臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度侵上訴字第122號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○00000000000000000000000000000000選任辯護人 林尚瑜律師上列上訴人等因被告妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度侵訴字第209號中華民國113年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第24751號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分撤銷。
乙○○犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○與代號AB000-A111207B號(真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）為朋友，雙方來往頻繁，因而與乙女外孫女（代號AB000-A111207號，民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）熟識，明知甲女為7歲以上未滿14歲之女子，為滿足一己性慾，竟分別為下列行為：
㈠基於對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，於108年2月起至
同年7月止期間之夏季某日傍晚(甲女就讀國小0年級下學期期間)，甲女及胞妹欲出外戲水，向乙女要求前往設有泳池之汽車旅館，乙○○遂駕駛車號00-0000號自用小客車，搭載甲女姊妹與乙女一同前往臺中市○○區○○街0號○○汽車商務旅館休憩，而於乙女將甲女胞妹帶出浴室更衣，甲女準備沐浴之際，乙○○佯以如廁為由進入浴室，見甲女以浴巾遮掩身體，即將浴巾扯下，強行以手撫摸甲女之腰部、下體，對甲女為猥褻行為1次得逞。
㈡基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，於108年2月起至
同年7月止期間之夏季某日傍晚(甲女就讀國小0年級下學期期間)，甲女及胞妹欲出外戲水，向乙女要求前往設有泳池之汽車旅館，乙○○遂駕駛車號00-0000號自用小客車，搭載乙女與甲女姊妹一同前往臺中市○○區○○○○路00號○○○汽車旅館休憩，而於乙女帶同甲女胞妹出外購買晚餐之際，甲女完成沐浴離開2樓浴室後，下樓進入1樓房間，乙○○隨後進入該房間，不顧甲女反對並以腳踢向乙○○之腹部表達抗拒之意，違反甲女之意願，脫去甲女及自己衣物，將甲女推倒在床上，強行以其生殖器插入甲女陰道方式，對甲女為強制性交行為1次得逞。
㈢基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，於108年8月起至0
00年0月間止之期間某日傍晚(甲女就讀國小0年級上學期期間)，乙○○前往乙女住處拜訪，藉故佯為帶同甲女前往釣具店逛街，駕駛上開小客車搭載甲女前往臺中市○○區○○路000號○○○○○○○旅館，趁甲女沐浴之際，進入浴室且表示欲幫甲女洗澡，經甲女拒絕並要求乙○○離去未果，甲女即離開浴室回到房間床上，乙○○違反甲女之意願，脫去自己之衣物，強行以其生殖器插入甲女陰道方式，對甲女為強制性交行為1次得逞。嗣因甲女於學校輔導課程進行中，回想先前經歷，擔憂胞妹亦遭性侵害，遂向甲女輔導老師（代號AB000-A111207D號，真實姓名年籍詳卷，下稱甲師）揭露遭受性侵害經過，經甲師依法通報，始悉上情。
二、案經甲女與甲女父親（代號AB000-A111207A號，真實姓名年籍詳卷)分別訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序與證據能力方面：
一、本案上訴人即被告乙○○（下稱被告）經檢察官以刑法第221條第1項、第224條之1等罪嫌提起公訴，屬性侵害犯罪防治法第2條第1項所稱之性侵害犯罪，是本判決關於告訴人甲女、乙女、告訴人甲女父親、甲女母親（代號AB000-A111207C號，真實姓名年籍詳卷)、甲師之姓名、年籍、住址等足資識別性侵害犯罪被害人身分之資料，依性侵害犯罪防治法、第12條第2項規定不得揭露，並以甲女、乙女、甲女父親、甲女母親、甲師之代號相稱。
二、證人甲女於原審所為證述內容詳盡，並無較諸警詢時簡略之情形；證人乙女於偵查中經具結之證述、原審所為證述內容詳盡，並無較諸警詢時簡略之情形；證人甲師於偵查中經具結之證述、原審所為證述內容詳盡，並無較諸偵查中未經具結之證述簡略之情形，且偵查中具結之證述已經原審交互詰問，保障被告之詰問權（經合法調查），均已足為判斷被告前揭犯行之認定基礎，故無捨除其於警詢或偵查中未經具結時之證述內容，即無從以其他證據取代之特殊情事。是以甲女、乙女於警詢之證述內容，既為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，又不具刑事訴訟法第159條之2所規定之「可信性」及「必要性」要件，且被告及辯護人陳明甲女、乙女、甲師於警詢或偵查中未經具結之證述所為陳述為無證據能力（本院卷一第157頁），本院認為甲女、乙女、甲師之警詢或偵查中未經具結之證述陳述既均不符合上開傳聞例外之規定，應依刑事訴訟法第159條第1項規定，認無證據能力。而乙女、甲師於偵查中經具結之證述，已經原審交互詰問，保障被告之詰問權，且經合法調查，自有證據能力，辯護人辯稱此部分亦無證據能力云云，即屬無據。
三、法院為發現真實，「得」依職權調查證據；但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院「應」依職權調查之，此觀刑事訴訟法第163條第2項規定自明。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，有待澄清時，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，即「得」依職權調查證據；其於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院尤「應」依職權調查證據，以為認定事實之依據。
所謂「得」調查，即指是否調查，法院有斟酌裁量權，而「應」調查，則屬法院之義務，無斟酌裁量之餘地，如違反「應」為之義務，則屬於法有違，而得為上訴理由。又該項得依職權調查之證據，於調查前，對於被告究屬有利或不利，尚不明確，自不得因調查之結果，對被告不利，即謂法院違法調查證據；亦非謂最高法院101年度第2次刑事庭會議，關於「刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之『公平正義之維護』事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限」之決議後，法院均不得依前開條項前段規定，依職權調查證據（最高法院107年度台上字第2185號刑事判決意旨參照）。被告上訴意旨指摘原審未待檢察官或被告聲請調查，竟違法依職權調查甲女是否有創傷後壓力症候群，進行鑑識，有適用法則不當之違誤，其取得之衛生福利部草屯療養院精神鑑定報告書，無證據能力云云，依上說明，亦無足採。
四、檢察官、被告及辯護人於本院，對於其他本案相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力，且屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何對未滿14歲之女子犯強制猥褻行為、強制性交等犯行，辯稱：我已經記不起來案發當時發生什麼事實，就犯罪事實欄㈠部分，我與乙女搭載甲女及其胞妹至汽車旅館玩水；就犯罪事實欄㈡部分，我在汽車旅館1樓休息，甲女後來從2樓房間下至1樓找我，我與甲女並沒有任何互動；就犯罪事實欄㈢部分，甲女要求我駕車搭載前往汽車旅館做學校功課，因為我太疼愛甲女，甲女蠻用功，很認真寫作業；我早於10年前就患有性功能障礙，1個陽萎老人哪來性衝動，甲女所為證述不實在，是人家教甲女作此陳述；我曾與乙女透過LINE通訊軟體聯繫，討論目的係為避免將我與甲女間所生疑似糾紛擴大云云；辯護人復為被告辯護稱：
證人甲女所證被告對其性侵害數次，均有裸體露出其生殖器，應曾親眼見過被告性器官，對被告性器官相關特徵理當可加以辨識描述；甲女於本院審理時所為證述與先前於警詢及偵查時所為證述存在歧異與可疑之處，亦無其他補強證據；甲女長期學習舞蹈，會有拉筋、劈腿等動作，多少會影響處女膜撕裂傷；甲女於鑑定過程中所述亦有誇大不實之情形，甲女智力中上，並無智力弱之情形，如果不是陳述不符合實情，應不會有矛盾之情形云云。惟查：
㈠甲女係00年0月出生之人，此有性侵害案件被害人代號與真實
姓名對照表1紙在卷足憑(不公開偵卷第3頁)，足見甲女於本案各該犯行時，係7歲以上未滿14歲之女子，而被告先係與乙女結識，因而與其外孫女甲女認識已逾10年，且被告於案發當時，駕車搭載穿著制服及書包之甲女等情，業為被告所自承(偵卷第211頁；原審卷第65頁），可認被告於行為時已知悉甲女當時就讀國小；又據國民教育法第2條規定：「凡6歲至15歲之國民，應受國民教育；已逾齡未受國民教育之國民，應受國民補習教育。6歲至15歲國民之強迫入學，另以法律定之。」同法第3條第1項規定：「國民教育分為二階段：前6年為國民小學教育；後3年為國民中學教育。」是知國內學童於6歲即應入學接受國民小學教育，而我國之國民小學、國民中學每一學年度為9月入學，則就讀國小之學生均未逾14歲，乃屬客觀上可得而知，足證被告於行為時確已知悉甲女之真實年齡未逾14歲等情，應堪認定。
㈡被告分別有於108年2月起至同年7月止之期間夏季某日傍晚，
駕車搭載乙女及甲女姊妹一同前往臺中市○○區○○街0號○○汽車商務旅館、臺中市○○區○○○○路00號○○○汽車旅館休憩；復於108年8月起至000年0月間止之期間某日傍晚，駕車搭載甲女前往臺中市○○區○○路000號○○○○○○○旅館等情，業據被告自承在卷(原審卷第378至380頁)，核與證人甲女（原審卷第238至272頁）、乙女（偵卷第243至246頁；原審卷第282至295頁）分別證述情節相符，且有○○○○○○○旅館住房作業管理暨旅客歷史系統翻拍照片、○○汽車商務旅館周遭環境照片、○○汽車商務旅館住房作業系統翻拍照片、○○○汽車旅館外觀暨房間內部照片、○○○汽車旅館住房作業系統翻拍照片、○○○○○○○旅館周遭環境及外觀照片、○○○○○○○旅館房間內部照片在卷可稽(偵卷第111至117、193至195、155、157、169至176、176、191、197至205頁)，足認此部分事實亦堪認定。
㈢上開犯罪事實，業據證人甲女於原審證述甚詳，分述如下：
⒈甲女證稱：我認識被告，是因為被告係乙女友人，我稱被
告為「爺爺」，我與被告算熟識，我在乙女住處，被告會來找乙女，我就會遇到被告，我記得就讀國小0年級時，我曾經與被告、乙女及妹妹一起去汽車旅館，當時在○○○○吃飯，因為天氣很熱，我想玩水，旁邊有汽車旅館，我等即前往，我與妹妹本來在浴室，我先幫妹妹洗好澡，叫妹妹出去，乙女就幫妹妹穿衣服、吹頭髮，同時間被告表示要進來上廁所，我不知道被告有沒有講，反正被告就進來上廁所，摸我身體，乙女曾催促被告出去，被告並沒有第一次催促就出去，被告摸我下體，從右腰摸下去，當時我沒有穿衣服，浴室有門，被告在門外，在床那邊，門原本是關著，可是被告進來上廁所，當時我還坐在浴缸，當時我在包浴巾，被告拉下浴巾摸我，被告從浴缸外面摸我，當時被告有穿衣服，我只有聽到乙女叫被告出去，催促被告之後就出去；第二次也是發生在國小0年級，夏天，當天就是去○○○汽車旅館玩水，旅館是兩層樓建築，我在樓上幫妹妹洗澡，洗好就請妹妹下來，乙女幫妹妹弄好後，不知道為什麼，我洗完澡下到1樓，只剩被告，我詢問被告關於妹妹與乙女，被告表示去買晚餐，因為1、2樓有客廳及房間，洗澡是在2樓浴室，被告將我帶去1樓房間內，被告脫我衣服後就發生性行為，被告有戴保險套，前後時間約15至20分鐘，後來乙女與妹妹就回來，被告沒有射精，被告先出去，然後我接著出去就吃飯，當時我聽到車子返回聲音，之後乙女與妹妹就回來吃飯後回家；房間內有1袋袋子，裡面有潤滑液、保險套，被告從裡面拿保險套，那袋平常放在車內駕駛座，我忘記被告這次有沒有給我錢，但之後都有拿錢給我，要求我不能說出去；後來被告曾單獨帶我去汽車旅館；○○○這次，我忘記是國小0年級或0年級，我記得單獨出去曾有1次發生在國小0年級，除起訴這幾次，其實還有很多次，差不多就是將我帶進去，然後就發生性行為，被告已經變成很習慣做這件事，也沒有問過我意願，搞得好像我身體是被告所有，當天我在車上，被告就拿手機給我玩，因為被告跟乙女講好，在○○○也是一樣，被告脫我衣服，被告對我做完性行為後，我上廁所，再沖洗，這次被告有使用保險套，我忘記有無射精，結束後返回乙女住處吃飯；前幾次我都用腳踢被告肚子等語(原審卷第238至271頁)。
⒉又被告曾因甲女及其胞妹為玩水緣故，駕車搭載乙女、甲
女及其妹妹前往○○汽車商務旅館及○○○汽車旅館，而於甲女獨自在浴室洗澡之際，以急於如廁為由，進入○○汽車商務旅館浴室；並曾於乙女及甲女之胞妹一同外出購買晚餐之際，與甲女單獨在○○○汽車旅館等情，業據證人乙女於原審證稱：我與被告係於000年0月間，在活動中心運動時認識，帶甲女去汽車旅館玩，小朋友流汗，被告始而提議帶小朋友去汽車旅館洗澡，我記得係○○○○○○後面某汽車旅館，當時我有2個孫女，小的先洗好澡，我抱出來穿衣服、吹頭髮，被告就是趁這個時間進去浴室，被告進去時，我詢問被告：「你要幹嘛」等語，被告表示要上廁所，我回稱：「你不會等一下再進去廁所嗎？」等語，被告表示急，我即等候被告，心想內急是人之常情，我發現被告沒有馬上出去，我就詢問被告在幹什麼，為什麼不出來，被告表示要出來，但也沒有馬上出來，過程中，我有與被告進行上開對話，甲女沒有講到話，當時甲女在泡澡，被告先出來，甲女之後再出來，除了○○這間汽車旅館，曾前往另一間在臺中○○○○路附近之○○○汽車旅館，那次也是小朋友表示要玩水，現場是1、2樓格局，1樓停車，有1個小客廳及陽臺，房間在2樓有1個浴室，甲女及其胞妹先進去洗澡，洗完澡，我先幫妹妹整理，甲女在樓上穿衣服，我帶小孫女外出買晚餐，前往○○路買鵝肉，我外出時，甲女還沒下樓，我沒有向甲女表示要出去，我去買鵝肉至返回汽車旅館約20分鐘，返回時，我看到被告在1樓客廳看電視，甲女也在1樓，我沒有印象甲女在1樓哪個位置等語甚詳(原審卷第283至294頁)，是乙女之證述，核與證人甲女前揭證述被告違反其意願，對其為猥褻行為、性交等經過時點、所處環境等客觀情節相屬契合，甲女之證述即非無據。⒊證人甲女於原審所為之證述，對其所述遭受被告如何強制
猥褻行為及強制性交之情節，即當時何以由被告駕車搭載前往汽車旅館、在各該汽車旅館遭被告對其為強制猥褻行為、強制性交，被告先係駕車搭載乙女、甲女及其胞妹前往汽車旅館玩水，抑或佯為同行前往釣具店為由，單獨駕車搭載甲女前往汽車旅館，從而不顧甲女抗拒，撫摸甲女下體、將性器官插入甲女陰道等發生經過，及甲女如何對被告表示拒絕等主要事實及基本情節，均已於原審審理中作證時具體描述。且證人甲女年齡幼小，若非親身經歷當時之情境，衡情應無憑空想像編撰被告對其強制猥褻行為、性交之過程、細節可能；又證人甲女就被告對其為猥褻行為及性交過程之基本事實所證述之情節均甚一致，縱就細節部分因囿於年齡、記憶力而略有些微差異，尚無礙於整體證述情節之認定；而被告除供承確有駕車搭載乙女、甲女及其妹妹前往前開汽車旅館之情事外(見本院卷第278至279頁)，而被告於偵查時，亦自承曾於乙女與甲女之胞妹外出購買晚餐之際，碰觸甲女之胸部乙情（惟另圖以甲女投懷送抱云云置辯，偵卷第213頁)；再衡以一般社會常情，汽車旅館應係提供臨時休息、長時住宿使用，本非通常供作學生書寫作業、讀書學習之場所，被告執詞辯稱帶同甲女前往汽車旅館做學校功課云云，更顯無稽，故甲女前開證述，應非子虛，堪予採信。至於甲女於警詢中證稱：沒有與被告發生性行為前，被告會給我新臺幣(下同)500元至1000元不等金額當作零用錢，與被告發生性行為後，被告都會給我1000元、2000元或2000餘元，我會詢問：
「你給我這個幹嘛？」等語，被告都會表示：「給你當零用錢」等語(偵卷第37-53頁)，因甲女警詢中證述並無證據能力，且無其他補強證據足認此部分有特別可性，自難為被告不利之認定（此部分證述亦未經檢察官起訴），附此敘明。
⒋按性侵害之被害人於警詢或偵、審一連串過程中，尤其被
詢及被害詳細過程或其隱私，能否平舖直敘為正確之陳述，抑或錯誤之陳述係肇始上開情況，導致出現陳述先後不一或矛盾之現象，法院固得基於確信自由判斷，然若無視性侵害犯罪被害人前揭各種遭遇及情狀，並考慮其等於陳述受害經過時實已身心俱疲，忽略已經證述基本事實之輪廓，一味強調細節上稍有不符或矛盾，即認被害人指訴全不可採信，自有違證據法則。且人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如相機或攝影機，對所發生或經歷之情景得如機械式完整捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程的每個細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨日時間隔而本將逐漸模糊，自難期能如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、年齡、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦生差異。故供述證據常因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必出於虛偽。查，證人甲女於原審審理時，就犯罪事實欄㈠部分，關於警詢時甲女稱被告走到其左後方用右手摸其左邊的腰，接著用右手摸其下面（陰唇），被告摸其腰部的時間比摸其下面的時間長，摸身體超過1分鐘不到2分鐘；檢察官偵查時甲女證稱：其在房間的浴室裡幫妹妹洗澡，洗完後叫祖母把妹妹帶出浴室，被告就進來，當時我沒有穿衣服，但我還沒洗，我看到被告進來，就抽旁邊的浴巾遮著身體，被告就直接將浴巾拉下來，當時被告沒有把浴室門關起來，我祖母在房間裡，但因為視線，看不到被告拉我浴巾的事情，被告接著摸我身體，從我右邊的腰摸到我的下體，但這次沒有插入陰道内，這時候我祖母有大聲叫被告問他要幹嘛，被告說他要上廁所.但實際上被告沒有上廁所 我祖母叫被告上好趕快出來；原審審判時，甲女則澄稱：當時全裸，浴室會有們，祖母就在門外，浴室的門原本是關著，可是被告他進來上廁所。浴室有浴缸。算是發生在浴缸裡面，被告並不是整個人進來浴缸裡面，被告是直接摸，我在浴缸裡面坐著,被告不在浴缸裡面，對於摸多久是幾秒鐘還是幾分鐘我忘記了等語；及被告對甲女為前開強制猥褻行為發生前，被告究否上廁所等情節，所為證述情節固與偵查中所證略有不同，衡情因係案發時點距今已久，囿於甲女當時年齡、記憶力或智識程度無法精確記憶，而有記憶不清、錯置之可能，實無法期待甲女能就其經歷，思密細述多次敘述而全然無誤；況事過境遷，記憶殘缺，自難期待證人甲女對案情細節牢記不忘而為完整詳盡之陳述。則證人甲女事後所指遭性侵害之過程雖未詳盡明確，或因時間已久，或因記憶混淆，或因心智、表達敘事能力及語言辨識能力不足，措辭能力不佳，使用錯誤語彙表達內心真意，致先後之指證或有前揭細節上出入、遺漏，實難強求其始終為一致之陳述，且證人甲女針對其如何遭受被告強制性交、強制猥褻等核心事實，業已交代明確，且無明顯齟齬矛盾或重大歧異之處，參諸前揭說明，仍不得僅執上開證詞之枝節瑕疵，即可遽謂證人甲女前揭所言皆屬虛構而不予採信。是以辯護人此部分所辯，自無可採。
㈣本案尚有下列補強證據，足以佐證甲女前揭證述為真：
⒈性侵害之被害人經常屬於容易導致心理創傷之個體，且暴
力犯罪及性侵害犯罪之被害人最顯著之情緒反應為恐懼、羞恥，經原審囑託衛生福利部草屯療養院就甲女是否呈現創傷後壓力症候群反應進行鑑定結果為：①身體及神經學檢查：無特殊異常發現。②心理測驗：甲女受測時整體配合度佳，能維持適當眼神接觸，語言理解與表達皆可，推估本次測驗能呈現其真實能力。經綜合觀察與評估結果傾向甲女具有憂鬱症狀，個案本身並未對甲女造成直接威脅，且加害人對甲女多給予關心以此換取其信任，並在發生性關係後，以給予零用錢方式使其不公開此事，此等類似利益交換之情形下，甲女現階段並無典型創傷後壓力症候群反應。③精神狀態檢查：甲女自述遭受加害人侵犯當時，並不知道對方在做什麼，雖因不舒服而有所抗拒，惟無力改變後便放棄抵抗；甲女自述自從說出案情後，感到壓力更大，時常感到情緒低落，心情不佳，甚至曾經以美工刀割手腕自傷。綜合鑑定會談結果，評估甲女定向感正常，語言理解及表達無明顯障礙，可切題連貫回答問題，知覺及思考內容無異常發現，記憶能力及陳述能力無明顯障礙。④結論與建議：據甲女自陳及心理衡鑑報告結果，甲女於憂鬱、焦慮症狀皆達到臨床顯著，易以憤怒表達自己的負向情緒，偶有失眠情形，也曾以美工刀割手自殘。自述曾做過1次被追逐惡夢，但並未符合持續與創傷事件有關之侵入性症狀，未見持續逃避創傷事情的相關刺激之逃避行為；整體而言，未符合創傷後壓力症候群之診斷。然甲女自述因家庭關係、人際議題及揭發案件後之壓力，導致憂鬱、焦慮等負向情緒，雖未符合憂鬱症、焦慮症等精神疾患之診斷，仍建議持續追蹤等語，此有衛生福利草屯療養院112年7月14日草療精字第1120008695號函暨檢附甲女精神鑑定報告在卷可稽(原審卷第325至337頁)，並經鑑定證人丙○○醫師於本院證述甚詳（本院卷一第291至302頁），其證稱：「（問：你有對甲女做她的陳述證詞可信性的評估嗎？）因為其實基本上我們都只能根據甲女本身自己的陳述，但是其實通常因為在司法鑑定上，有時候也會擔心他們的證詞會傾向偏向自己有利的回應，所以我們會用一些比較迂迴的方式去瞭解她目前其他的狀況，可能比較不會那麼明確表示出，就是像是把診斷條款這樣直接唸出來問她說妳有沒有這個，可能不會這樣子，反而去問她說她最近生活的一些狀態表現出來是怎麼樣，除非她連這個都欺騙，不然應該是可信的。」「（問：請求提示原審卷第335頁供鑑定證人丙○○閱覽，在這個報告裡面，倒數第二段記載甲女自述自從將案件說出後感到壓力更大，也時常感到情緒低落、心情不好，甚至曾經以美工刀割手腕自傷，未縫針，鑑定當日也未見傷口，這個陳述、這個內容的記載是你繕打、撰寫的？）我自己寫的。」「（問：你當日有聽她講說她有用美工刀割腕自傷，但是你有檢查看她的手，沒有看到傷口？）是。」「我印象中，我沒有看到。」「（問：依這一段來講的話，你是否也會覺得甲女的陳述有不可信的可能？）不會，因為很常有這類青少年、青少女在情緒比較激動的時候，會以割腕的方式自傷，不見得一定傷口會非常深，有時候可能已經癒合了。」「（問：原審卷第335頁倒數第二段記載前述情緒問題多因與父母、手足相處情形有關。因此次案件個案於學校接受輔導，常被叫去輔導室，擔心自己因此受到異樣眼光而與班上同儕互動較差，認為受到排擠，預計下學期轉學。你有提到說她因為與父母、手足相處情形有關，但是這邊沒有講到詳細的內容是怎麼樣，這應該也是依照你當天跟她診間會談後所記載的內容沒錯？）依據診間會談的內容以及社工的報告。」「（問：你還記得她與父母、手足相處發生什麼問題嗎？這個情緒有關的問題？）這可能跟這件案件不見得有相關。」「我聽到的內容是也許會有一些手足競爭的問題，比如說認為父母偏心或者是怎麼樣的，然後會容易有一些跟家人的一些衝突，但是我覺得跟這個案件並沒有關係，甚至到底有沒有PTSD這件事情跟到底甲女是否遭受被害這件事都沒有關係，所以除非在未來需要考量治療的部分，才有可能會對於到底有沒有PTSD這件事情可能需要比較詳細的瞭解。」「（問：所以這也是你剛剛說的可能導致她因為跟父母、家庭的一些關係上的衝突，憂鬱傾向的這一部分可能跟這個有關？）基本上在會談的過程內容，我覺得最可能有關聯性的，因為以時間點的順序來講的話，可能比較像是她在跟老師回報之後，突然開始很多大量的社工以及老師會去重複詢問個案相關案件的內容，引起她心理上的不適，這件事情關係可能比較大，至於你說到底是不是因為跟家人或是跟網友什麼的，我會覺得相對來講，它比較不會是一個這麼持續而且長久的狀況，可能比較像是當下的衝突而已。」等語甚明。準此，甲女遭性侵害後，固未符合創傷後壓力症候群反應之診斷標準，但已有憂鬱、焦慮等負向情緒，倘若甲女未親身經歷遭被告以上述方式強制性交、強制猥褻，應不至於會有上開證人所述憂鬱、焦慮等負向情緒表現。從而益足證證人甲女前開證述內容，應堪採信。
⒉證人甲師於偵查中具結證述：我於111年4月14日11時許，
上輔導活動課，當時在上兩性教育，課程講述「身體好管家」，在講身體界線，外聘老師在講課程，我與學生在臺下跟課，甲女當時坐在我旁邊，外聘老師在帶活動時，甲女想要找我私下聊聊，下課後，我請甲女與我返回辦公室，甲女就我表示遭別人侵犯，我意會到甲女所述係身體遭受侵害，我詢問那人是誰，甲女表示是1位爺爺，係奶奶友人，不記得確切時間，只記得是國小0年級，在汽車旅館，甲女表示次數蠻多，無法確定次數，甲女於國小0年級時，不知道這些行為是遭侵，直到國小0年級開始接觸兩性教育課程，始知道這些行為都是不對；甲女陳述是緊張，講話有吞吞吐吐，展露出擔心，擔心講完這件事情會引起家庭風暴，眼眶紅紅、啜泣，甲女另外提及做錯事情的人需要受到處罰，甲女向我陳述時，擔心妹妹會遇到相同事情，並提及此為甲女揭露遭受性侵害之其中一個動機等語(偵卷第223至225頁)；再於原審證稱：我為甲女學校老師，擔任輔導組長，我曾負責甲女之輔導活動課程，每週1次，從國中一年級開始，在課程中，甲女表示有事情想與我聊一聊，下課後，我請甲女至輔導室，甲女單獨向我表示身體遭侵犯，甲女選擇說出來，陳稱於國小0年級，在汽車旅館，當天還有甲女之胞妹、奶奶(即乙女)與被告，甲女之身體遭碰觸，我沒有問細節，可以確定是私密部位，我詢問甲女是否為他人身體部分放進甲女之身體裡面，甲女表示有，接下來細節就沒有再追問，我等依法通報，請家長過來，之後就沒有針對案情再做進一步詢問，甲女陳述當時，呈現緊張、講話吞吞吐吐，展露出擔心且眼眶紅紅，我判斷甲女擔心與害怕，談話過程中，我不覺得甲女在說謊等語(原審卷第277至282頁)，且有輔導課上課資料1份附卷供參(偵卷第135至154頁)。經核甲師證述發現本案之經過，足見本案並非被害人就此事先有所佈局而欲以此刻意構陷被告，又倘若甲女未親身經歷遭被告以上述方式強制性交、強制猥褻，應不至於會有上開證人所述驚嚇、激動、哭泣難過之情緒表現。雖證人甲師轉述甲女所證被害經過部分，固屬傳聞證據，不具補強證據之資格，然證人甲師就其於案發後見聞甲女向其表述被害發生經過，係針對事後甲女向其吐露遭被告性侵害時，呈現驚嚇、激動、哭泣難過之情緒反應，此乃證人甲師所實際觀察的狀況，並非與甲女陳述具有同一性累積證據，應為足資補強之證據。
⒊又甲女就讀之學校依法進行通報後，被告(下稱A)自111年4
月14日16時47分許起至同年4月16日23時14分止，曾使用LINE通訊軟體與乙女(下稱B)為如附表二所示對話內容，此有LINE對話紀錄截圖、被告與乙女之LINE對話記錄截圖各1份附卷可憑(不公開偵卷第61至69頁；原審卷第119至168頁)。綜觀上開LINE對話內容，乙女不斷指責被告時，被告均未否認曾為上開行為，僅積極請求乙女幫忙處理、美言幾句，表示欲與甲女父母親和解，除向乙女詢問甲女製作之筆錄內容為何，以為後續應對外，亦要求乙女配合進行虛偽陳述同為在場，要求乙女懇請甲女淡化其與甲女間過去發生經過內容，甚至表示「（B：你不承認沒關係，你自己去面對法官，自己去交待清楚）我人生會完蛋」「拜託妳跟甲女講，在法院那邊不要把事情講那麼嚴重好嗎？不然我可能被關很久。」「我身體有病恐怕會受不了」「體讓我們過去交情，拜託？」「（B：你現在說這樣，你不是都否認你沒做錯嗎？沒做錯事怎麼會被關？我哪裡對不起你？你要這樣對我，你太可惡了，不只欺負甲女，還設計我成共犯，你怎麼可以這麼的壞？你到底是要逼死我嗎？）千言萬語我錯了，我也向甲女母親、甲女父親下跪了。請給我機會。」「昨晚真想自殺算了」「妳的心聲我了解」「（B：有勇氣自殺沒勇氣認錯？）從昨晚到現在我已經道歉多次了」「（B：你了解？我都不了解我自己，你了解什麼？你一次傷害三個女人，而這三個女人，一個都是把你當朋友，一個把你當長輩，一個是叫你爺爺，我不知道人怎麼可以做到這樣，是我太容易相信人嗎？還是你本來就不是人，是我自己看錯了？）A：無言以對，只知道自己錯了。」「（B：你有承認自己做錯事情嗎？）（LINE哭泣貼圖）當然有。近有甲女去法院了沒？」「（B：那麼就在法官面前承認自己做錯事。，請法官從輕量刑。）了解。」「都是我的錯和妳無關。」「（B：其實當甲母還告訴我，你欺負甲女那一件事時，我也不相信你是這樣的人，我才要你過來問清楚，可是當天你過來我家，我問你甲女的事時，我光是看你的反應就知道結果了，你所有的硬坳都只會讓我更看不起你，我是不是有事不是律師說了算，現在是我自己也沒辦法原諒我自己。）是我個人行為和妳無關。」等語（詳如附表二所示），顯然被告曾有對甲女為上開強制性交、強制猥褻等犯行，始會要求乙女代為說好話、調解，並為懊悔、勸慰乙女之陳述；另參以自承曾對甲女父親及甲女母親下跪道歉，並表示願以20萬元之代價加以和解等經歷(原審卷第66頁)，此節亦與被告上開傳送予乙女之訊息「我也向甲女母親、甲女父親下跪了。請給我機會。」情節相合，甚至被告於本院亦陳稱：「甲女的父母，為了這件事情，我真的很對不起你們。(被告起立向甲女父母鞠躬道歉。甲女之母哭泣。)。」等語（本院卷二第155頁）。準此，由上開被告對乙女傳送之訊息內容及被告事後下跪企求和解等情事觀之，當得作為佐證並補強甲女前開證述遭被告強制猥褻行為及強制性交等事為真，是被告雖否認犯行，應係圖卸之詞，不足採信。
㈤被告所辯不足採信部分：
⒈被告自述000年0月間起至000年0月間止，因糖尿病及糖
尿病引起之性功能障礙至豐原醫院中醫科就診之事實，固有衛生福利部豐原醫院門診病歷資料可參（本院卷一第35至89頁），並提出林修銘診所門診病歷，以證明被告於105年4月11日患有攝護腺肥大伴有下泌尿男性勃起障礙，再提出衛生福利部豐原醫院病歷摘要、手術紀錄、病歷，以證明被告於110年3月28日因疝氣接受手術治療，又提出臺灣中醫男科學會網站下載資料，認被告確實因性功能障礙而就醫。然被告於100年1月27日初次至該醫院就診時，醫師為治療被告之性功能障礙，開立「還少丹」處方，經被告服用後，因而向主治醫師反應效果不佳，醫師乃再增加具有增強性功能之「淫羊藿」處方，而後主治醫師即持續不斷以「還少丹」「淫羊藿」處方，作為治療被告性功能障礙之處方藥等情，業據證人即主治醫師甲○○於本院證述甚詳（本院卷一第371至375頁），並有該醫院門診病歷資料可參。如果林慶忠醫師之處方不具治療被告之性功能障礙效果，被告豈有不向醫師反應，要求更改處方，或是更換醫師另向其他醫師求診之理？顯見被告之性功能障礙已經治療而具成效，始長期使用同一處方簽。故被告於行為時前後，縱曾因患有糖尿病而影響其性功能，但已經治療而具成效，且均無法推論行為當時，被告因性功能障礙而無法勃起。被告辯稱：我有性功能障礙，無法勃起云云，及前開病歷資料及臺灣中醫男科學會網站下載資料，均無法為被告有利之認定。
⒉辯護人於原審另辯稱：甲女所證被告對其性侵害數次，
均有裸體露出其生殖器，應曾親眼見過被告性器官，對被告性器官相關特徵理當可以加以辨識描述云云。惟衡以甲女於案發當時年僅10、11歲之年紀，又無證據證明其有性經驗，甲女尚且證述對於性交行為之相關認知有所缺乏，自難要求甲女須從旁觀察被告性器官之特徵並且加以牢記，則要求甲女在遭受本案性侵害過程中，必須仔細觀察被告之性器官特徵，實乃強人所難，是甲女案發當時年紀尚幼，於遭受性侵害之際，面對因身材、體型處於劣勢而無力反抗之心理，而對此一事項無法說明，尚非與常情相悖，非謂甲女有無清楚記憶被告之生殖器外觀特徵，即認證人甲女之證述不可採信，辯護人此部分所辯，亦非可採。
二、綜上所述，被告及辯護人所為辯解，與上開事證及事理有違，難以採信屬實。本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
參、法律之適用：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查，本案被告行為後，刑法第222條雖於110年6月9日修正公布，並於同年6月11日施行，惟該條僅係就原第1項第1款至第8款之各款加重要件為文字修正，刪除「者」字，並增列第1項第9款關於「對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄」之加重事由，而與本案被告所為經有罪認定犯行部分無涉，既然新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第2條所指之法律有變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
二、所謂猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾，而侵犯他人性自由之權利，使被害人有被侵犯之被害感覺，係屬於性侵害之概念，此有最高法院100年度台上字第393號判決意旨可資參照。又按刑法第224條所稱之其他違反被害人意願之方法，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國兒童權利公約第19條第1項規定之意旨，以及公民與政治權利國際公約第24條第1項、經濟社會文化權利國際公約第10條第3項及上開2公約施行法第2條等規定，自應由保護該未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。倘行為人對7歲以上未滿14歲之被害人非合意而為猥褻，則基於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為猥褻，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，屬「以違反被害人意願之方法」而為。針對犯罪事實欄㈠部分，被告在前址○○汽車商務旅館，於甲女沐浴之際，佯以如廁為由進入浴室，將甲女憑以遮掩身體之浴巾扯下，復而以手撫摸甲女之腰部、下體，而依一般社會通念，女性之下體係展現女性特徵之身體隱私部位，與性具有緊密關連，縱使關係至為親密，亦非可隨意碰觸；況乎，被告與甲女並無任何特殊情誼，竟對甲女為前揭舉措，並非僅單一短暫、突襲性騷擾行為，更徵被告確有意以甲女為洩慾工具之表徵，並為滿足其個人性慾，在客觀上足以刺激或滿足人之性慾，亦會使普通一般人產生厭惡或羞恥之感，而侵害性的道德感情，依一般社會通念，足認有傷於社會風俗，故屬猥褻行為甚明，是依上開說明，被告顯係違反甲女之意願，透過上開行為滿足其色慾無誤。
三、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。針對犯罪事實欄㈡及㈢部分，被告非基於正當目的，以其生殖器插入甲女陰道之行為，依前揭刑法第10項第5項第1款之定義，係以性器進入他人之性器，自屬性交行為無訛。
四、核被告就犯罪事實欄㈠部分所為，係犯刑法第224條之強制猥褻行為罪，而有刑法第222條第1項第2款之情形，應論以刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻行為罪；又就犯罪事實欄㈡及㈢部分所為，均係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪。
五、被告違反甲女之意願，以上開方式先後對甲女為1次猥褻行為及2次性交行為，各次發生時間均有差距，可資區隔，又依社會通念，被告於各次對上開性侵害行為結束時，已滿足其各該次之犯意，是客觀上係逐次實行，主觀上係各別起意，各次犯罪行為本身均具有獨立性，當非實行單一犯罪之數個舉動，自可獨立成罪，始符合刑罰公平原則，則被告所犯前揭1次對於未滿14歲之女子犯強制猥褻與2次對於未滿14歲之女子強制性交等犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、被告所犯前開各罪，雖係對於兒童或少年故意犯罪，然因刑法第222條第1項第2款之規定，係以被害人之年齡未滿14歲列為處罰條件，應認係就被害人為兒童及少年所定之特別處罰規定，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法規定之情形，併此敘明。
七、刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列事項（共10款）為科刑輕重之標準，兩條於適用上固有區別，然所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（兼及第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。查，被告與甲女及甲女父母親於本院審理期間，成立和解，已給付50萬元，其餘分期付款等情，有原審法院和解筆錄、匯款聲請書回條足憑（本院卷二第127至129頁），且經甲女母親當庭表示請求從輕量刑等語(本院卷二第154頁)，足見被告於犯後已盡其努力尋求賠償被害人及其家屬。又參之被告所犯之刑法第224條之1罪之法定刑，為3年以上10年以下有期徒刑，所犯之刑法第222條第1罪之法定刑，為7年以上有期徒刑，不可謂不重，衡諸被告之行為情狀，倘處以最低度刑有期徒刑3年或7年，仍有情輕法重、顯可憫述之處，爰均依刑法第59條規定減輕其刑。
八、受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而認為以暫不執行為適當時，始得為之，刑法第74條規定甚明。被告犯罪事實欄㈡㈢部分之宣告為有期徒刑3年8月，均已逾2年以上有期徒刑之宣告，依上說明，與緩刑宣告要件不符建，自不得於本案宣告緩刑，附此敘明。
肆、撤銷原審經檢察官上訴部分判決及量刑之理由：
一、原審認被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告與甲女及甲女父母親於本院審理期間，已成立和解，原判決未及審酌此部分量刑事由，作為量刑之依據，自有不當。檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，係對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，為無理由，然原判決既尚有上開可議之處，自應由本院將原判決關於有罪部分撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲女於案發時係未滿14歲之少女，且與其外婆乙女往來頻繁，且有密切交誼關係，竟不思善盡呵護、照顧幼女成長之責，為滿足其私慾，罔顧倫常，對甲女為強制性交、猥褻等行為，所為不僅造成甲女有憂鬱、焦慮等負向情緒，危害甲女之身體及心理健全發展，恐對甲女日後人際關係及人格成長造成負面影響，所幸尚未造成創傷後壓力症候群，又被告犯後猶飾詞否認犯行，未見悔意，但被告與甲女及甲女父母親於本院審理期間，已成立和解，已給付50萬元，其餘分期付款等情，有原審法院和解筆錄、匯款聲請書回條足憑（本院卷二第127至129頁），且經甲女母親當庭表示請求從輕量刑等語(本院卷二第154頁)，兼衡被告過去並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷供參，素行良好，暨其自述國中畢業之智識程度，目前從事務農工作，月收入不固定，已婚，育有子女3人，都成年了，不需要扶養父母親，身體健康狀況不好等經濟生活狀況(本院卷二第150頁)等一切情狀，參酌被告犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。另酌以所犯各罪間整體犯罪關係，所犯均係對未滿14歲之女子強制為性相關犯罪，彼此之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向，及對其施以矯正之必要性，並考量行為人復歸社會可能性等節，爰併定其應執行刑如主文第2項所示，以資懲儆。
伍、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告於甲女就讀國民小學0年級上學期某日傍晚某時，駕駛上開自小客車，搭載甲女前往臺中市○○區○○路000巷00弄00號○○汽車旅館，甲女因睡意襲來，未理會被告而假寐，被告自行褪去甲女衣物後，見甲女狀似沉睡未為抵抗，竟基於對未滿14歲之女子違反意願而為猥褻行為及以違反本人意願之方法，使兒童被拍攝猥褻行為電子訊號之犯意，持OPPO廠牌黑色行動電話對甲女下體拍攝，以此方式褪去甲女衣物，觀覽、拍攝甲女裸體以滿足性慾，違反甲女意願對其為猥褻行為，並拍攝猥褻行為電子訊號，因認被告涉犯刑法第224條之違反意願猥褻行為罪而有刑法第222條第1項第2款、第9款情形之刑法第224條之1對未滿14歲女子違反意願而為猥褻行為並照相與兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法，使兒童被拍攝猥褻行為之電子訊號等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。
三、公訴意旨認被告涉犯對未滿14歲之女子犯強制猥褻行為並照相與以違反本人意願之方法，使兒童被拍攝猥褻行為之電子訊號等罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查時之供述、證人即告訴人甲女於警詢及偵查時之證述、臺中市政府警察局豐原分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺中市政府警察局豐原分局111年8月17日函暨檢附行動電話鑑識結果、職務報告、行動電話認領保管單、○○汽車旅館周遭環境及房間內部、入住紀錄採證照片各1份、扣案之OPPO廠牌行動電話(IMEI碼000000000000000號)1具等為其論據。
四、訊據被告堅詞否認有何對未滿14歲之女子犯強制猥褻行為並照相或以違反本人意願之方法，使兒童被拍攝猥褻行為之電子訊號等犯行，辯稱：我從來沒有單獨與甲女前往○○汽車旅館等語；辯護人復為被告辯護稱：卷附照片鑑識顯示為105年間所拍攝，照片內之女子並非甲女等語。經查：
㈠公訴意旨雖認被告涉犯對未滿14歲之女子犯強制猥褻行為並
照相或以違反本人意願之方法，使兒童被拍攝猥褻行為之電子訊號等罪嫌，惟經被告迭於警詢、偵查及本院審理時均堅詞否認上開犯行；且稽諸證人甲女歷次證述如下：
⒈證人甲女先係於警詢時證稱：我忘記是哪一次被告利用錄
影設備對我身體加以拍照或錄影，被告已經對我做過1次性行為，我很累就快要睡著，被告叫我起床，我不理會，被告就要求我將衣服脫掉，我一樣不理會，被告將我全身衣服脫光，我原本不知道被告拍照，閃光燈未關、聲音也沒關，我始而知道被告對我身體拍照，過沒幾天，我向被告借用行動電話查看，在行動電話相簿內看到2張被告拍攝我下體照片，內容都是在○○、咖啡色床單及下體，當時我要求被告將照片刪掉，被告在我面前將照片刪掉，我不確定照片是否仍儲存在行動電話，前開照片編號1、5是我下體照片，是當初報案當時，在被告行動電話內所看到之照片，其餘不是我身體照片等語(偵卷第37至53頁；不公開偵卷第97至99頁)。
⒉證人甲女復於偵查時證述：在○○汽車旅館當時，我快睡著
，我飲用汽車旅館提供之綠茶茶包，茶包是被告幫我沖泡，我感覺快睡著，被告叫我，我沒有理會，被告脫我衣服，我裝睡，被告就使用OPPO廠牌黑色行動電話對我拍照，我忘記被告還有對我做什麼，之後我睡著，後來記不得；之後有一次我使用被告之行動電話，看到自己下體照片，忘記有沒有拍到臉，床單顏色是○○汽車旅館內床單顏色，我看照片與前往○○汽車旅館是同月份，認為是拍我，我要求被告刪除照片，被告有刪除，印象中只有這2張照片等語(見偵卷第27至30頁)。
⒊證人甲女再於本院審理時證稱：我不確定拍照與起訴那次
是否同一次，因為○○也去過很多次，我覺得這樣真的很難說清楚，因為確定起訴就這4次，我當初說這麼多次，我不知道哪一次有拍照片，這3次都有發生性行為，其中一次有拍照片，我沒有確切時間與日期，我能辨識出編號1及5部分是我下體照片，這些照片是被告持行動電話朝我拍攝，發生在楓采汽車旅館，是我與被告發生性行為之後拍攝，當時我快睡著，但還沒完全睡著，一開始是假裝睡著，看被告要幹什麼等語(原審卷第238至270頁)。
⒋觀諸證人甲女於警詢及偵查時證述其受害情節雖如起訴意
旨所指，惟亦證述係依據照片所揭床單顏色判斷發生於○○汽車旅館，無法確定詳細發生時間為何，且於本院審理時，亦證稱被告除對甲女之下體進行拍照外，同日更曾遭被告對其強制性交行為之經歷，核與前開偵查中所證述強制猥褻行為後加以拍攝等節明顯不符，適見甲女就此部分起訴事實證述情詞，非無可能存在記憶不清，致遭旁人誇大、渲染而使其指陳之事實有所偏誤，足認證人甲女前揭於偵查時之證述內容非無瑕疵可指。則甲女是否確有經歷此部分被訴遭被告實行強制猥褻行為並照相，即屬有疑。
㈡再依卷附○○汽車旅館入住紀錄採證照片所揭(偵卷第179頁)，
僅能見及被告駕駛之車號00至0000號自用小客車以「休息」名義入住11次之記錄，除此之外，並無關乎各次入住休息日期或休息房號等相關紀錄可供審認，無從作為補強甲女前揭具有瑕疵證述之依據。
㈢起訴意旨雖另以證人甲女指認扣案行動電話經採證還原之照
片作為證據，而為被告確實為此部分被訴犯行之依據，惟查：
⒈被告前曾於111年5月31日11時20分許，在臺中市政府警察
局豐原分局2樓辦公室，經警徵得其同意後執行搜索，扣得OPPO廠牌A72型號行動電話(含記憶卡1張，IMEI碼000000000000000號)1具等情，此有臺中市政府警察局豐原分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份在卷可稽(偵卷第101至106頁)，然上開扣案行動電話前經警採證鑑識結果，發現行動電話相片存檔內儲存不詳少女下體照片5張，其中編號1所示照片拍攝時間及修改時間均為105年4月17日14時45分2秒，存取時間為105年4月8日12時許；編號2所示照片拍攝時間及修改時間均為105年7月7日16時44分16秒許，存取時間為105年7月7日12時許；編號3所示照片拍攝時間及修改時間均為105年7月10日9時1分許，存取時間為105年7月10日12時許；編號4所示照片拍攝時間及修改時間均為105年7月13日14時50分44秒許，存取時間為105年7月15日12時許；編號5所示照片拍攝時間及修改時間均為105年4月12日19時37分24秒許，存取時間為105年7月17日12時許等情，此有臺中市政府警察局豐原分局111年8月17日中市警豐分偵字第1110042470號函暨檢附乙○○行動電話鑑識結果、甲女指認行動電話鑑識結果照片各1份、職務報告、贓(證)物認領保單各1紙在卷可稽(不公開偵卷第77至83、103至105頁；偵卷第255、257頁)，已見各該照片拍攝時間均早於起訴書所載甲女就讀國小五年級上學期某日傍晚某時(即108年8月至000年0月間某日)，而與此部分被訴時間有所未合。
⒉又證人甲女前雖於偵查中證稱其係依照汽車旅館舖設之床
單顏色，據以特定發生本案強制猥褻行為地點，然經比對證人甲女指摘編號1及5所示下體照片背景顏色與卷附○○汽車旅館現場環境、床單照片(偵卷第181至189頁)，前開甲女指摘照片背景顏色仍為模糊，難認為○○汽車旅館床單紋路、顏色相合；佐之被告係於109年12月1日始購入前開扣案行動電話乙情，此有神腦國際產品報修單1紙在卷可稽(原審卷第387頁)，足見被告於案發當時，猶未購得上開行動電話，自無可能持該行動電話對甲女下體進行拍攝，無從以此作為甲女不利於被告指訴之補強證據。
㈣檢察官上訴意旨另稱：本案原審未將被告或甲女實施測謊鑑
定，查明其等對於指證內容，是否呈現說謊反應？又未說明不予調查之理由，即逕論處，有調查未盡、理由欠備之違法云云。然因本案檢察官所舉事證，不能證明被告有此部分之犯行，已明如前述，且測謊鑑定僅具補強性質，無法作為認定被告有罪與否之唯一證據，無論被告或甲女通過測謊與否，亦無法以此認定被告有無為本案犯行，即無為此部分調查之必要。此部分既欠缺調查之必要性，原審未再為無益之調查，依前揭說明，無違法可言。
五、綜上所述，公訴人所提出證據或所指出之各項證據方法，無從證明被告確實涉犯此部分被訴對未滿14歲之女子犯強制猥褻行為並照相或以違反本人意願之方法，使兒童被拍攝猥褻行為之電子訊號等罪嫌，亦不能說服本院形成被告成立上開犯行之心證，公訴人所指之犯罪事實即屬不能證明，是依前述說明，基於無罪推定之原則，即應為被告有利之認定，而原判決就此部分為被告無罪之諭知，自無違誤，檢察官上訴意旨仍執相同證據，作不同事實之爭執，對於原審判決已說明之事項，及不影響判決結果之問題，再漫事爭執，難謂有據。檢察官此部分上訴，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，判決如主文。
本案經檢察官屠元駿提起公訴，檢察官謝道明提起上訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 林 美 玲法 官 楊 文 廣以上正本證明與原本無異。
檢察官就無罪部分上訴時，上訴理由以刑事妥速審判法第9條第1項規定之3款事由為限。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁 淑 婷中 華 民 國 113 年 7 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第222條第1項第2款犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之。刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附表一：
編號 犯罪事實 主文 1 犯罪事實欄㈠所載部分 乙○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年捌月。 2 犯罪事實欄㈡所載部分 乙○○對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑參年捌月。 3 犯罪事實欄㈢所載部分 乙○○對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑參年捌月。
附表二：
編號 時間/對話內容（A為被告、B為乙女） 1 111年4月14日16時47分許起 B：今天是我的生日，你送給我這個禮物也太大了，大到我實在法辦法承受，我以後怎麼面對孩子，我要怎麼做人啊？？？ A：妳的立場我了解，如果事情真的這樣，當然沒辦法承受。 B：你真的讓我太難堪了，枉我那麼信任你，你利用我的信任來糟蹋我，你怎麼可以這麼對我，你還要不要做人啊？ B：傳送內容顯示「刑法第227條規定全文」之畫面。 B：你自己看著辦，你好自為之 A：我現在方便去和甲女母親談嗎？ B：以你這樣的態度沒必要談的，而且甲女母親不是那麼好說話的，那麼晚了讓她休息吧！ A：好 A：明天麻煩你美幾句 A：美言幾句 B：發生這種事我有什麼立場替你說話？ A：就說妳也有去 B：我就沒有去，你還要我說謊，你不認錯還要一錯再錯嗎？ A：至少三次 B：什麼意思？ A：一起去包括甲女妹妹也去 B：我去，你也把她喬下去？ B：你還是不是人啊？ A：宛狂 B：你就是要我成共犯 A：是在場證明 B：我在場又怎麼樣，你還不是一樣喬下去 B：你也太可惡了 A：美言幾句，求妳 A：會補償妳的 B：我自責的都不知道怎麼面對他們了，我有什麼立場替你講話？ B：將心比心，你也有孫女，如果是你的孫女發生這事，你怎麼做？ A：我怕冤獄 B：你不承認沒關係，你自己去面對法官，自己去交待清楚 A：我人生會完蛋 B：你已經完蛋 B：你做這種事情時就完蛋了 B：若要人不知、除非己莫為 B：我真的是看錯了你，我好恨我自己，我不知道我應該怎麼做？ A：了解 2 111年4月15日5時35分許起 B：你這樣欺負甲女，我不會原諒你，你太可惡了 B：我對你怎麼樣？甲女母親對你怎樣？你這樣事居然做得下去，你太可惡了 B：我們都是那麼信任你，你把我們的信任也給利用了，你這輩子白活了 A：求求妳幫我把事情圓滿處理，會報答妳的。……。 3 111年4月15日9時許起 A：忙完了嗎？陪我去甲女母親家？ B：我早上在○○圖書館，下午在文化中心，我今天沒有空，你如果還是堅持沒做錯，也不用找甲女母親，除非是你知道自己做錯，不然你找甲女母親無用。 A：我想知道甲女作筆錄的內容，以後我才可應對，下課方便到妳家嗎？很重要。 A：妳在哪裡？找妳 B：你不要來，我不想看到你 4 111年4月16日19時3分許起 A：拜託妳跟甲女講，在法院那邊不要把事情講那麼嚴重好嗎？不然我可能被關很久。 A：我身體有病恐怕會受不了。 A：體讓我們過去交情，拜託？ B：你現在說這樣，你不是都否認你沒做錯嗎？沒做錯事怎麼會被關？我哪裡對不起你？你要這樣對我，你太可惡了，不只欺負甲女，還設計我成共犯，你怎麼可以這麼的壞？你到底是要逼死我嗎？ A：千言萬語我錯了，我也向甲女母親、甲女父親下跪了。請給我機會。 B：原來你對甲女的好是有目的的，原來你一直都只是在利用我，原來沒有所謂朋友，原來我這麼的失敗，這麼的離譜，我好恨好恨我自己，好恨好恨你怎麼可以這樣對我對甲女，這幾天我真的是眼淚沒停過，我居然引狼入室 A：昨晚真想自殺算了。 A：妳的心聲我了解。 B：有勇氣自殺沒勇氣認錯？ A：從昨晚到現在我已經道歉多次了。 B：你了解？我都不了解我自己，你了解什麼？你一次傷害三個女人，而這三個女人，一個都是把你當朋友，一個把你當長輩，一個是叫你爺爺，我不知道人怎麼可以做到這樣，是我太容易相信人嗎？還是你本來就不是人，是我自己看錯了？ A：無言以對，只知道自己錯了。 5 111年4月27日21時49分許起 A：在最近日子裡我活得相當痛苦，吃不下睡不好，瘦了三公斤，很想跟你談談可是沒有勇氣，今晚拿出勇氣想拜託妳，跟甲母老公我要和他達成和解好嗎？事情總要一個了結，拜託妳轉達下去好嗎？我會報答妳的幫忙。 B：你有承認自己做錯事情嗎？ A：（LINE哭泣貼圖）當然有。近有甲女去法院了沒？ B：那麼就在法官面前承認自己做錯事。，請法官從輕量刑。 A：了解。 A：我每天都在等通知。 A：時間很難過。 B：現在只有你自己可以救你自己，我沒有立場替你說話，我也有可能會被判刑，我都不知道為什麼你要這麼對我。 B：你可以給我一個理由嗎？我到底是哪裡做錯了？ A：我問過律師沒這回事。 B：是我不應該相信你嗎？ A：跟你無關。 B：（我問過律師沒這回事）什麼意思？ A：現在跟你見面好嗎? B：不要，我沒辦法面對你。 A：求你。 B：我沒辦法原諒我自己。 A：見個面會輕鬆一點。 A：好嗎？ A：等好久了 B：我的心碎滿地了，我不要，也不想面對你，我好痛 A：求你。 B：你為什麼這麼殘忍？你為什麼要這麼對我？ A：律師說和妳無關。 B：是我帶來欺負甲女，怎麼會與我無關。 B：我要怎麼面對甲母，面對甲父，面對甲女？ A：你太自責了。 B：我怎麼能不自責？ A：見面談清楚 B：如果甲母的痛是10分，那我的痛就是20分。 A：我現在過去面對。 B：你不要來。 A：都是我的錯和妳無關。 B：我想看到你，我沒辦法接受這...... B：不想 A：事情總要了結 A：求你 B：你去面對法官，我不想和你說話 A：到底甲女去法院了沒 B：（到底甲女去法院了沒）我不知道 B：我很害怕聽到甲女的聲音 A：真的不知道妳傷得這麼深 B：那麼善良的孩子，那麼天真的孩子，那麼乖巧的孩子，就因為我，引狼入室害了她的一生。 B：乖巧 A：妳根本就沒事 B：我沒事，你不是因為我才有機會認識甲女，傷害甲女？ B：你要是傷害我也就算了，你還傷害甲女，我要怎麼原諒我自己？ A：無言以對。 B：最可惡的是你還一直不承認做錯事，還硬坳是甲女說謊。 A：律師說事情和妳無關 A：放心 A：我還特別問 A：放心吧 B：其實當甲母還告訴我，你欺負甲女那一件事時，我也不相信你是這樣的人，我才要你過來問清楚，可是當天你過來我家，我問你甲女的事時，我光是看你的反應就知道結果了，你所有的硬坳都只會讓我更看不起你，我是不是有事不是律師說了算，現在是我自己也沒辦法原諒我自己。 A：是我個人行為和妳無關。 B：沒想到我是毀在你的手裡。 A：別太自真好嗎？ B：我一直以為你很懂我，我一直以為你是個朋友，我一直以為......。原來那只是我以為 A：別太傷心 A：身體固好 A：妳跟本沒錯 B：好痛好痛好痛好痛好痛好痛好痛好痛好痛...... A：是我傷到妳 B：妳傷害甲女，比傷害我更痛。 A：有很多事妳不了解。 B：那請你說出來讓我了解 B：我真的不了解 A：我自己的事啦！ （陳**已收回訊息） A：拜託妳別說出去，會傷害他 A：造成二次傷害 A：千萬別說出去 B：你現在是怕傷害誰？ B：你不知道你已經傷害一堆人了嗎？ A：包括他父母都別說 B：（包括他父母都別說）??? A：（造成二次傷害）傷到甲女 B：你有什麼事去跟法官說吧！ B：你現在才怕傷害？ A：嗯 B：是個男人就面對去自己承認自己的錯 B：是個男人就面對自己，承認自己的錯 A：請妳跟甲父說和解的事好嗎？ B：或許法官還會同情你，如果你還是不承認錯誤，那就是沒有悔改的意思，什麼也不用說 A：妳休息吧 A：我們都累了 A：和妳見面談妳又不要 A：（請妳跟甲父說和解的事好嗎？）拜託妳 A：你可以告訴我嗎？今天如果是你的孫女***被欺負了，發生這種事，你會怎麼做？ A：我了解妳心情，我們立場都一樣 A：一樣 B：我們都一樣有孫女的人，你怎麼忍心對一個小女孩做這種事，乙○○啊！你這輩子都白活了 A：（LINE貼圖） A：請妳好好休息好嗎 A：很多事妳不了解 A：晚安 B：我要怎麼休息？我一想到你就好恨，一想到甲母就好自責，一想到甲女就好傷心。 A：妳一槍把我斃掉好嗎？ B：眼淚都是不由自主的流下 A：我真想死。 B：我比你更想死 A：求求妳事情總會過去的，想開點 B：是啦，你很快就會過去，我真的不知道我能不能過去 A：向妳下跪好嗎？ B：你跪我有意義嗎？ A：嗯 A：不知道如何安慰妳 B：（LINE貼圖） A：很對不起妳。 A：（LINE貼圖）