臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度侵上訴字第1號上 訴 人即 被 告 洪瑞甫選任辯護人 賴書貞律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院111年度侵訴字第101號中華民國111年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第8606號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯強制猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○係依附在臺中市○○區○○路0段000號1樓「長○傳統民俗保健」、臺中市○○區○○路0段000號「儷○養生館」之按摩師，從事經絡穴道推拿、按摩等傳統民俗療法工作，明知前往求診之人所進行之推拿、按摩等服務，均屬於非正式醫療之診治行為，而係相類於醫療關係而受其照護之人。而代號AW000-A110446號之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）透過其表妹即代號AW000-A110446B號（真實姓名年籍詳卷，下稱丙女）之介紹，知悉甲○○可經由推拿、按摩協助調整骨盆位置，乃於民國000年00月00日下午1時48分許，以LINE通訊軟體，與甲○○相約於同年月00日下午1時30分，前往甲女胞弟位在臺中市南區之租屋處（真實地址詳卷）為甲女按摩推拿。待甲○○於當日下午1時30分，依約前往上址租屋處，為甲女施行全身指壓按摩及骨盆位置調整後，利用甲女對其極為信任尊重之機會，基於對於因相類醫療關係受自己照護之人為猥褻行為之犯意，向甲女佯稱可為甲女施行「催經」按摩，甲女因誤認甲○○欲提供正當之按摩服務，乃同意繼續按摩，甲○○遂要求甲女將衣物褪至僅剩內褲，裸露上身，且要求甲女仰躺，將手上舉，於按摩甲女腹部、胸部淋巴後，旋以手指點壓甲女之乳頭，為猥褻行為得逞，且若無其事的改要求甲女趴躺以按摩背部，甲女遂質問甲○○為何要點壓乳頭，甲○○乃向甲女佯稱點壓乳頭可使人體分泌催情激素，可幫助催經云云，甲女對甲○○明確表明「不喜歡」「不舒服」等語，甲○○仍提升為強制猥褻之犯意，要求甲女再度仰躺後，以手指點壓觸摸甲女之乳頭，並迅速結束按摩，甲○○即以上開方式，違反甲女之意願，對甲女為猥褻行為。
二、案經甲女訴由臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1 項、第12條定有明文。查本案告訴人甲女為性侵害犯罪之被害人，依前揭規定，本判決關於甲女之記載，自不予揭露足以辨識其身分之資訊；另證人AW000-A110446A（真實姓名年籍詳卷，下稱乙男）為甲女之配偶、證人丙女為甲女之表妹，如揭露其等身分，將導致甲女之身分公開，爰均不予揭露，合先敘明。
二、檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）、辯護人於本院，對於本件相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力，且本件所引用之非供述證據，亦屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○固坦承曾於上開時間、地點，點壓觸摸甲女甲女胸部之事實，惟矢口否認有何強制猥褻犯行，辯稱：我是經過甲女同意，才為甲女進行服務，我當時有向甲女表示如果按摩胸部、乳頭、乳頭周圍的淋巴，經期會比較準確，甲女有詢問為什麼，我回答因為乳頭是乳腺集中之處，乳腺會分泌荷爾蒙，荷爾蒙才能讓經期準時，所以甲女才表示願意嘗試，而甲女在按摩結束後，未立即報警，還傳訊息說開心、100分、very good，如何說是違反意願云云。惟查：
㈠被告依附在臺中市○○區○○路0段000號1樓「長○傳統民俗保健
」、臺中市○○區○○路0段000號「儷○養生館」之按摩師，從事經絡穴道推拿、按摩等傳統民俗療法工作，又甲女透過丙女之介紹，知悉被告可協助調整骨盆位置後，即以LINE通訊軟體，與被告相約於000年00月00日下午1時30分，前往甲女胞弟租屋處為甲女按摩推拿，被告為甲女施行全身指壓按摩及骨盆位置調整後，另有為甲女施行「催經」按摩，並有按摩甲女之腹部、胸部淋巴，及以手指點壓甲女之乳頭，且向甲女稱點壓乳頭可使人體分泌催情激素，可幫助催經等情，業經被告坦承在卷，核與證人即甲女於警詢、偵查及原審（偵卷第25至37、77至80頁；原審卷第150至173頁），證人即甲女之表妹丙女於警詢時（偵卷第37至39頁）證述情節相符，復有臺北市政府警察局婦幼警察隊受（處）理案件證明單、受理各類案件紀錄表、性侵害犯罪事件通報表各1份、案發地點照片4張、甲女與被告之LINE通訊軟體對話紀錄截圖35張、甲女與證人丙女之LINE通訊軟體對話紀錄截圖27張、被告與證人丙女之LINE通訊軟體對話紀錄截圖5張（偵卷第21至23、45至47、偵查不公開卷第19至20、35至51、61至63頁）在卷可稽，是上開事實，應堪認定。
㈡被告先向甲女佯稱可為甲女施行「催經」按摩，旋以手指點
壓甲女之乳頭，為猥褻行為得逞後，經甲女對甲○○明確表明「不喜歡」「不舒服」等語，被告又以手指點壓觸摸甲女之乳頭等情，業據證人甲女於警詢、偵查中證稱：我原本與被告預約要做全身按摩及喬骨盆，時間接近時，我跟被告說生理期來要改時間，被告表示沒關係，可以幫忙做催經，當天按摩結束後，被告說要進行催經部分的療程，被告要我轉成正面仰躺，先按摩腹部，接著說會按摩到胸部的淋巴，叫我把內衣脫掉，我雙手往上抬高，上身赤裸，由被告正常的推腋下的淋巴，但被告突然用手指輕輕點壓我胸部周圍，還點我的乳頭，我這時候嚇到了，過程中被告的手有從褲管伸進去按壓我的鼠蹊部大約5秒鐘，被告後來就叫我翻面趴著，點壓我背部，我就有生理反應，當下問被告這樣點壓的用意是什麼，我有表示這樣的點點讓我很不舒服，被告說這是挑逗，這樣才能產生荷爾蒙催經，被告又叫我翻回正面，我當時就有皺眉，覺得不太對，但他又突然壓我胸部，之後就推其他部位匆忙草草結束，我怕當時空間只有我跟被告2人，男生力氣大，我怕打不過他，我會有危險，就忍住情緒笑著送他離開，被告離開時笑得很猥褻，讓我很不舒服，被告在進行催經療程前，只有說會按到胸部的淋巴，沒有說會按到胸部中間，被告侵害我時，沒有徵求我同意，是違反我的意願的，案發當下我很不舒服，覺得自己很蠢，對方輕視我，我那時也很憤怒，但我有忍住，避免衝突，想趕快離開等語（偵卷第25至31、77至80頁）；復經證人甲女於原審證述：
因為我要喬骨盆，有透過丙女介紹預約被告到府服務，時間接近時，我有問被告說我生理期來是否可以改時間，被告表示沒關係，還可以順便幫我催經，當天一開始按摩、喬骨盆都很好，我也覺得被告很專業，之後被告表示要做催經部分，並要求我脫掉上衣、內衣，因為我之前有去美容，曾經給女按摩師做過胸側淋巴按摩，我以為被告是要按摩胸側淋巴，就解開內衣赤裸上半身，因為我相信被告是專業按摩師，且被告是丙女、丙女的叔叔、嬸嬸長期配合的按摩師，所以我對被告有一定的信任度，就沒有問被告什麼是催經按摩，一開始被告是按淋巴，之前女按摩師幫我做時，不會用到乳頭，但被告當天卻以輕點的方式點我的乳頭至少2、3秒，這是我最敏感的地方，我很震驚，按完我乳頭後，我翻過去，就跟被告說我不喜歡這種點點方式，被告表示這樣才能激發我的荷爾蒙，讓我有催情激素，才會有催經的作用，但我以為被告要我脫內衣是要按摩我胸側的淋巴，或是要按肚子子宮部位，因為我感覺應該是這樣才對，而不是挑逗，讓我有生理反應，我是真的有生理反應才生氣的，之後我再翻正面時，被告還再一次點我的胸部、乳頭，我已經反應不喜歡點點，被告又第2次點我最敏感的乳頭，被告還按我會陰部兩側，就是我警詢時所述的鼠蹊部，問我有沒有感覺，我說沒有，被告表示如果我沒有生理期會更舒服，我在進行催經按摩前，不知道被告實際上會碰我什麼部位，如果被告說會按乳頭及會陰部，我是不會同意被告做催經按摩的，因為被告是男性等語（原審卷第150至158、167至173頁）甚為明確。
而細繹證人甲女前揭證述內容，證人甲女就當日如何與被告相約、全身指壓按摩及催經療程之先後順序、如何遭被告點壓乳頭之強制猥褻過程、如何表明不悅、被告回應內容等基本重要事實，均能具體詳述，未有抽象或誇大情節，且始終證述如一，前後並無明顯矛盾之處；又證人甲女於本院審理中，經檢察官、辯護人交互詰問時，亦未見有何猶豫不決、態度反覆不一之情事，苟非證人甲女親身經歷而難以抹滅之記憶，證人甲女在檢察官、本院命其具結後負擔偽證重罪處罰之心理壓力下作證，何以猶能為此詳盡、前後一致之指證；再證人甲女與被告素未相識，係為按摩推拿而相約見面乙節，為被告所不爭執，並經證人甲女證述屬實（原審卷第164頁），衡情應無仇隙或糾紛，實難認證人甲女有何甘冒偽證罪責，且須將涉及其隱私之事項公諸親友知悉，而虛構上開情節以誣陷被告令入囹圄之動機及必要；參以證人甲女於案發近1年之111年9月21日原審審理時，憶及案發當時被告如何對其猥褻之過程時，仍數度哽咽，呈無法言語之情，有原審審判筆錄（原審卷第161、183頁）可資為憑，自不能排除確係因遭妨害性自主而有相當程度受創之行為、心理與精神表現，堪認證人甲女前揭證述被告有於上揭時間、地點，以「催經」按摩為名，實則突以輕點證人甲女之乳頭，經證人甲女告以不悅後猶為之，違反證人甲女意願而對證人甲女強制猥褻得逞乙節，應非虛妄，自堪採信。
㈢關於本案之補強證據：
⒈按證據證明力之如何，固許法院依其心證自由判斷，然法
院對於對立供述證據之評價，其自由裁量之範圍，仍應本於健全之理性為之，不得逾越經驗法則之合理性，尤其性侵害犯罪案件因具有隱密性，通常僅有被告與被害人二人在場，已不免淪為各說各話之局面，究竟孰為可採，應以其各自供述之內容，參酌案內其他證據資料，經衡情酌理兩相比較，以何者具有相對之合理性為斷。而所謂供述之合理性，指為供述內容之具體事實及其行為之動機，於論理法則及經驗方法上具有妥當性而言。次按證人陳述之內容，茍係供作證明被害人之身心狀態，或證明被害人之認知，或證明其聽聞被害人所造成之影響者，由於並非用來證明被害人轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，其待證事實與證人之知覺間有關連性，自屬適格之補強證據。
⒉被告事先未告知甲女按摩過程中會點壓其乳頭一情，業據
被告於警詢中坦承：「胸部是在胸部周圍組織為輕柔環繞，乳頭也會一併碰觸到…」「（問：據被害人代號AW000-A110446筆錄說，當下她有問你點壓的用意是什麼，你回答被害人代號AW000-A110446說『這是挑逗』，有無此事？）我沒有回答她挑逗，而是說這手法是刺激胸部會分泌賀爾蒙…」等語（偵卷第18頁反面至19頁），如果被告事先告訴甲女按摩會點壓其乳頭，甲女豈有質問被告，被告方為解釋之理？⒊另本案係因證人甲女憂鬱症復發、惡化，復因被告將證人
甲女遭其觸摸胸部乙事，告知證人丙女及丙女之叔叔、嬸嬸，造成證人甲女二度傷害，經證人乙男察覺有異後，證人甲女始向證人乙男提及而爆發本案乙節，業據證人即甲女之配偶乙男於原審審理時證稱：我當天回家後，甲女說他今天有接受按摩，沒有完整說案發經過，但是甲女後來覺得她的精神狀況越來越不穩，才跟我討論，我才建議報警，一直到去報案時，甲女才說有被摸胸部及鼠蹊部，甲女講這些案發狀況時，情緒不穩，會哭泣，本案發生後，甲女常常會失控，突然會大叫，也會搥牆等語（原審卷第175至181頁）。
⒋證人丙女於警詢時證述：我是甲女的表妹，我得知甲女遭
被告妨害性自主一開始是我嬸嬸告訴我的，被告將甲女的對話紀錄傳給我嬸嬸，我嬸嬸有打電話告訴我，之後被告可能在我嬸嬸那邊得不到回應，也有將其與甲女的對話紀錄傳給我，甲女並沒有主動告知我案發經過，是我看到對話後，直接問甲女的等語（偵卷第37至38頁）甚明，核與證人甲女於警詢、偵查及原審審理時證稱：被告於案發後一直打悲情牌，求我不要把事情說給丙女或其他任何人知道，不要報警害他沒工作，家破人亡，拼命打LINE電話給我，讓我在家裡崩潰好幾次，乙男發現我不對勁，我才跟乙男講，乙男就安慰我，然後說要報警，我回診去看身心科時，也有跟醫生說，醫生建議我去報警，想不開的時候去急診就醫，被告叫我不要跟別人講，我覺得被告很可憐，就同情被告忍住沒跟別人講，但他自己卻到處去跟別人講（丙女、丙女配偶、丙女的叔叔、嬸嬸），還截圖，還說我這樣是誣告，要告死我，這對我來說是二度傷害，這讓我更羞愧，我身體被別人碰觸已經很對不起乙男了，居然還讓別人知道，我一開始沒有跟乙男講詳細的過程，因為我怕乙男生氣，直到乙男陪我去警察局做筆錄時，我才完整的敘述出來，我在講案發過程時，有哭泣、憤怒，情緒也不穩，我原本就有產後憂鬱，本來以為快好了，案發後又更嚴重了，比如在路上看到像被告的人，我會尖叫、做惡夢，有一次在路上看到按摩的廣告，我突然越想越難過，就拿尖銳的東西割腕、要跳河，被路人看到報警，我後來在醫院精神病房住了8天後才比較穩定等語（偵卷第30至31、35、79至80頁；原審卷第159至164頁）相符一致，且有自殺防治通報單（非衛生單位）、證人甲女與被告之LINE通訊軟體對話紀錄截圖35張、證人甲女與證人丙女之LINE通訊軟體對話紀錄截圖27張、被告與證人丙女之LINE通訊軟體對話紀錄截圖5張（偵查不公開卷第35至51、61至63頁）在卷可稽。
⒌再佐以證人甲女於案發後之110年11月1日、同年月8日，確
有「近期因壓力事件造成情緒低落、焦慮變嚴重」，而造成「特定場所畏懼症的恐慌症、暴食症，有混合焦慮及憂鬱情緒的適應障礙症」，並經診斷患有創傷後壓力症候群、憂鬱症等情，有證人甲女之平衡身心診所藥品明細收據（110年11月1日、同年月8日）、證人甲女之芮成藥局藥品明細收據（110年11月1日、同年月8日）、證人甲女之平衡身心診所110年11月1日診斷證明書、證人甲女之石牌鄭身心醫學診所111年3月14日診斷證明書各1份（偵查不公開卷第55、59、67、69頁）可資為憑，堪信案發後證人甲女自覺心裡狀況惡化，憂鬱症復發，原為同情被告處境，不願將遭被告強制猥褻乙事告知他人，然被告態度惡劣，且擅自將涉及證人甲女隱私之案發經過告知證人丙女及相關親友知悉，俟經證人乙男察覺有異後，證人甲女初始因羞愧、難以啟齒，僅向證人乙男提及部分事實，直至警局製作筆錄時，始向證人乙男吐露完整、詳細之實情，並伴隨哭泣之情緒反應，證人甲女所述顯為其確實經歷之事實而無虛構之可能及必要，更見證人甲女之證詞，應與事實相符；而依證人甲女上開壓力創傷及情緒反應，亦可佐證證人甲女事後對於此事心理情緒反應，與實務上遭妨害性自主後被害人常見之焦慮、對人不信任等心理反應相符，益見證人甲女前揭證述並非自願性與被告發生猥褻行為之內容，應非出於虛罔之情節，而堪採信。至證人乙男、丙女雖未親見證人甲女遭被告強制猥褻之過程，然其上開證述內容為證人甲女不願向渠等吐露細節之情緒反應，此乃證人乙男、丙女本於其親自見聞所陳述，與一般轉述被害人陳述內容之情形不同，自堪佐證本件案發後之相關客觀情狀，足為證人甲女上揭證述之補強證據。
㈣妨害性自主犯罪之被害人，於遭侵害後反應不一而足，被害
人之身心狀態、心理素質、年齡、智識程度、社會經驗、與加害者間之關係如何、侵害情狀，均會影響被害人於案發後之反應，並無制式之反應，更非所有妨害性自主犯罪之被害人均會有相同之反應。經查：
⒈證人甲女固於110年10月20日按摩推拿完畢當日之下午3時4
3分、同日下午3時44分許，透過LINE通訊軟體傳送「洪先生！今天謝謝你囉～」「辛苦了」「very good」「力道很足！開心」「100分」等語予被告，固有證人甲女與被告之LINE通訊軟體對話紀錄截圖1張（偵查不公開卷第87頁）在卷可查。然甲女傳送上開訊息，係因被告甫結束按摩離開上址，隨即以LINE傳送訊息予甲女，詢問甲女「今天服務OK嗎？」甲女方回傳上開訊息等情，業據被告於警詢中坦承在卷（偵卷第17頁），被告卻未將提出其主動詢問之LINE畫面截圖，反而僅提出甲女回傳之訊息（偵查不公開卷第85至87頁），其立意已值啟疑。更何況證人甲女於警詢、偵查中證稱：我當下是客套的跟被告說按摩過程還可以，被告按摩技術確實不錯，且我怕他回來找我，我打不過他，但因為這件事造成我於110年10月26日憂鬱症發作，我有跟被告說按摩過程造成我心裡不舒服，希望他可以給我一個交代，只要他一個誠意補償我醫藥費800元，但被告覺得我要害他家破人亡，沒有工作等語（偵卷第30至31、80頁）；復經其於原審證述：我跟被告孤男寡女處在一個房間內，被告當時離我不遠，我說謝謝，這是我的個人原則，我覺得要有禮貌，以我個人習慣性地說謝謝被告的專業，我會有禮貌地說謝謝，事後我也有跟被告說被告真是專業的按摩師，但是被告後面的催經讓我很不舒服，我想這個是情緒，我也不知道身體是怎麼回事，就越想越難過等語（原審卷第170至171頁），已足說明甲女傳送前揭訊息予被告之用意，純係出於對被告專業之肯定，與被告有無違反其意願為前揭猥褻行為，實屬二事，不得以此即合理化被告前揭違反甲女之意願，而點壓甲女乳頭之猥褻犯行。
⒉又證人甲女係透過證人丙女之介紹，始與被告預約按摩服
務，證人丙女及其叔叔、嬸嬸均為被告服務7、8個月至1年不等之顧客等情，為被告自承在卷（原審卷第191頁），並經證人甲女、丙女證述屬實（偵卷第38頁），可知被告對於證人甲女而言，實有一定之信任、尊重；而甲女於案發前未曾聽聞催經按摩乙節，業據證人甲女於原審證述在卷（原審卷第156頁），證人甲女係基於信賴被告對按摩之專業，始解開內衣使被告按摩其胸部淋巴，於被告點壓其乳頭時，證人甲女固有向被告表明不喜歡、不舒服之意，已如上述，然證人甲女面對被告前揭猥褻行為時，因心感羞愧、自責，且顧及可能使同與被告密切熟稔之親友（即證人丙女及其叔叔、嬸嬸）震驚，甚而同理被告需照顧罹癌父母之處境，而選擇吞忍，證人甲女於110年10月26日憂鬱症發作後，更僅要求被告賠償看診醫療費800元乙節，有證人甲女與被告之LINE通訊軟體對話紀錄截圖11張（偵查不公開卷第89至109頁）在卷可稽，嗣因被告態度惡劣，毫無悔意，且擅將涉及證人甲女隱私之案發經過告知證人丙女及相關親友知悉，致證人甲女因憂鬱症惡化，始向證人乙男吐露遭受被告侵犯，並接受證人乙男、丙女之支持而決定報案不再容忍之態度，亦如上述，衡與社會通常情理並無相違，自難僅因證人甲女於案發當日未立即求助、報警，即遽認證人甲女指述不實。是被告及辯護人辯稱證人甲女未即刻報警，且傳送開心、100分、very good之訊息，足見被告有經過其同意而按摩乳頭云云，殊難可採。
⒊又甲女因此事引發憂鬱症而就診後，曾向被告索討醫療費
用新臺幣（下同）800元，被告已給付800元予甲女等情，業據被告供述在卷（偵卷第19頁），並有甲女與被告間之LINE對話截圖可查（偵查不公開卷第38頁反面至39頁）；至110年11月1日，甲女告知被告因就醫後，醫師建議其報警處理，被告認為甲女就是要錢，甲女則認為被告事引發其憂鬱症之人，雙方進而爭執，被告詢問甲女「你想怎麼和解？」甲女回稱「1.十萬精神賠償（你請律師可能比較便宜）2.登報道歉，精神賠償5萬（心理治療一堂2500，至少要20堂才有用）3.我去報警，和解是一樣會提上述兩項要求，但你不一定會輸，你問過律師，一定清楚」等語，亦有甲女與被告間之LINE對話截圖可查（偵查不公開卷第40頁反面至41頁）。雖甲女事後曾向被告索討醫療費及和解金，然審酌日常生活經驗，一般如係設計陷害之誘引性犯罪藉機勒索財物俗稱「仙人跳」者，皆會利用徵信社或親友組成現場捉姦者埋伏，或備妥錄影設備等搜證器材取證，以備事後索討賠償金時，提出作為恐嚇之工具以利勒索。然本案被告為甲女按摩之地點係在甲女胞弟之租屋處，如果甲女係事先設計欲向被告勒索財物，豈不會事先安裝錄影設備之理？況且甲女是在因此事件引發憂鬱症就醫後，才向被告索取醫療費及賠償，顯見甲女並非藉此趁機索取賠償金額。是甲女既未曾設計俗稱「仙人跳」，足認甲女並無藉機索取賠償金額之意圖，而誣陷被告之虞。⒋末查，告訴人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。證人甲女於警詢時雖未曾提及被告第一次點壓其乳頭時，曾向被告表示「不喜歡」「不舒服」等語，於偵查及原審方為此部分之證述，甲女指證被告如何猥褻等細節雖稍有歧異，此乃敘述詳簡不一所致，其前後指證遭被告對受照護之人利用機會猥褻罪、強制猥褻罪之重點則始終一致，並無重大歧異，揆之前揭說明，辯護人執此指摘甲女之指證與事實不符一節，自屬無據。另甲女於偵查中證稱：「（檢察官問：提示LINE對話紀錄，按摩當天之對話紀錄並未提及按摩過程有異常，有無意見？）被告按摩技術確實不錯，且我怕她回來找我，我打不過他，所以當下才不敢提到不舒服的情形。」等語（偵卷第79頁反面），足見甲女係針對按摩推拿完畢當日之LINE通訊軟體傳送「洪先生！今天謝謝你囉～」「辛苦了」「very good」「力道很足！開心」「100分」等語，回答檢察官之訊問，並非針對按摩過程中，甲女曾否表示「不喜歡」「不舒服」問題回答檢察官，故辯護人以此質疑甲女證述之真實性，亦難採信。
㈤傳統整復推拿服務業不分性別，嚴禁碰觸胸部或其他身體隱
私處之行為；民俗推拿業界並無存在按壓女性乳頭之手法等情，有財團法人中華傳統整復協會111年4月25日（111）社中整復字第1110004251號函（偵卷第137頁）可資佐證，而被告於原審時自承：我係按摩推拿師，已從事18年左右，我在診所並不會做催經按摩等語（原審卷第189、197頁），且有被告之長○傳統民俗保健、儷○養生會館名片各1紙（偵卷第41頁）在卷可稽，被告既已從事按摩推拿業達18年之久，對上開規定應知之甚稔，被告知悉不得任意按壓女性乳頭，猶基於甲女對其按摩專業之信任、尊重，及利用到府為甲女按摩、男女共處一室之機會，佯以欲實行「催經按摩」之名，要求甲女解開內衣以按摩，實則未取得甲女之有效同意，非基於正當目的，突以點壓甲女之乳頭，而行猥褻之行為，經證人甲女告以不悅後猶再為之，顯見被告確已違反甲女意願而對甲女為猥褻行為，自已該當刑法第224條所指之犯罪構成要件至明。至被告及辯護人固提出有關「乳中穴」之相關書籍、網路資料，以證明按摩乳中穴對女性月經有調理作用（原審卷第79至107頁），而觀諸所提「圖解經落穴位按摩保健大全」一書（原審卷第79至81頁），於該書籍固說明乳中穴對月經有調理作用，然該書封面已明確載明「一看就懂、一學就會」之「居家保健」書籍，其內更記載「乳頭除了能夠給孩子餵奶，也是性敏感部分，…撫摸揉按乳頭能夠挑起性慾…」等語，該書重點在教導讀者如何自我保健，自難僅憑乳中穴確有調理女性月經之作用，即合理化被告前揭猥褻之犯行。被告及辯護人此部分所辯，亦難採信。
㈥被告各階段行為之評價：
⒈關於猥褻罪之處罰，散見於刑法或特種刑法中，依被害人
性自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。刑法第224條強制猥褻罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為猥褻之行為為其構成要件。所稱「違反其意願之方法」，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。是否違反被害人之意願，則應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意其猥褻而為判斷。刑法第228條第2項之對受照護之人利用機會猥褻罪，以對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢性交，被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其性交，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第224條之強制猥褻罪，以違反被害人意願之方法而為猥褻行為仍屬有間，若利用權勢，且以使被害人喪失自己之意思之方法而行之，則仍應依強制猥褻論罪。至性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1、2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處，為偷襲式、短暫性之不當接觸。此3罪之犯罪手段雖均出於違反被害人意願之方法，但前2者非僅短暫之干擾，而須已影響被害人性意思形成與決定之自由，第3者則係於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之親吻、擁抱、觸摸，3者不容混淆。
⒉刑法第228條第1項、第2項已明定對於因「醫療」「或其他
相類」關係，利用機會為性交或猥褻行為之處罰規定，而所謂因醫療或其他相類關係受自己照護之人，不以具醫師資格之人為限，尚應包括不具醫師資格之人，利用其與病患間與醫療相類關係之照護機會而為性交或猥褻行為在內。查，本案被告為甲女按摩推拿，利用甲女對其極為信任尊重之機會，向甲女佯稱可為甲女施行「催經」按摩，甲女因誤認被告欲提供正當之按摩服務，乃同意繼續按摩，被告遂於按摩甲女腹部、胸部淋巴後，旋以手指點壓甲女之乳頭，為猥褻行為得等情，詳如前述，被告所為診治雖非正式之醫療行為，然所謂豐胸穴道按摩，易使人誤認具醫療效能，過程中甲女仍須聽從被告指示及接受照護，就被告與甲女之關係而言，仍屬與醫療關係相類似，所為該當刑法第228條第2項對受照護之人利用機會猥褻罪名之構成要件（最高法院110年度台上字第239號刑事判決意旨參照）。依上說明，被告此階段行為，甲女並未知悉被告按摩過程中會點壓其乳頭，甲女事先亦不曾為反對之意願表示，故此階段行為，被告應僅成立刑法第228條第2項對受照護之人利用機會猥褻罪。
⒊所謂「犯意變更」，係指行為人在著手實行犯罪行為之前
或行為繼續中，就同一被害客體，改變或提昇原來之犯意，在另一新犯意支配下而實行其他犯罪行為，按重行為吸收輕行為之法理，應依其中較重犯意所實行之犯罪行為整體評價為一罪。查，被告於上開對受照護之甲女利用機會猥褻行為後，經甲女明確表明「不喜歡」「不舒服」等語後，被告於繼續按摩過程中，要求甲女再度仰躺後，以手指點壓觸摸甲女之乳頭，被告雖未施加不法腕力之物理強制手段，而係以違反甲女意願之心理強制方法，而行猥褻之行為，即屬於刑法第224條之「其他違反意願」之方法，對甲女為強制猥褻行為。
⒋故依上說明，被告以對受照護之人利用機會猥褻之犯意，
猥褻甲女後，於同一按摩過程中，經甲女明確表明「不喜歡」「不舒服」等語後，乃犯意昇高為強制猥褻，應從變更後之強制猥褻犯意，對受照護之人利用機會猥褻行為之猥褻事實，當然被吸收於強制猥褻行為之內，被告應以強制猥褻罪論處。
二、綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，無足可採，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、法律之適用：
一、按猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之其他一切色慾行為。被告點壓觸摸甲女乳頭之行為，依社會一般通念，已足以引起性慾之興奮與滿足，顯係基於色慾而滿足慾望之行為，自屬猥褻行為無疑。
二、核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪。被告於上開時、地，以對受照護之人利用機會猥褻之犯意，猥褻甲女後，於同一按摩過程中，經甲女明確表明「不喜歡」「不舒服」等語後，乃犯意昇高為強制猥褻，應從變更後之強制猥褻犯意，對受照護之人利用機會猥褻行為之猥褻事實，當然被吸收於強制猥褻行為之內。
三、按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應予以宣告緩刑。被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，雖符合符合緩刑之形式要件，且被告於本院審理期間，於原審法院民事損害賠償訴訟中，已與甲女成立調解，並賠償30萬元等情，有陳報狀及收據附卷可稽（本院卷第117至119頁）。然甲女具狀陳稱：
被告雖已賠償並道歉，但是如果被告和解後拒不認罪、認錯，請法官考量被告職業影響社會婦女大眾之安全，請妥適量刑，其不同意給予緩刑之宣告等語，有刑事陳述意見狀可查（本院卷第143頁）。本院考量被告犯後始終否認犯行，犯後態度不佳，不足以保證被告經此偵、審之教訓後，即無再犯之虞，難認被告有暫不執行刑罰為適當之情形，爰不為緩刑宣告之諭知，被告請求宣告緩刑，即難准許，附此敘明。
肆、撤銷原審判決及量刑之理由：
一、原審認被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠被告先後2次猥褻行為，分別為對受照護之人利用機會猥褻罪
、強制猥褻罪，並依犯意變更法則，論以強制猥褻罪，詳如前述，然原判決認係犯強制猥褻罪，並依接續犯論以一罪，即有判決適用法則不當之違法。
㈡被告於本院審理期間已與甲女成立調解並賠償甲女30萬元（
詳如前述），原審未及審酌於此，作為量刑之依據，自有不當。
二、被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，然原判決有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為推拿按摩師傅，本應恪守本分，嚴守職業尊嚴為不特定大眾提供商業服務，竟為逞一己之私慾，利用甲女對按摩專業之尊重與信賴，先對受照護之甲女利用機會為猥褻行為，而後又違反甲女意願，對其為強制猥褻行為，侵害甲女之性自主權及人格尊嚴甚鉅，並造成甲女身心莫大之痛苦，所為殊無足取，且被告犯後飾詞狡辯，未能坦然正視己過，不知悔悟，復考以被告已與甲女成立和解，合計賠償30萬800元（先前已賠償甲女800元），但因否認犯行未徵得甲女之諒解等犯後態度，兼衡被告自陳大學畢業之智識程度，先前從事傳統整復師並在補習班教數理、月薪6萬、未婚、需照顧父母親及弟弟，因本案的關係，先前工作已經無法繼續，目前打零工維生，每月收入約2萬餘元之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官屠元駿提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 林 美 玲法 官 楊 文 廣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 翁 淑 婷中 華 民 國 112 年 3 月 23 日附錄犯罪科刑法條：
中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。