臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度金上訴字第2689號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 賴翠蓮選任辯護人 陳武璋律師上列上訴人因被告違反保險法案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第656號中華民國111年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第7569號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告賴翠蓮前於民國102年間擔任未依人民團體法設立之中華東有慈善功德會（下稱中華東有會）之組長。該會係俗稱之往生互助會，招攬會員入會，收取入會金、常年費、月費，並以會員自己的生命為標的，具有保險利益之性質。該會管理會員繳納之費用，以車馬費為名義，將會員繳納之入會金、月費、常年費一定比例作為報酬，每月給付給負責向會員收款之組長，而於每月有會員死亡時，該會則依會員加入之時間長短，扣除20％以行政費用、預估呆帳、服務及交通津貼等名義而實質上應為互助會利潤的金額後，依入會條款所載之計算公式，給付不同金額之慰助金予會員五親等內之親屬，此均涉有對價關係及危險承擔之性質，且各該費用乃多數會員繳納，亦具有危險分擔的情形。被告賴翠蓮當時擔任該會之組長，對於此往生互助會之運作相當熟悉，也明知該會並未依人民團體法設立。嗣被告賴翠蓮因中華東有會經營不善，尋思欲自己經營獲利較豐，遂基於非保險業經營保險業務之犯意，自103年3月間起，以自己擔任組長時所招攬之會員為基礎，開始獨立經營往生互助會(以下稱本件往生互助會)，除沿用「東有」之名外，並接受中華東有會其他組長以「轉件」名義將組長名下會員轉至被告賴翠蓮處，也接受其他往生互助會下之組長前來「轉件」，以此方式擴大經營。迄會員廖曾香妹向臺灣彰化地方檢察署(下稱彰化地檢署)提出詐欺等告訴（此部經不起訴處分確定）至本案偵結時，被告賴翠蓮仍持續經營此保險業務。因認被告賴翠蓮涉犯修正前保險法第167條第1項罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文，再按基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決（最高法院100年度台上字第6294號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告賴翠蓮涉有修正前保險法第167條第1項之罪嫌，無非係以告訴人廖曾香妹之子廖峻毅於偵訊時之具結證述、中華東有慈善功德會（A）、（B）組之入會條款、會員證、告訴人之郵政跨行匯款申請書、東有慈善功德會收據單、彰化地檢署109偵4970號案件扣得被告帳冊1批、內政部110年1月20日台內團字第1090065917號函、彰化縣政府110年4月27日府社發展字第1100146328號函、臺中市政府社會局110年5月3日中市社團字第1100051721號函、金融監督管理委員會110年3月8日金保綜字第1090433818號函及另案鑑定人優遇大法官暨台灣保險法學會前理事長施文森、中正大學法律學系教授暨台灣保險法學會理事羅俊瑋、東海大學法律學系教授暨台灣保險法學會理事卓俊雄之偵查中證述為其主要論據。訊據被告固對於其前於102年間擔任中華東有會之組長，該會係俗稱之往生互助會，招攬會員入會，收取入會金、常年費、月費，並由該會管理該等費用，且以車馬費為名義，將會員繳納之入會金、月費、常年費一定比例作為報酬，每月給付給負責向會員收款之組長，而於每月有會員死亡時，該會則依會員加入之時間長短，扣除20％以行政費用、預估呆帳、服務及交通津貼等名義而實質上應為互助會利潤的金額後，依入會條款所載之計算公式，給付不同金額之慰助金予會員五親等內之親屬，各該費用乃多數會員繳納，其當時擔任該會之組長，對於此往生互助會之運作相當熟悉，也明知該會並未依人民團體法設立。嗣因上開中華東有會經營不善，自103年3月間起，以自己擔任組長時所招攬之會員為基礎，開始獨立經營本件往生互助會，除沿用「東有」之名外，並接受中華東有會其他組長以「轉件」名義將組長名下會員轉至被告處，也接受其他往生互助會下之組長前來「轉件」，至本案偵結時，仍持續為其上開往生互助會之運作等事實坦承不諱，惟堅決否認有何違反保險法第167條第1項之犯行，被告及其辯護人為被告辯稱：本件往生互助會並非保險法第167條之「保險業務」，且被告已經接獲多次不起訴處分，亦欠缺違法性認識，後續維持往生互助會的運作，是為了剩下的會員，並沒有再招收新的會員，且已經將全部的會員服務完畢，沒有再繼續往生互助會的運作等語。經查：
㈠上開被告坦承之事項，有告訴人廖曾香妹之子廖峻毅於偵訊
時之具結證述、中華東有慈善功德會（A）、（B）組之入會條款、會員證、告訴人之郵政跨行匯款申請書、東有慈善功德會收據單、彰化地檢署109偵4970號案件扣得被告帳冊1批、內政部110年1月20日台內團字第1090065917號函、彰化縣政府110年4月27日府社發展字第1100146328號函、臺中市政府社會局110年5月3日中市社團字第1100051721號函、金融監督管理委員會110年3月8日金保綜字第1090433818號函在卷可佐。㈡104年2月4日修正公布之保險法，將第136條第2項原規定「非
保險業不得兼營保險或類似保險之業務。」修正為：「非保險業不得兼營保險業務。」其立法理由謂：「按本法為規範保險業經營保險業務，非保險業不得兼營之，至於保險業務之認定，應以其兼營業務之性質及內涵判斷之，而非僅檢視其是否具『保險』之名。為免外界誤解有所謂『類似保險』之業務，爰刪除原條文第2項之相關文字。」同法第167條第1項亦由：「非保險業經營保險或類似保險業務者，處……。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處……。」配合修正為：「非保險業經營保險業務者，處……。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處……。」其立法說明謂：「配合第136條第2項，刪除第1項有關類似保險之文字。」依前述修法意旨，修正保險法第136條第2項、第167條第1項刪除原規定「類似保險」之文字，並非將「非保險業經營類似保險業務」之行為除罪化，而係強調非保險業所經營者是否為「保險業務」，應以所兼營業務之性質及內涵判斷之，並避免外界誤解尚有所謂「類似保險」業務存在。又保險法第167條第1項後段，於107年1月31日再行修正公布，惟僅係將法條中「其犯罪所得」之文字，修正為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」，明確規定所謂犯罪所得之範圍，以杜爭議，構成要件實質上並無不同，首先敘明。
㈢行為人所為該當保險法第167條第1項之規定與否，均應以其
所經營者是否屬保險業務為判斷依據。至於保險之定義，保險法第1條第1項已明定：「本法所稱保險，謂當事人約定，一方交付保險費於他方，他方對於因不可預料或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物之行為。」非保險業經營該條項規定之業務，即係經營保險業務，而為法所不許。非保險業所經營之業務是否為保險法第167條第1項所定之「保險業務」，應權衡保險監理之目的及保險制度之本質，實質觀察所經營業務之性質及內涵判斷之。關於保險之本質，學理上認應具備「對價關係」、「保險利益」、「可保危險」及「危險承擔」等4要件。.....非保險業有無經營保險業務，應依其所經營業務之性質及內涵判斷之，至所謂經濟制度（從經濟的觀點，認為係一種經濟制度）、契約名稱（是否使用「保險」之名），尚非前述判斷之必備要件(最高法院106年度台上字第791號刑事判決要旨參照)。又按保險法第1條規定：「本法所稱保險，謂當事人約定，一方交付保險費於他方，他方對於因不可預料，或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物之行為。根據前項所訂之契約，稱為保險契約。」第43條規定：「保險契約，應以保險單或暫保單為之。」據此，保險契約之要件為：①要保人對保險標的需有保險利益。②要保人對於標的之利益，因特定意外事故之發生，而有遭遇損失之危險。③保險人需承擔上述損失之危險。④保險人需將所承擔之危險分散於可能遭遇同類危險之大眾。⑤對於保險人承擔危險之允諾，要保人須支付相當之對價。⑥需有書面。其中「危險承擔」及「對價關係」，乃保險人因承擔危險所取得之相當對價，除包含支應其承擔風險發生責任之純保險費外，亦包含支應其營業管銷成本之附加保險費，及其他保險人應追求之營收利潤(最高法院102年度台上字第4356號判決要旨參照)。另保險為契約之一種，於當事人相互表示意思一致時，即告成立，並非要式行為，故對於特定之保險標的，一方同意交付保險費，他方同意承擔其危險者，保險契約即應認為成立，並不以作成保險單或暫保單為要件（最高法院76年度台上字第595號、94年度台上字第1721號判決意旨可供參酌），可知保險契約之要件，除是否應以書面為之尚有爭議外，均需要保人(即負有繳納費用用之契約當事人)有保險利益、並因保險事故之發生有遭遇損失之危險，而危險是可承保之危險，保險人(即於事故發生時給付費用之契約當事人)需承擔危險、並將危險分散於可能遭受同類危險之大眾，而要保人對於保險人承擔及分散危險需支付對價。
㈣本件被告自103年3月間起，經營之本件往生互助會屬保險業務：
⒈本件往生互助會，乃招募55歲至90歲之本國籍人加入會員，
加入後先繳常年會費新臺幣(下同)500元、入會費1500元、前4個月每月續繳2000元，滿5個月後每月續繳2200元，每往生一人代收100元，每月最高暫以22人次收取，其餘者順延，於請領慰助金時一併扣除；請領慰助金則須準備會員證、具領人身分證影本及會員之死亡證明及訃聞或除戶證明；會員與慰助金具領人必須為五等親之親屬方得參加，如無指定具領人則慰助金優先具領人順序如下：1.配偶2.子女3.父母
4.兄弟姊妹；慰助金之計算方式，則以「實際繳費人數×100元×80%(扣20%行政費、預估呆帳、服務及交通津貼)×年資給付-順延人數×100」為依據，有中華東有慈善功德會(A)(B)組之入會條款在卷可佐(109年度他字第2973號卷第91至93頁，以下均稱入會條款)。可見本件往生互助會之契約相對人為會員本人，並負有繳交會費給本件往生互助會之義務。會員死亡為請領慰助金之條件，即會員死亡為「危險事故」；而慰助金之具領人由會員指定，或依入會條款約定之順序為之，於會員死亡後依入會條款備齊文件後向本件往生互助會請求給付。可見會員係相應於保險法中要保人之地位，本件往生互助會則為保險人之地位。
⒉按要保人對於本人或其家屬之生命或身體，有保險利益，保
險法第16條第1款定有明文。本件往生互助會係以會員死亡為危險事故，會員對於自身之生命顯係具有保險法第16條第1款所定之保險利益，會員對於自身之死亡發生，有遭遇損失之危險自屬當然。
⒊本件往生互助會之危險事故為會員死亡，且參與本件往生互
助會之會員具有年齡之限制(即加入年齡限制為55歲至90歲)，係以一定年齡以上之會員死亡為危險事故，此一危險事故所造成之損失明確且機率可計算、預測，又會員之死亡是於加入本件往生互助會時尚未發生、不確定何時發生之不可預料即不可抗力之事故，自屬可承保之危險。而各會員之年齡均在一定年齡以上，屬可能遭遇同類危險之大眾，由本件往生互助會收取各會員給付之會費後，再於危險實現時給予給付，顯然係由本件往生互助會將承擔之危險分散於可能遭遇同類危險之大眾。
⒋會員死亡後經慰助金之具領人可備齊資料依入會條款向本件
往生互助會要求給付慰助金，本件往生互助會自承擔本件之危險而須賠償財物；又本件往生互助會之慰助金之計算公式已載明慰助金應扣除「20%行政費、預估呆帳、服務及交通津貼」等費用，可見本件往生互助會對於會員所收取之費用，不僅用來支應其承擔風險發生責任之純保險費，亦包含支應營運本件往生互助會之營業管銷成本，及其他保險人應追求之營收利潤，自符合「危險承擔」及「對價關係」之要件。
⒌被告及其辯護人固辯稱：最後錢根本不夠，被告還從自己經
營的禮儀公司拿錢去補貼，並無營利等語。惟查，保險要件中所謂之對價關係，係指危險移轉者，支付一定價金，將危險移轉由危險共同團體成員承擔，即支付價金係為移轉風險，此對價之數額，取決於危險移轉者與承擔者之約定。至於約定數額多少、是否精算而得、客觀上合理與否、是否於契約訂定時已收取等項，均非對價要件之考慮因素。又經主管機關許可經營之保險業者，關於保險費收取數額，有其精密之計算方式，係以科學方式預估危險發生之可能性，計算得向要保人收取保險費用之多寡，以追求保險人及被保險人之最大利益。係避免要保人繳交不足之保險費，以免於事故發生時出現理賠額不足情事，或保險人收取過高保費，反藉此謀得不合理利潤。惟在未經主管機關許可之非保險業，因係非法經營，未受主管機關監督及法令限制，其承保規模及範圍，自無法與合法保險業相比，則其關於保險費之計算上，自較為粗糙、簡略，即可能導致整個保險不穩定、令參與人陷於不合理的風險之中，此本為禁止非保險業經營保險業務之主因，自不得以其未合於法定要求之粗糙計算，反而為有利於被告之認定自屬當然。至於被告雖辯稱後續錢不夠、尚有拿自己的錢補貼云云，此乃一開始未合理估算各種風險及營運不善所導致之結果，尚不影響本件往生互助會確有營利對價之認定。
⒍綜上，被告自103年3月間起經營之本件往生互助會係屬保險業務無誤。
㈤被告並無犯罪之故意：
⒈按「上訴人係蘇俄人民，依其本國法律，夫妻之一方已向其
僑寓地之領事館聲請離婚登記者，既有離婚效力，則其主觀上以為前之婚姻關係已因聲請離婚登記而消滅，係屬無配偶之人，遂與另一俄女舉行結婚，即為犯罪構成事實之認識錯誤，不能謂有犯罪之故意，無論其後之婚姻在法律上效力如何，均不負重婚罪責」(最高法院29年上字第2857號判決要旨參照)。又按「犯罪之成立，除應具備各罪之特別要件外，尤須具有故意或過失之一般要件，而過失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第12條定有明文。又同法第294條第2項前段之違背義務遺棄因而致人於死罪，須對於尚未生死亡結果之無自救力之人，有積極遺棄或消極不為其生存所必要之保護等行為之故意，為其要件，倘行為人認識之事實，與發生之客觀事實不相符合，並影響及於犯罪構成事實之認識者，即足以阻卻故意之犯罪一般要件」(最高法院84年度台上字第4072號判決要旨參照)。依上開最高法院判決意旨，犯罪構成事實之認識錯誤，足以阻卻故意之犯罪一般要件，不能謂有犯罪之故意。
⒉本件被告曾因參加與本件往生互助會性質類似之「家庭互助福利會」之經營而遭訴，嗣經臺灣臺中地方法院99年度金訴字第10、13號判決無罪，再經本院100年度金上訴字第1459、1463號判決駁回上訴而確定，另因經營本件往生互助會，亦曾經告訴人向春華、翁惠騏提起詐欺等告訴，而分別經臺灣臺中地方檢察署檢察官以108年度偵字第27667號為不起訴處分、臺灣彰化地方檢察署檢察官以109年度偵字第4970號為不起訴處分，有上開案件判決、不起訴處分書附卷可稽（見原審卷第77至149頁），被告既受上開判決無罪、不起訴處分確定，自有可能認為其所經營之本件往生互助會業務，並不屬於保險法第136條第2項、第167條第1項所規範之「保險」業務，被告主觀上確有可能沒有保險法第167條第1項所規範「經營保險業務」之認識或意欲，被告之辯護人為被告辯護稱：被告沒有犯罪故意等語，並非無據。
⒊至於起訴書提出之告訴人廖曾香妹之子廖峻毅於偵訊時之具
結證述、中華東有慈善功德會（A）、（B）組之入會條款、會員證、告訴人之郵政跨行匯款申請書、東有慈善功德會收據單、彰化地檢署109偵4970號案件扣得被告帳冊1批、內政部110年1月20日台內團字第1090065917號函、彰化縣政府110年4月27日府社發展字第1100146328號函、臺中市政府社會局110年5月3日中市社團字第1100051721號函、金融監督管理委員會110年3月8日金保綜字第1090433818號函及另案鑑定人優遇大法官暨台灣保險法學會前理事長施文森、中正大學法律學系教授暨台灣保險法學會理事羅俊瑋、東海大學法律學系教授暨台灣保險法學會理事卓俊雄之偵查訊問筆錄中之供述等各項事證，固可佐證被告並非保險業者，及其所經營之本件往生互助會屬保險業務，然尚無足證明被告確有犯罪之故意。
⒋綜合上述，被告經營本件往生互助會業務，確屬保險法第136
條第2項、第167條第1項所規範之「保險」業務，但被告是否確有違反保險法上開規定之犯罪故意，尚屬可疑。檢察官又未提出積極證據足以認定被告有起訴書所指違反保險法之經營保險業務故意犯行，自屬不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。
⒌檢察官上訴意旨略謂：①違法性錯誤或禁止錯誤，並非構成要
件錯誤，不影響構成要件故意之成立，是即認被告曾受上述之無罪、不起訴處分確定，然原審既認被告經營往生互助會之行為屬非法經營保險業務，此仍不影響被告構成要件故意之成立。而依刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」被告僅能依此禁止錯誤是否可避免，而得阻卻罪責或減輕罪責。②被告於99年間即因經營與本案相同之往生互助會，經臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴，當時被告即應受到適當之法律制裁，然因舊實務見解不當，被告經判決無罪定讞而僥倖解免刑責；然上開起訴書已明確記載：「渠等均明知中華大愛菩提促進會實為違法吸金組織，會員所繳納之款項，均以顯不相當之車馬費、往生禮金等制度，急速且鉅額轉入處長以上階級者之帳戶內，該促進會復未採取轉投資等方式以充實資本，則會員終將無法取得福利互助金而血本無歸。」即起訴書已點明此種往生互助會之經營模式，終將使後續加入會員無法取得福利互助金而血本無歸，且被告本案之經營模式並無法解決上開問題，然被告卻仍為賺取報酬及行政費用等津貼，無視後續加入會員無法取得福利互助金之弊端，致大量加入會員之「棺材本」無法取回，延伸大量社會問題與糾紛，這也是保險法規定禁止非保險業經營保險業務之立法本意，被告顯具有違反此法之惡意與故意。⒊原審以被告前案曾經無罪、不起訴處分確定，而認被告相信其經營之往生互助會行為並非非法經營保險業務，而沒有犯罪故意，然上述錯誤之實務見解應僅係助長被告違法之僥倖心態，在被告明確知悉其往生互助會經營模式將導致後續會員求償無門之情況下，仍為賺取報酬及行政費用等津貼，無視損害之擴大，被告確實具備違反保險法之惡意與故意，先前錯誤之實務見解亦不應遭用為被告解免刑責之理由，如此法律之正義才得以實現等語。
惟按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任；但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條固有明文。然現代刑法學通說認為行為人的構成要件故意必須認識到所有與客觀構成要件（包含規範性構成要件）相關之事實情狀，但不需認識到行為之違法性（參見王效文，台灣本土法學雜誌，2008年2月，第165頁)；而行為人發生事實錯誤，不認識構成犯罪的事實情況，不能成立故意犯，事實錯誤的處理，基本上排除故意（參見林東茂，東海大學法學研究第52期，2017年8月，第53頁）。另違法性錯誤即禁止錯誤，則係行為人誤解法律規範的效力；違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，但不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，只須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第16條規定，係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並屬通常人均無法避免之誤信，始足當之（最高法院100年度台上字第4574號判決意旨參照）。而本案被告對於其係「經營保險業務」之事實並無認識，係對於犯罪事實情狀欠缺構成要件故意之認識，參照前揭說明，應阻卻構成要件故意。
是檢察官之上訴並無理由。
四、綜上所述，本件依檢察官所舉證據所為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，此外復查無其他積極之證據足以證明被告確有公訴意旨所指之前開犯行，則要屬不能證明被告犯罪。原審以不能證明被告犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知被告無罪之判決，經核認事用法，並無不合，應予維持。檢察官仍認應就被告予以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案案經檢察官劉彥君起訴，檢察官楊閔傑提起上訴，檢察官王元郁到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 柯 志 民法 官 簡 源 希以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官提起上訴之理由，依刑事妥速審判法第9條第1項規定，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。
檢察官如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 吳 麗 琴中 華 民 國 112 年 1 月 11 日