臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度侵上訴字第100號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳鉅弦選任辯護人 李世文律師（法扶律師）上列上訴人等因被告妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度侵訴緝字第1號中華民國112年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第9249、13586號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯乘機性交罪，處有期徒刑參年捌月。又犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○與代號AB000-A111100號之女子（真實姓名年籍均詳卷，下稱A女，警員受理時誤繕為AB000-A111078，後更正為AB000-A111100）素不相識，於民國111年2月26日凌晨1時許，A女因與家人發生爭執而心情不佳，在臺中市○區○○路0段000號之「三更酒食」用餐飲酒，隨後又步行至相鄰之「公海酒吧」飲酒，與乙○○一同飲酒聊天而認識。嗣於同日凌晨2時47分許，A女欲搭乘計程車離去「三更酒食」時，因處於嚴重酒醉狀態，乙○○頓生利用其酒後意識模糊趨近昏迷、全身癱軟無力而不能抗拒之機會，基於對A女乘機性交之犯意，假意照料A女，將無法自行行走之A女抱上計程車，A女上車後欲嘔吐，身體不適口稱要去醫院，不顧A女表示欲至醫院之意思，逕行指示計程車司機陳冠中駕車前往臺中市○○區○○路0段000號之「雲河概念旅館」，陳冠中駕車行經林新醫院前時，放慢車速，乙○○見狀仍指示陳冠中開車前往「雲河概念旅館」，至同日凌晨3時許，抵達「雲河概念旅館」後，乙○○將酒醉之A女抱至「雲河概念旅館」5168號房內，趁A女意識昏迷、全身癱軟無力而不能抗拒之機會，褪去A女之內外衣褲後，將其生殖器插入A女陰道內進行性交時，A女清醒過來，見狀哭泣表示不要，然乙○○仍繼續性交，而A女因酒醉全身癱軟無力而不能抗拒，乃要求乙○○使用保險套等語後，立即再次陷入昏迷中，乙○○接續將其生殖器插入A女陰道、口腔而為性交行為得逞。嗣後乙○○見A女之皮包置於房內，竟意圖為自己不法之所有，趁A女酒醉之際，徒手竊取A女皮包內之現金新臺幣（下同）700元得手。嗣A女早上7時許酒醒後，驚覺全身赤裸，且見乙○○躺臥在旁熟睡，旋報警並向「雲河概念旅館」櫃臺人員廖珮辰求救，經警查悉上情。
二、案經A女訴由臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本案上訴人即被告乙○○（下稱被告）經檢察官以刑法第221條第1項強制性交罪嫌提起公訴，本院審理認被告所為係犯刑法第225條第1項趁機性交罪，均屬性侵害犯罪防治法第2條第1項所稱之性侵害犯罪，是本判決關於A女之姓名、年籍、住址等足資識別性侵害犯罪被害人身分之資料，依性侵害犯罪防治法、第12條第2項規定不得揭露，並以A女之代號相稱。
二、檢察官、被告及辯護人於本院，對於下列本案相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力，且屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分：訊據被告對於上述時、地與A女發生性交行為，及拿取A女皮包之現金700元等情坦承不諱，惟矢口否認有何趁機性交、竊盜等犯行，並辯稱：我有跟A女發生性交行為，A女的酒醉程度是時好時壞，在喝酒時，A女有說想跟我回家，所以我有問A女要不要去汽車旅館，A女有同意，A女進到汽車旅館後有吐，吐完後A女就清醒了，因為A女能自己走出廁所，之後還自己坐在我大腿上親吻我，A女還有幫我口交，後來就發生性交行為，所以我認為A女當時是清醒的，A女吐完後，也有跟我聊天，A女還問我酒吧及汽車旅館的錢是誰付的，我印象中A女說皮包有錢，要跟我一起分擔費用，我看她皮包裡只有幾百塊，好像只有700元，就拿出來放桌上，我是在隔天起來收自己錢包時，才把放桌上的錢順便收起來，我自己有錢，不可能竊取A女700元云云。惟查：
一、被告所犯趁機性交罪部分：㈠被告與A女於111年2月26日凌晨1時許，在「公海酒吧」，因
飲酒而結識；又A女於同日凌晨2時47分許，欲搭乘計程車離去，被告將A女抱上計程車，並指示計程車司機陳冠中駕車前往上開「雲河概念旅館」；另被告有於同日凌晨3時至同日上午7時間之某時許，在「雲河概念旅館」5168號房內，以其陰莖插入A女陰道、口腔之方式，與A女為性交行為等情，為被告坦承在卷，並經證人即告訴人A女於偵查及原審（偵9249號卷第35至39頁；原審卷第157至207頁）；證人即計程車司機陳冠中於警詢及偵查中（偵13586號卷第111至113、165至167頁）；證人即「公海酒吧」服務生余欣潔、證人即「公海酒吧」前店長何佳珍於警詢時證述在卷（偵13586號卷第127至129、136至137頁），且有內政部警政署刑事警察局111年4月20日刑生字第1110025738號鑑定書、衛生福利部臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、衛生福利部臺中醫院微量元素/藥/毒物測定檢驗結果、被告之勘察採證同意書、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單各1份、「公海酒吧」前之監視器畫面截圖照片、「雲河概念旅館」現場照片、「雲河概念旅館」車道、電梯、走廊監視器畫面擷圖、「雲河概念旅館」5168號房照片、「三更酒食」及「公海酒吧」現場照片、「三更酒食」及「公海酒吧」監視器畫面擷圖（偵9249號卷第75至115、127至131；偵9249號偵查不公開卷第15至19頁；偵13586號卷第69、71至89、139至145頁；偵13586號偵查不公開卷第9至10、17至21、29頁）在卷可稽，是上開事實，應堪認定。
㈡被告確係趁A女酒醉意識不清及不能抗拒之狀態下，以其陰莖
插入A女陰道、口腔內而為性交行為乙節，業據證人A女於偵查中證稱：我有去居酒屋喝酒吃東西，我有喝啤酒跟清酒，跟我聊天的是2個男生，不是被告，我對被告完全沒有印象，我對離開居酒屋及如何到汽車旅館都沒有印象，我只記得被告雙手伸直壓在我雙手上臂，我全身無力反抗，只能用嘴巴跟他說不要，我一直哭，我記得被告有把他的生殖器插進來，我有問被告可不可以用保險套，但我記不起來被告有沒有用，因為我的記憶都是片段的，我身體都不能動了，也不可能去幫被告口交，我在汽車旅館時，好像有嘔吐，我有印象胃很不舒服，我嘔吐後，沒有印象發生什麼事，我醒來時，全身沒穿衣服，不知道自己人在哪裡，很暈想吐，當時被告在我旁邊睡著，還打呼，我感覺站起來就會跌倒，所以用爬的去上廁所，之後找到手機報警，並穿好衣服到1樓等語（偵9249號卷第35至38頁）；另於原審證述：我於111年2月26日凌晨1點多有到「三更酒食」，我當天有跟朋友約，但被放鴿子，所以只有自己一個人在餐廳，我當天有到「公海酒吧」點1杯500CC的啤酒，請他們送到「三更酒食」，坐在我右邊剛認識的2個男生有點清酒請我，我當天因為心情不好，所以喝得比平常多一點，跟我聊天的2個男生不是被告，接下來的事情我就不記得了，我沒有印象有去「公海酒吧」點紅酒，也沒印象被告有跟我講話或抱我，也沒有印象如何去汽車旅館，我只記得我有吐，但不知道在哪吐，也不知道吐的過程，我還有印象被告在汽車旅館用雙手壓著我的身體說「我就不相信幹不到妳這個old lady」，我當時全身赤裸，褲子、內褲都沒有穿，被告有用生殖器插入我的下體，我記得我當時是流眼淚的，我有跟他說不要，但我完全無力，也沒有力氣推他，所以沒有肢體反抗動作，我有跟被告說可不可以戴保險套，但不記得他到底有沒有戴，也不知道性行為是如何結束的，之後我眼前就一片黑，後面我就沒印象了，我再有印象時，是被自己的嘔吐物弄醒，我醒來後一直嘔吐，有看到被告在旁邊睡覺打呼，我因為沒有力氣，用爬的去上完廁所穿好衣服後，害怕被告醒來會打我，就趕緊去找手機報警，之後走到1樓找櫃臺小姐等警察來，我沒有幫被告口交，也沒有跟被告說隔天早上還要性行為等語（原審卷第161至171、177至185頁）甚為明確。而細繹A女於偵查及原審審理時之證述內容，A女就獨自在「三更酒食」飲酒及與2名男子聊天之過程、被告以陰莖插入其陰道後，有哭泣、口說「不要」及請求被告戴保險套之過程、因飲酒致身體不適而嘔吐、清醒後報警處理之過程等基本重要事實，均能具體詳述，未有抽象或誇大情節，且始終證述如一，前後並無明顯矛盾之處；再A女與被告素未謀面，案發時為初次見面乙節，業據被告供稱：當天是我跟A女第一次見面等語（原審卷第101頁；本院卷第127頁），核與A女於原審證述相符（原審卷第176頁），衡情被告與A女既是第一次見面，其2人間應無仇隙或糾紛，實難認A女有何甘冒偽證罪責而虛構上開情節以誣陷被告令入囹圄之動機及必要，堪認A女前揭證述被告有於上揭時、地，利用A女酩酊無力而不能抗拒之狀態下，以其生殖器插入A女陰道之方式，而為性交行為乙節，應非虛妄，自堪採信。被告辯稱係在A女清醒時，與A女合意為性交行為云云，純係事後卸責之詞，難認可採。
㈢A女於上開時間、地點，因飲用酒類，不勝酒力，已呈酒醉無
力，意識不清，而處於不能抗拒之狀態乙節，除據證人A女證述如上，尚有下列補強證據：
⒈證人即計程車司機陳冠中於警詢、偵查中證稱：我於111年
2月26日凌晨2時、3時許，有到「公海酒吧」前載1男1女，在車上時，女生是酒醉狀態，好像想吐，我有準備嘔吐袋給男生，交代男生如果女的要吐，就吐在袋子裡，但女生後來沒在車上吐，路途中女生叫男的送她去醫院，男生執意要去汽車旅館休息，我經過林新醫院時，車速有慢下來，但男生說不用，直接去汽車旅館，他們兩個在車上沒有特別什麼對話，女生只有說那句話，重複個1、2次，我印象中男生有說他讓女生喝那麼醉，會害他被女生的媽媽罵，女生當時喝很醉，應該沒什麼意識了，因為她直接趴臥在男生的大腿上，男生是坐著的，我記得當初從酒吧上車及到汽車旅館，都是男生直接抱女生上下車，到汽車旅館時，女生沒辦法下車，男生把她抱到電梯時，我還有去幫忙按電梯等語（偵13586號卷第114至115、163至166頁）。如果被告與A女係合意性交而同往「雲河概念旅館」，則在A女口稱要去醫院時，被告何以仍指示陳冠中駕車前往「雲河概念旅館」，並於車上自言「讓女生喝那麼醉，會害他被女生的媽媽罵」云云，其顯然是怕計程車司機陳冠中發現其所為是俗稱之「撿屍」，為向陳冠中表明與A女熟識，以免陳冠中啟疑報警。
⒉證人即「雲河概念旅館」員工廖珮辰於警詢、偵查中證稱
：當天凌晨3、4點左右，有1男1女搭計程車來，男生說要開房間，女的當時是酒醉，之後早上我在弄電腦時，女生突然到車道櫃臺說她被強姦了，她說她已經報警，我就先讓她在大廳等警察，女生出來時還有繼續吐，還有宿醉，一直到警察帶她去醫院時，女生還在吐等語（偵13586號卷124、165至166頁）。至於證人廖珮辰於偵查中雖證稱：「…我辦好入住後，女生就趴在駕駛座跟副駕駛座中間吐，他們就從側門出來，男生女生相互扶著回房間。」「（當時女生精神狀態如何？）酒醉，但是還是可以走。」云云（偵13586號卷第165頁）。然其於警詢中證稱：「…當時女生拿著塑膠袋，我沒有注意時當女生在幹嘛，我不清楚女生的意識狀況為何…」等語，關於A女當時是否可以自行走路一節，證人廖珮辰於警詢與偵查中之證述，並不一致，且與本院勘驗A女當時以癱軟無法行走、被告以公主抱方式將A女抱入計程車及「雲河概念旅館」電梯等情（詳如後述）不符，故證人廖珮辰於偵查中此部分之證述，與事證不符，不足採信。
⒊證人即「公海酒吧」員工余欣潔於警詢時證稱：我有看到A
女跟被告在聊天，後來A女酒醉吐了，被告就把A女攙扶到門口，一開始被告說要叫車送A女回北屯的某個地方，後來A女太醉沒辦法上車，所以叫車取消，A女休息一下後，我問A女是否需叫車離開，A女點頭，我就再叫了1部車，車到了之後，因為A女太醉沒辦法上車，被告就直接抱A女上車，一起坐車離開等語（偵13586號卷第128至129頁）。
⒋證人即「公海酒吧」客人何佳珍於警詢時證述：因為我有
朋友生日在「公海酒吧」慶生，我到門口時，看到A女酒醉，由1位男生（即被告）攙扶到門口休息，叫的車子到了後，因為A女太醉根本沒辦法上車，所以那台車就先離開，然後A女酒醉在門口吐，就坐在門口休息，我繼續跟朋友聊天，後來又再叫1部車到門口，A女還是很醉，所以被告就直接用公主抱的方式將A女抱上車，一起坐車離開等語（偵13586號卷第136至137頁）。
⒌又經本院勘驗「公海酒吧」前之監視器錄影檔案、「雲河
概念旅館」之電梯監視器錄影翻拍照片結果，A女從「公海酒吧」前，欲行至計程車停放處時，已癱軟無法行走，甚而幾近癱坐在地，需由他人攙扶，最終係由被告以公主抱方式，將A女抱往計程車，被告及A女始順利乘車離去；而A女搭乘「雲河概念旅館」電梯之過程，亦見A女斯時已因全身癱軟，而由被告以公主抱方式，將A女抱住，搭乘「雲河概念旅館」電梯等情，有本院勘驗筆錄足憑（本院卷第130至131頁)，且有「公海酒吧」前之監視器畫面截圖照片（偵9249號卷第75至115頁）、「雲河概念旅館」之電梯監視器畫面擷圖（偵13586號卷第73至74頁）在卷可稽，均核與證人A女、陳冠中、余欣潔、何佳珍等人證述情節相符，足認證人A女、陳冠中、余欣潔、何佳珍等人證述與事證相符，足堪採信。
⒍參以證人A女於111年2月26日中午12時29分許，距離性行為
後約9小時餘左右，經採檢之酒精濃度檢驗結果為「偏高」（血液中酒精濃度為51mg/dl），有衛生福利部臺中醫院微量元素/藥/毒物測定檢驗結果1紙（偵13586號偵查不公開卷第43頁）可資為憑；A女於當日早上7時許，向「雲河概念旅館」櫃臺人員廖珮辰求救時，當時A女看起來就像宿醉狀態，仍繼續嘔吐、精神恍惚等情，亦據證人廖珮辰於警詢及偵查中證述甚詳（偵13586號卷第124、166頁），益足證A女自離開「公海酒吧」，前往「雲河概念旅館」5168號房內，迄至A女酒醒報警前，確已因飲酒而呈意識昏迷、全身癱軟無力之狀態，是被告係利用A女酒醉不能抗拒之狀態，以其生殖器插入A女之陰道、口腔而為性交行為等情，實堪認定。
㈣性侵害之被害人於警詢或偵、審一連串過程中，尤其被詢及
被害詳細過程或其隱私，能否平舖直敘為正確之陳述；抑或因被害而懷疑之誇大指述，致與卷內證據資料不符；抑或錯誤之陳述係肇始上開情況，導致出現陳述先後不一或矛盾之現象，法院固得基於確信自由判斷，然若無視性侵害犯罪被害人前揭各種遭遇及情狀，並考慮其等於陳述受害經過時實已身心俱疲，忽略已經證述基本事實之輪廓，一味強調細節上稍有不符或矛盾，即認被害人指訴全不可採信，自有違證據法則。關於A女證述為本院所不採部分，分述如下：
⒈證人A女證稱：我不記得在「公海酒吧」有與被告喝酒聊天
，我酒量沒那麼差，懷疑有被下藥云云。然被告緊鄰A女在「公海酒吧」聊天，有「公海酒吧」監視器翻拍照片足憑（偵13586號卷第86頁）而照片中之女子即為A女，亦經A女證述在卷（原審卷第165頁），且被告於A女報警當天在偵查中供稱：「…在喝酒聊天時，我本來說要送他天津路的住處…」等語，核與A女住處路名相符，有A女代號與真實姓名對照表足憑（偵9249號偵查不公開卷第13頁），倘若被告與A女不曾在「公海酒吧」聊天，其何以知道A女住處路名？而經警採集A女尿液送驗結果，苯二氮平類鎮定安眠劑尿液篩檢結果為陰性，有臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科檢驗報告可查（偵9249號卷第143頁），遍查卷內其他證據資料，亦無A女為被告使用藥劑致不能抗拒而遭性侵之事證。是A女此部分證述，因無其他補強證據可資佐證，即難僅憑A女之證述而為被告不利之認定。
⒉關於被告在「雲河概念旅館」內，A女何時清醒過來，而哭
泣表示不要部分，A女於偵查中證稱：被告壓著我的時候，我就醒來，我就開始哭著求他，他就插入等語（偵9249號卷第36、38頁），然A女於原審則證稱：我醒來，被告雙手壓著我的身體，對我說「我就不相信幹不到妳這個OL
D LADY」時，就已經對我為性行為等語（原審卷第164至165頁），致此部分之證述偵查與原審所述略有不符。然衡諸常情，A女當時因酒醉而昏迷，若非因酒精效力已過去，或有外力之刺激，A女不會突然清醒，參以A女隨後又再次昏迷一情，其突然清醒顯非因酒精效力過去所致，而A女復證稱：被強暴時，被告插入很痛等語（原審卷第165頁），足認A女當時突然清醒，係因遭被告趁機性交疼痛所致，故A女此部分所述，應以原審中之證述為可採。惟此非無可能係肇因於A女於偵查中之應答，係於報警當日15時13分許即接受檢察官訊問，當時仍因酒精作用而記憶不清所致，而非對遭被告趁機性侵所述內容有何積極衝突或歧異。且A女針對其如何遭受被告趁機性交之核心事實，業已交代明確，且無明顯齟齬矛盾之處，參諸前揭說明，仍不得僅執上開證詞之枝節瑕疵，即可遽謂A女前揭所言皆屬虛構而不予採信。
⒊A女於偵查中另指述因遭被告性侵而感染淋病，並提出診斷
證明書為憑（偵9249號偵查不公開卷第35至39頁）。惟此部分未經檢察官起訴，且依據卷內證據資料，並無被告罹患淋病或因此疾病就醫之資料，故此部分除A女之證述外，亦無其他補強證據可以佐證，尚難僅憑A女之證述而為被告不利之認定。
⒋被告另辯稱：A女當時對我口交，可以證明我們是合意性交
云云。而經警採集被告生殖器DNA送驗結果：「編號2犯嫌生殖器棉棒DNA-STR型別檢驗結果為混合型，研判混有涉嫌人乙○○與被害人DNA，該混合型別排除涉嫌人乙○○本身DNA-STR型別後之其餘外來型別與被害人型別相符，研判該外來型別來自被害人之機率較隨機人之機率高，高約7.88×10的13次方倍」等情，有內政部警政署刑事警察局111年4月20日刑生字第1110025738號鑑定書可稽（偵9249號卷第127至131頁）。雖上開被告之生殖器採驗棉棒DNA-STR型別鑑定結果，可以認定被告生殖器沾有A女DNA-STR型別，然被告趁A女意識昏迷、全身癱軟無力，褪去A女之內外衣褲後，將其生殖器插入A女陰道內正進行性交時，A女清醒過來，見狀哭泣表示不要，然乙○○仍繼續性交，而A女因酒醉全身癱軟無力而不能抗拒，乃要求乙○○使用保險套等語後，立即再次陷入昏迷中等情，已詳述於前，是A女既因酒醉而陷入昏迷中，豈能對被告為口交？故此部分鑑定僅能證明被告接續將其生殖器插入已經不能抗拒之A女口腔而為性交行為，尚不足以證明被告與A女係合意性交。㈤公訴及檢察官上訴意旨雖認被告係基於強制性交之犯意，於A
女驚醒哭喊「不要」後，仍以手壓制A女雙手上臂，違反A女意願，對A女為強制性交行為，而該當刑法強制性交之構成要件，應成立刑法第221條第1項之強制性交罪。然按刑法第225第1項之乘機性交，與同法第221條第1項之強制性交罪，其法定刑均為3年以上10年以下有期徒刑，前者係指行為人利用被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，後者則指行為人對被害人以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者；前者，重在行為人利用被害人之不能或不知抗拒狀態而對之為性交，後者，則重在行為人係施用強制力而對被害人為性交，是二者之區別在於被害人不能抗拒之原因如何造成，及行為人是否施用強制力(最高法院107年度台上字第3628號刑事判決意旨參照）。查，證人A女於偵查中證稱：我就如何離開居酒屋及如何到汽車旅館均沒有印象，我在汽車旅館的記憶只記得被告雙手伸直壓在我雙手上臂，我全身沒有力氣反抗，只能用嘴巴跟他說不要，我一直哭，我有問他可不可以戴保險套，但被告有沒有用，我記不起來等語（偵9249號卷第36至38頁）；復於原審證述：我當天的印象只停留在「三更酒食」跟2個人聊天，沒有印象之後去何處，我酒醒後，我印象我有吐，還有印象我躺在床上，被告雙手壓著我的肩膀跟我說「我就不相信幹不到妳這個old lady」，被告說這句話時，已經用生殖器插入我的下體，我記得我當時是流眼淚的，我有跟他說不要，我不知道被告聽不聽得到，但我記得我有說，因為我完全無力，也沒有力氣推他，所以沒有肢體反抗動作，我有跟被告說可不可以戴保險套，但不記得他到底有沒有戴，也不知道性行為是如何結束的，之後我眼前就一片黑，後面我就沒印象了等語（原審卷第163至1
65、169至170、178至180、184頁）。綜觀A女前揭證述可知，被告趁A女因自行飲酒呈酩酊無力之狀態，以其陰莖插入A女之陰道之際，A女固有醒來，而向被告表達「不要」之意，然A女因身體虛弱所表達之音量大小，被告是否足以聽聞知悉，已不得而知，且A女因全身無力，肢體上復未有何抵抗動作，況A女已處酒醉狀態，記憶多屬片段而不完整，已難僅憑A女前開證述內容，逕認被告有何施用強制力之情；況且男女為性行為時，一方以身體或手壓在另一方身上，亦屬正常之性交動作，如無特別施用暴力之情形，尚難據此遽認被告有施用強暴而為性交之犯行；再A女於案發日之上午11時許，即刻前往醫院驗傷，驗傷結果除陰部有表淺擦傷、精神狀態為疲倦外，其餘頭面部、頸肩部、胸腹部、背臀部、四肢部、肛門及其他部位均無傷痕等情，有衛生福利部臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（偵9249號偵查不公開卷第37至39頁）可資證明，足認被告當時僅係趁A女酒醉不能抗拒之機會而為性行為，此更可以證明被告係利用A女酒醉無力反抗，處於不能抗拒之狀態而對其性交無訛。公訴及檢察官上訴意旨認被告係基於強制性交之犯意，對A女為性交行為，容有未合。
二、被告所犯竊盜罪部分：㈠被告於上揭時間、地點，自A女皮包內取得現金700元乙節，
為被告坦承在卷，並經證人A女於偵查及原審證述在卷（偵9249號卷第38頁；原審卷第172至173、180至181頁），是上開事實，應堪認定。
㈡證人A女於偵查及原審均證稱：我沒有印象有拿錢給被告，或
跟被告說要幫忙分攤房間費用，警察到汽車旅館時，我沒有檢查包包裡有多少錢，是女警跟我說包包裡完全沒有錢，才來問我的等語（偵9249號卷第38頁；原審卷第172至173、180至181頁）；而A女自離開「公海酒吧」，前往「雲河概念旅館」5168號房內，迄至A女酒醒報警前，均已因飲酒而呈意識昏迷、全身癱軟無力之狀態，且A女於被告對其為性交行為時，尚且因全身虛弱無力，僅得於驚醒時，以微弱、不清楚被告得否聽聞之音量，向被告表達「不要」之語，其餘均因酒醉而無印象等情，業如上述，實難認A女有向被告表明欲共同分擔房間費用之意識及能力，足見被告確係於上揭時間、地點，趁A女處於酒醉之際，徒手竊取A女所有之現金700元乙節，應屬非虛，被告上開辯解，不足可採。
㈢被告另辯稱：當天「雲河概念旅館」住宿費是我付的，檢察
官諭知交保的錢也是我自己拿出來的，我不會竊取700元云云。然社會常見行為人所竊取者並非其所需之物，或是行為人迫於生活困境而竊盜，僅因行為人心生貪念而竊取他人財物之情形，此為一般大眾所週知，再參以被告自103年間起有多次竊盜前科，有臺灣高等法院前案紀錄表足憑，顯見被告係因貪念而竊盜，與其是否具有資力無關。被告此部分所辯與常情不符，不足採信。
三、綜上所述，被告及辯護人前揭所辯顯屬卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告上開趁機性交、竊盜等犯行均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。申言之，祇需性器或性器以外之其他身體部位或器物與被害人性器、肛門或口腔接合，即屬性交既遂。本案被告於上述時、地，趁A女酒醉不能抗拒之機會，將其陰莖插入A女之陰道、口腔，且非基於任何正當目的，核其所為，係犯刑法第225條第1項之趁機性交罪。被告竊取A女700元部分，則係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。公訴及上訴意旨固認被告對A女性交部分所為，係涉犯刑法第221條第1項強制性交罪嫌，然依卷內證據無從明確認定被告有以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法對A女為性交行為，已如上述，起訴及上訴意旨此部分所為認定，容有未洽，惟此部分既在同一之社會基礎事實範圍內，並經本院審理時當庭告知所涉法條，使當事人有一併辯論之機會，已無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條，附此敘明。
二、又被告於前後相續之密接時間內，在同一地點，先後對於A女陰道、口腔性交，均侵害同一被害女子之相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以包括一罪之接續犯。公訴意旨雖未論及被告將生殖器侵入A女口腔之犯行，然此部分既為接續犯一罪，為起訴效力所及，本院自得一併審理（本院已告知此部分之犯罪事實，本院卷第161頁)。
三、被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分別論處。
肆、撤銷原審判決及量刑之理由：
一、原審認被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告犯趁機性交罪部分，尚曾以其生殖器侵入A女口腔之性交犯行，原審未予論處，自有不當。
㈡採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審
判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，刑事訴訟法第165條之1第2項定有明文。乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別聲音、影像之同一性，及聲音、影像表現之情緒、動作內涵意義，兼及錄音、影像內容之真實性。而勘驗係法定證據方法之一，乃透過實施者之五官作用進行觀察所為之處分，依刑事訴訟法第212條規定，勘驗之主體僅限於法院或檢察官。查，原判決就「公海酒吧」監視器錄影光碟檔案、「雲河概念旅館」電梯照片未經勘驗，遽行以上開警員所製作之照片，推論A女因酒醉而陷於意識昏迷、全身癱軟無力之狀態，顯係以未經合法調查之證據，作為認定犯罪事實之基礎，有適用法則不當之違法。
㈢被告所犯竊盜罪部分，其所竊取之現金700元，為其犯罪所得
，迄今仍未返還A女，原判決未予宣告沒收，復未說明不沒收之理由，亦有判決不備理由及適用法則不當之違法。
二、被告上訴仍執前詞否認趁機性交及竊盜犯罪，為無理由；檢察官上訴指摘原判決論處被告趁機性交罪部分適用法則不當，並指摘此次部分量刑過輕（竊盜罪部分則未上訴），係對原判決適用法律及量刑職權之適法行使，任意指摘，為無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決全部撤銷改判。
三、爰審酌被告為逞一己私慾，竟利用A女處於酒醉不能抗拒之狀態，對A女為性交行為，造成A女身心受到莫大創傷，且為貪圖小利，任意以竊取之方式，冀得他人財物，破壞他人對財產權之支配，所為均無足取，考量被告犯後始終否認犯行，態度欠佳，且被告有多次竊盜前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，足認其素行不佳，被告就趁機性交罪部分，雖另有以生殖器侵入A女口腔之犯行，然此為同一趁機性交犯行之接續行為，原判決所量處之刑度已足以評價其犯行，本院認無再加重其刑之必要，並衡酌被告犯後未能與A女達成和解，賠償A女所受之損害，另兼衡被告自陳國中及高中肄業之智識程度，之前曾從事做工，後來從事白牌計程車司機，從事詐騙，月收入約7、8萬元，經濟狀況勉持、未婚、有一名4歲之未成年子女等生活狀況（本院卷第163頁)，及其犯罪之動機、手段、所竊財物價值等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就竊盜犯行部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收部分：被告所竊取之現金700元，為被告所犯竊盜罪之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項分別在其竊盜罪宣告刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張依琪提起公訴，檢察官陳怡廷提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 9 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 林 美 玲法 官 楊 文 廣以上正本證明與原本無異。
竊盜罪部分不得上訴。
趁機性交罪部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁 淑 婷中 華 民 國 112 年 11 月 9 日附錄犯罪科刑法條：
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。