時效完成，諭知免訴。另以檢察官所舉事證不能證明被告被訴於95年7月至00年0月間、102年5月至000年0月間有公訴意旨所指背信罪嫌，而諭知無罪。核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件，但被告被訴洗錢無罪部分，因檢察官未提起上訴而確定《見本院卷①第388至389頁》，非本院審理範圍）。
二、檢察官上訴意旨略以：原判決認被告犯背信罪，共76罪，各處有期徒刑4月，合計刑期為25年餘，但僅定應執行刑為有期徒刑1年10月，並得以66萬餘元而易科罰金，較諸被告犯罪所得463萬餘元，顯失公平。且被告矢口否認犯罪，更不思與告訴人商談和解，惡性重大而毫無悔意，原審量刑明顯過輕。又被告雖於95年7月至96年9月、102年5月至103年1月，調任至煉鋼一廠工程師、煉鋼二廠連鑄課工程師，但友和公司仍循往例給付回扣，而此段期間確也一如既往順利進行交易，對於友和公司而言，只要被告仍在職，對耐火磚等耐火材料之採購仍有實質影響力。況被告僅是短暫調職，其後仍會調回原職務，原判決單以被告調職一事，認其並無違背職務，欠缺綜觀公司全盤營運及經驗法則，稍嫌速斷。另被告任職間長達近10年之收取回扣行為，究應論以接續犯之一罪或按月為獨立數罪關係，亦有再予探究之必要，是原審諭知免訴部分是否妥適，亦有疑義等語。
三、被告上訴意旨略為：㈠被告於102年3、4月間已不負責耐火材料之使用統計，亦不負
責採購建議與叫貨，而係改由吳00負責，其至多僅於交接期出於好意而協助吳00，則原判決認被告此段期間仍構成背信罪，即有違誤。
㈡被告固有於任職期間收取友和公司金錢情事，但並未因此而
違背職務損及豐興公司，此僅屬道德瑕疵。且被告身為工程師，雖需就供應商諸如友和公司或其他競爭公司之產品，經現場實際使用後提出統計分析結果予公司作為長約下之叫貨或是否另行採購之參考，但於開口供應長約下是否繼續叫貨？以及長約供應產品使用完畢後是否另簽訂採購契約？以多少價格採購？均係由豐興公司之連鑄課長、廠長、副總等管理階層及採購財務部門決定，被告身為工程師並無權決定、干涉。況縱使友和公司單方面報價有因給付被告回扣之考量而加百分之1，但豐興公司仍有議價權，可藉由議價而剔除該百分之1之價差，並非必須照單全收，自不得僅因友和公司之單方面報價有外加百分之1考量，即推論豐興公司會全盤接受報價並受有價差之損失。再者，被告任職期間 之103年1、2月間及4月間，友和公司之LD耐火磚品質異常，被告亦如實反映，故豐興公司曾向友和公司索賠，索賠金額最終以折讓等值材料方式達成協議，亦足以證明被告並未因收受友和公司金錢而違背職務。
㈢被告係擔任煉鋼二廠連鑄課工程師，但友和公司交付與豐興
公司之發票品項中，有部分係製鋼課所使用，與被告任職之連鑄課無關。而友和公司既仍願意給付製鋼課所需產品金額之百分之1予被告，足認製鋼課產品價額百分之1部分，實為友和公司基於維持與被告間之人脈關係，而犧牲自己利潤之好意給與，並未造成豐興公司任何損害，自不得將之認作被告背信並計入犯罪所得之內。
四、按刑法第342條之背信罪，係指為他人處理事務之受任人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而違背其任務之行為而言。所謂「違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨。而違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），內含誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之。又背信行為本質在於信託義務之違背，受任人處理事務時「違反財產照料義務（違背信任）」或「濫用權限」，均可構成背信行為；所謂「財產照料義務」，係指受任人在本人之財產領域取得內部之權力地位，即具有判斷餘地、行動自由及自主性（在一定範圍內有自主決定之可能性），不同於機械式工作、傳達訊息等不具自主決定性之單純給付勞務行為；所謂「濫用權限」，則指受任人逾越本人內部授權範圍，於外部從事對本人有效之處分或負擔法律行為，倘對外不具法律效力，如行為人欠缺代理權，或與第三人通謀虛偽意思表示，則屬違背信任構成要件。又商業交易實務中常見之收受「回扣」，通常係指收受給付之一方（賣方）將所收受給付（價款）之一部分返還予給付方（買方）所屬人員，亦即雙方約定就賣方應付給之原料、設備或服務等價款，提取一定比率或扣取其中一部分，交由買方所屬人員，但不以所交付者與約定成數或比例完全一致為必要。參諸德國學說及實務將行為人為本人管理財產之際，向交易他方索取款項，依該款項是否計入價金中，而定性為「回扣」（有計入）或「賄賂」（無計入），並異其法律效果。是回扣與賄賂之區別在於：「回扣」款係作為給付價金之一部分，實際上出自於收受回扣者所隸屬之一方，而「賄賂」則係出自交付賄賂者之財產，與委託之本人財產利益無關。又由於回扣係作為給付價金之一部分，倘所屬人員不收受回扣，其隸屬之一方可預期支付較少價金，此項事實上期待雖非權利，仍具有財產利益，故受任人收受回扣，如該回扣可認為係給付價金之一部分，實際上等同出自於收受回扣者所隸屬之一方，因已違反其對本人所應擔負之財產照料義務，即屬違背信任之背信行為。換言之，受任人如不收取回扣，本人可預期支付較少款項，受任人收取回扣後，破壞此項具有財產性質之期待利益，而此期待利益本應歸屬本人，受任人如對本人負有財產管理照料義務，則應構成背信罪。
五、經查：㈠友和公司依據被告要求於96年10月至102年4月、103年2月至1
1月，按每月銷售予豐興公司產品金額百分之1，分別以匯款、交付現金等方式支付回扣予被告。而商人將本求利本屬當然，友和公司自會將支付予被告之回扣計入與豐興公司間之買賣價金，以求損益相抵，被告對此無推諉不知之理。而友和公司嗣後確實將該回扣數額計入其產品成本內，並再以調漲後之金額與豐興公司進行議價，致豐興公司必須支付較高價金等情，亦經證人吳明燮於原審證稱證稱：「（問：你們給的佣金，是否會影響到你們公司的毛利率？）在這樣的狀況，譬如少送磚的給，包括1%的給，其實當初這1%是因為原物料大漲的過程，我們把所有的售價都調漲的過程，友和公司這邊在估價時已經有盤算，把被告要的這一塊給包含在漲價的部分裡面，當初是有這樣的過程」、「（問：把給付的佣金包含在你們的成本裡面，轉嫁給豐興公司？）是」、「（問： 所以可以這樣講，豐興公司等於是會付出比較高的代價買？）是，譬如本來99萬元的，就必須用100萬元來買」、「（問：你跟被告之間的回扣約定，後來是改成用銷貨金額的1%計算，改成這樣的約定，對於友和公司對豐興公司產品的報價有無影響？）我們在估算的過程，當然友和公司這邊會盤算，加1%的佣金要給被告的」、「（問：但你們不是會議價嗎？）會」；「（問：這樣議價出來的結果，還是會使豐興公司要付出比較高的金額？）當然，譬如剛剛我講的，我要估算的時候，我成本本來是99萬元，再加上1萬元就是100萬元，我的成本就是100萬元，我毛利是抓10萬元好了，我就110萬元準備要銷售給豐興公司的價格，我可能就報個115萬元、120 萬元，豐興公司去砍了價格，110萬元，我接受了，也達到我的毛利要求，還是110萬元，但事實上確實這110萬元，友和公司的成本裡已經把這1%給算進去了」等語明確（見原審卷②第133、136頁）。查被告擔任豐興公司煉鋼二廠連鑄課耐火材料工程師，受公司委任處理耐火材料之使用實績統計（包含製作「盛鋼桶使用管理表」、「使用回數及成本統計表」）、採購建議（包含製作「耐火材料採購建議表」、參與採購會議）、現場叫貨等事務，對於採購耐火材料之對象、數量具有相當程度之影響力，本應以謀取豐興公司最大利益為計，並應盡力於減免豐興公司於採購過程中不必要之支出、耗費，方可謂有盡其誠實信用之委任義務。然其為圖自己私利，向友和公司收取如原審判決書附表一編號31至70、附表二編號1至26、36至45所示回扣款項，而該回扣既屬給付價金之一部分，實際上等同出自於被告所任職之豐興公司，顯已違反其對豐興公司所應擔負之財產照料義務，即屬違背信任之背信行為，且因而造成豐興公司受有回扣差額之採購損失。被告上訴意旨辯稱其縱有收取回扣，但豐興公司仍有議價空間，非必然對友和公司之報價金額照單全收，其並無違背職務之行為等語，顯無可採。
㈡被告於102年3月雖調為煉鋼二廠連鑄課工程師，並由吳00接
手職務，但仍於102年3、4月交接期間協助指導吳00製作「耐火材料採購建議表」，而實質處理耐火材料採購建議等情，已據其供承：「（問：102年3月到000年0月間，你的職務是沒有變動的，只是職務內容關於耐火磚採購部分由吳00處理？）是」、「（問：這段期間你還有涉及採購事宜的就是102年4月的採購建議表是由你製作？）是，就是剛交接那個月是我協助他製作，我製作完就用信件寄給採購單位」等語在卷（見原審卷③第290頁），豐興公司亦函覆原審法院稱：
被告於102年3月至000年0月間負責協助連鑄課課長綜理課內事務性工作，該段期間雖由吳00負責耐火磚叫貨、採購業務，但因其資歷不足尚屬新人，仍由資深工程師之被告共同參與及指導等語，有該公司110年10月29日函暨檢附被告所製作並以其個人名義寄送之電子郵件在卷可稽（見原審卷③第189至195頁）。而若被告僅是出於好意而協助吳00，何以又能以個人名義寄交耐火材料採購建議表予上級採購單位參考，足見其上開辯詞，不足採信。
㈢被告與友和公司約定以友和公司按月銷售與豐興公司產品總
額百分之1作為回扣，不再區分產品細項一情，已據證人吳明燮於本院審理時證述：「這所謂的1％，當初跟吳季鴻的約定，就是豐興公司所有發票營業額的1％，就是所有『友和』在這邊營業額的1％作為幫忙的條件就對了，基本上不管是煉一廠還是煉二廠，我們都要給，不管是煉一廠的產品還是煉二廠的產品，『友和』都要給，只要是當月交貨多少、發票開多少，『友和』都要給，就是這樣」、「（問：就在你跟吳季鴻接觸的過程中，你按月給付吳季鴻所稱的百分之1回扣，是如何計算出來的？）就是從友和公司電腦裡面開出多少發票列出來就是這樣子，1千萬元就是給10萬元，1百萬元就是給1萬元，當然零頭有時候就截掉或是進位，譬如說，我這一次要給9990元那我乾脆就給1萬元，有時候會這樣子」、「（問：你剛才講的關於明細會區分為跟吳季鴻的職務或者實值影響有關的職務的品項來區分計算百分之1回扣嗎？有區分嗎？）完全不會，就是營業額多少，電腦帳裡面多少，就是這個月『豐興』多少，全部的交易金額來算」等語在卷（見本院卷①第328、337至338頁），復證稱：給付被告回扣並非是為與被告維持友好關係，而是友和公司與豐興公司仍有生意往來，被告既然主動開口索取回扣即無法拒絕等語（見本院卷①第322至323頁）。是被告上訴意旨指稱友和公司開立發票中與連鑄課無關品項之金額不應列入犯罪所得等語，顯無理由。
㈣被告於95年7月至00年0月間係任職煉鋼一廠製鋼課，此段期
間不再負責煉鋼二廠耐火磚之管理工作；102年3月至103年1月，職務內容中關於耐火磚採購部分改由吳00負責，被告僅於交接初期之102年3、4月因指導吳00而實質處理耐火材料採購建議，至於102年5月至103年1月則亦不負責耐火磚之管理工作。按刑法上背信罪所指為他人處理事務，在性質上應限於具有相當責任性之事務，而且行為人在處理上有權作成決定，或是行為人在處理上需要作成決定之事務而言。本件被告於95年7月至96年9月、102年5月至103年1月既不再負責耐火磚等材料之管理，就耐火磚之使用實績統計、採購建議等即無任何決定權限或實質影響力，應非屬豐興公司當時委託被告處理之事務範圍，是被告縱向友和公司收取回扣，所為亦無違背其任務可言。原審就被告被訴此部分之背信罪嫌諭知無罪，並無違法或不當。檢察官以被告僅是短暫調職，其後仍會調回原職務等為由，指摘原判決此部分認事用法不當，並無可採。
㈤原判決已敘明：被告係每月向豐興公司提出採購建議，並與
友和公司約定，按月收取該公司銷售予豐興公司產品金額1％之回扣，友和公司為維持毛利率，遂向豐興公司提高報價，並於每月月底開立統一發票予豐興公司，致豐興公司每月均會多支付進貨成本而發生損害，則被告所為之背信行為，係每個月發生1次，在時間差距上可以分開，各具有獨立性，可獨立成罪，自應將被告每月所為之背信犯行，予以分論併罰等語甚明。所為判斷，於法並無不合。檢察官以被告所為應論以接續犯一罪為由，指稱原判決就被告被訴95年6月30日前之背信犯行部分諭知免訴容有不當等語，亦無可採。
㈥原審就被告所犯修正前刑法第342條第1項之背信罪，共70罪
及刑法第342條第1項之背信罪，共6罪，以被告之責任為基礎，審酌被告受豐興公司委任處理耐火材料之使用實際統計、採購建議、現場叫貨等事宜，竟貪圖私利，違背其職務，向供應商友和公司收取回扣，致豐興公司支出額外之進貨成本而受有損害不輕，行為實非可取，且犯後否認犯行，亦未賠償豐興公司損害，及自陳有父母、就學中之女兒需扶養照顧等一切情狀，分別量處有期徒刑4月及諭知易科罰金之折算標準，並定應執行有期徒刑1年10月，暨諭知易科罰金之折算標準。原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，檢察官上訴意旨所稱被告未坦承犯行、未與豐興公司達成和解等犯罪後態度、所生危害等事項，均經原審列為量刑因子而予審酌，原審量刑並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事由，難認檢察官上訴有理由。從而，檢察官及被告之上訴均無理由，而應駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官謝怡如提起公訴，檢察官王淑月提起上訴，檢察官蕭有宏到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 許 冰 芬法 官 鍾 貴 堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 何 佳 錡中 華 民 國 112 年 10 月 25 日