臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度侵上訴字第34號上 訴 人即 被 告 陳國豪選任辯護人 許子豪律師（法律扶助律師）上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院111年度侵訴字第168號中華民國112年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第39288、40468號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○於民國111年9月9日16時19分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，行經臺中市○○區○○路000○0號前時，明知代號AB000-A111464（101年3月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲 ）為未滿14歲之女子，正與其就讀國小1年級之表妹，在該道路上來回騎腳踏車遊玩，附近並無其他家人看顧照料，遂認有機可乘，竟利用甲 年幼無知、智慮尚未健全之心智狀況，先攔住甲 向其佯稱要幫忙檢查腳踏車剎車，待檢查完畢而甲 準備跨上腳踏車時，趁機以其右手摸甲 右腳膝蓋至小腿處一下，於甲 騎乘腳踏車往前離去時，乙○○竟基於對未滿14歲之女子為強制猥褻行為之犯意，騎乘上開機車至甲 面前將其攔下，佯稱要再幫忙檢查腳踏車，待甲下車後，乙○○將甲 之腳踏車牽至停放在路旁2臺汽車之間隙，要求甲 至該處觀看其檢查腳踏車剎車，甲 不疑有他，隨其進入該處後，乙○○旋即違反甲 之意願，先以手摸甲 右腰，再以雙手撫摸甲 兩邊臀部，並以其腹部隔著衣褲頂甲 臀部上方之背部等方式，對甲 強制猥褻得逞，以滿足其自身性慾。嗣經案發地點附近住戶孫○○、林○○見狀察覺有異，出聲喝止，乙○○始倉皇騎乘上開機車逃逸。
二、案經甲 訴由臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項及證據能力取捨之意見：
一、按「因職務或業務知悉或持有被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密」、「警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施」、「行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第15條第1、2、3項定有明文。又行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦規定甚詳。查告訴人甲 不僅為性侵害犯罪之被害人，被害當時亦為未滿12歲之兒童，依據前揭規定，本案判決書關於告訴人甲 之記載，除關於適用法律所需之部分年籍資料外，其餘足以辨識其身分之資訊均不予揭露，並以擇定之代號即甲相稱。
二、又按修正前性侵害犯罪防治法第15條之1規定，兒童或心智障礙之性侵害被害人於偵查或審判階段，經司法警察、司法警察官、檢察事務官、檢察官或法官認有必要時，應由具相關專業人士在場協助詢（訊）問。但司法警察、司法警察官、檢察事務官、檢察官或法官受有相關訓練者，不在此限。
本規定意旨乃參酌英美關於弱勢證人之規定，引入司法詢問員制度，以提升司法專業，兼顧弱勢證人之司法程序權益，以及證言之憑信性。故兒童或心智障礙之性侵害被害人於偵查或審判階段，經司法警察、司法警察官、檢察事務官、檢察官或法官認有必要時，應由具相關專業人士在場協助詢（訊）問。而有無必要，胥賴上揭司法人員依個案具體情狀衡量判斷。是以，倘經其等審酌被害兒童之年齡、心智障礙程度，具有一定之認知理解能力、溝通表達能力，且有意願表述配合調查，認尚無聘請司法詢問員之必要，僅由一般社工員在場協助詢（訊）問即為已足，亦不損及兒童司法權益或妨害真實發現可言（最高法院110年度台上字第5024號刑事判決參照）。證人即告訴人甲 於本案接受員警詢問時，已有其監護人及社工人員陪同，此觀卷附證人即告訴人甲 警詢筆錄之記載即明（詳參偵字第40468號卷第41頁），則負責詢問之員警依個案具體情狀衡量後，認為依告訴人甲 之年齡、身心狀況，已具有一定之認知表達能力，且有意願表述，另有監護人、社工人員在場陪同，而無聘請司法詢問員協助詢問之必要，參諸前揭說明，當無違反取證程序規範之可言。選任辯護人於本院準備程序時，主張告訴人甲 之警詢筆錄並無具備相關專業之人士在場參與詢問，已違反性侵害犯罪防治法之規定而爭執其證據能力（詳參本院卷第124頁），所持意見已與法律規範意旨及前揭最高法院判決結論尚有未合，難認妥洽，不足為取。
三、另按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。又刑事訴訟法第159條之5第1 項所定「同意作為證據」係指經當事人意思表示無瑕之明示同意而言；如當事人已依第1項明示同意作為證據，經法院審查認具適當性要件後，若已踐行法定證據調查程序，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許再行撤回同意之理。且此一同意之效力，既因當事人之積極表示，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院109年度台上字第2345號刑事判決參照）。上訴人即被告乙○○（下稱被告）及辯護人於112年2月10日原審審理期日時，就包含告訴人甲 、甲 之母、孫○○、林○○警詢、偵訊筆錄在內之供述證據，業已明確表示同意具有證據能力（詳參原審卷第201頁），嗣經原審肯認其符合適當性要件，並踐行法定證據調查程序，參諸前揭說明，即不許被告或辯護人於上訴至第二審後撤回同意而再事爭執其證據能力。辯護人未見及此，於本院行準備程序時猶謂前揭警詢及偵訊筆錄為傳聞證據而沒有證據能力（詳參本院卷第124頁），即難認發生撤回先前同意之效果，自不足以動搖此等供述證據原已具備之證據能力。至於本案所引用其他被告以外之人於審判外陳述，被告、辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，且被告、辯護人更於本院準備程序時就證據能力部分表示同意或沒有意見（詳參本院卷124至126頁）。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，參諸上開規定，應具有證據能力。
四、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告固坦承其於前揭時、地騎乘機車攔阻告訴人甲 ，並陳稱要幫忙檢查腳踏車之剎車，而將告訴人甲 之腳踏車牽至停放在路旁2臺汽車之間隙，告訴人甲 亦隨同其至該處等情，惟矢口否認有何強制猥褻犯行，辯稱：我當天是看到告訴人甲 騎腳踏車跌倒，才主動上前關心並查看她的腳踏車剎車有無異常，由於我當時有對告訴人甲 碎碎唸，並且用手比劃，可能讓告訴人甲 產生誤會，以為我在罵她，才會使告訴人甲 心生不滿而提出告訴；我當天在幫告訴人甲調整腳踏車剎車時，因為怕告訴人甲 跌倒，所以將手放在椅座，手才會不小心碰到告訴人甲 的小腿，直到臺中市政府警察局清水分局員警要我到案說明前，我還不知道自己犯了什麼罪，最後是員警讓我觀看監視錄影畫面截圖，才知道是因為我幫告訴人甲 修理腳踏車剎車的事情遭到提告；而證人孫○○在原審審理時，已經表示並沒有看到我有摸告訴人
甲 的屁股，另證人林○○則表示只有看到我的手勢，也不敢確定我有出手摸告訴人甲 屁股，如果證人林○○真的從辦公室監視器看到我犯案的過程，為何無法提供完整的監視器影像作為佐證等語。辯護人則為被告提出辯護意旨略以：本案除告訴人甲 之指訴外，並無其他補強證據，而被告在幫告訴人甲 修理腳踏車剎車時，雖有不小心碰觸到她的小腿膝蓋等處，但並非故意猥褻；且從原審勘驗現場監視影像畫面光碟之內容，無法看出2臺汽車中間到底被告跟告訴人甲 發生何事，又證人林○○雖證述看到被告手勢好像有在撫摸，但依其當時所在辦公室之角度跟距離，恐有視覺錯位之問題，而證人孫○○亦非親眼看到被告有出手摸告訴人甲 等語。
二、惟查：
（一）被告有於前揭時間，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，行經臺中市○○區○○路000○0號前時，攔住告訴人甲 向其表示要幫忙檢查腳踏車剎車，並於檢查完畢、告訴人甲
準備跨上腳踏車之際，以其右手摸告訴人甲 右腳膝蓋至小腿處一下，待告訴人甲 騎乘腳踏車往前離去後，被告再騎乘上開機車至告訴人甲 面前將其攔下，向告訴人甲稱要再幫忙檢查腳踏車，並將告訴人甲 之腳踏車牽至停放在路旁2臺汽車之間隙，且要告訴人甲 隨其至該處等情，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院均坦承不諱（詳參偵字第40468號卷第35至39頁，偵字第39288號卷第75至80頁，原審卷第38、79、104頁，本院卷第121至123、240頁），核與證人即告訴人甲 於警詢、偵訊及原審審理時所述之案發經過相符（詳參偵字第40468號卷第41至44頁，偵字第39288號卷第69至72頁，原審卷第194至199頁），並經證人林○○、孫○○於警詢及原審審理時證述明確（詳參偵字第40468號卷第51至57頁，原審卷第129至144頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名對照表、車輛詳細資料報表、臺中市政府警察局清水分局光華派出所受理案件證明單、監視錄影畫面截圖、現場照片、原審勘驗筆錄在卷可稽（詳參他字第7308號卷第17至23、27、29頁，偵字第39288號卷第49至56頁，原審卷第101至105頁）。此部分之事實堪以認定，先予敘明。
（二）而依證人即告訴人甲 於警詢時之證述：我完全不認識被告，111年9月9日16時許，我在家裡附近騎腳踏車，我不小心跌倒，被告騎機車到我旁邊，叫我把腳踏車停旁邊，他說要幫我弄剎車，我跟被告說腳踏車沒問題，但被告一直要幫我檢查剎車。我停下來讓被告看一下腳踏車後，就往前騎，結果被告又騎機車追上來擋在我前面，說要再幫我看一下腳踏車，被告就幫我把腳踏車牽到路邊的2臺汽車中間，叫我過去看他檢查腳踏車剎車，然後被告就開始來回的摸我的右腰、也來回地摸我兩邊的屁股，還用他的肚子頂我的屁股，我說你不要再弄我了，我有跟被告說不要，但是因為當下很害怕，所以我沒有肢體的反抗，被告聽到我鄰居叔叔在叫，就跑掉了等語（詳參偵字第40468號卷第41至44頁）；證人即告訴人甲 又於偵訊時證述：111年9月9日我跟一個妹妹在我家附近的路上騎腳踏車跌倒，被告騎機車過來我旁邊幫我弄剎車，弄好我就騎走，被告就騎著他的機車追過來，擋住我要去的地方，被告把我攔下來，說要幫我確認剎車，將我的腳踏車牽到車子與車子中間，我看到被告將我的腳踏車牽過去，我就走去我的腳踏車旁邊，被告先用1隻手摸我右邊的腰，再用2手放在我兩邊屁股上摸我的屁股，之後用肚子頂我屁股上方的背部，我就跟阿伯說不要再這樣了，然後隔壁鄰居就看到有叫我，被告就騎機車逃走了等語（詳參偵字第39288號卷第69至72頁）；證人即告訴人甲 再於原審審理時證述：
我不認識被告，111年9月9日16時19分許，我跟表妹一人騎一臺腳踏車在家裡附近，我跌倒，被告說要幫我檢查腳踏車，在檢查腳踏車的過程中有偷偷摸我右膝蓋至小腿部位。檢查完後，我就騎腳踏車離開，沒多久，被告又騎他的機車追上我，說他要再檢查一次。我下腳踏車之後，被他帶到2臺汽車中間縫隙，進到縫隙中，我的人在的那個位置比較靠近人行道那邊，被告站的比較靠近車道方向，我是背對被告，當時被告先以手摸我的右腰，再用雙手摸我兩邊的屁股，再用他的肚子頂我屁股靠近背部部位，當時被告在摸我身體時，我有表達我不願意，之後鄰居看到我們，被告就逃離現場等語（詳參原審卷第194至199頁）。依此供述證據觀之，告訴人甲 已就被告於案發當時，如何在2臺汽車間隙處先以手摸其右腰，再用雙手摸其兩邊臀部，之後用肚子頂其屁股上方的背部之主要事實，先後證述互核一致，並無明顯齟齬矛盾之處，倘其並非親身經歷，實難編造杜撰，亦未見有何誇大不實之處。至於被告雖辯稱其因對於告訴人甲 碎唸及出手比劃，可能讓告訴人甲 產生誤會等語，然告訴人甲 縱使因年幼而心智單純，亦不致無從區辨旁人善意幫忙與藉故侵犯之行為差異，如被告果真只是過度熱心而叨唸比劃，衡情告訴人甲亦能體察其用意良善，應無可能刻意虛構上開完整被害情節以作為報復被告嘮叨言行之手段。況告訴人甲 於案發時年僅10歲，毫無社會經歷，且與被告素不相識，應無設詞誣陷被告對其有上開舉動之動機與必要。是以證人即告訴人甲 前揭指證，已具有相當程度之憑信性，本院自無從逕予摒棄不採。
（三）又證人林○○於警詢時證稱：我完全不認識被告，我當時在位於臺中市○○區○○路000○0號3樓的辦公室，大約在當天16時18分許，我開始注意到監視器，當時側門有停一臺灰白色的機車，但機車上沒有人，被告在我們側門旁和告訴人
甲 有互動，看起來被告是在調整告訴人甲 的腳踏車。但我看著監視器畫面，發現告訴人甲 往前騎腳踏車後，被告又騎著機車跟在告訴人甲 後面，並超前告訴人甲 而把她攔下來，再下車把告訴人甲 的腳踏車移到路邊停車的車縫中。從我的角度看過去，被告是背對我，他的手一直在告訴人甲 身體上下其手，我就叫我先生孫○○趕緊下去關心告訴人甲 。我有看到被告的手在告訴人甲 身上移動，很明顯是在摸告訴人甲 ，但我無法確定被告是撫摸告訴人甲 的哪個部位，直到孫○○衝下樓去喊被告，被告才停止並騎車離去等語（詳參偵字第40468號卷第51至53頁）；證人林○○又於原審審理時證述：當時我正在上班，因為監視器剛好是在我辦公桌的旁邊，我從監視器看到側門有1臺機車，想說是不是要找我們的人，我大概觀察了一下，但沒有人按門鈴，繼續觀察一下之後，發現告訴人甲
在外面騎腳踏車被攔下來，被告將機車停在我們側門後，下車去跟告訴人甲 互動，接下來就看到告訴人甲 繼續騎，因為我們那裡裝設的監視器有10幾支，所以正面、側面都有，他們騎到正門的路邊停車，還是繼續有互動，我看到告訴人甲 是被攔在2臺汽車的中間，被告有靠在2臺汽車的中間讓她沒辦法出來，腳踏車也被牽到縫隙裡面，被告與告訴人甲 繼續有在那邊互動，我看到被告是背對我們的鏡頭，我看不到被告的正面，告訴人甲 是被圍住的，我從背面看被告是有摸告訴人甲 身體的手勢動作。我下樓的時候，告訴人甲 還在2臺汽車縫裡面，然後被告回頭看到有人下來，就趕快把機車騎走。我從我們窗邊看到監視器畫面，那時候我頭往外面看，被告還在那裡，從窗戶看下去告訴人甲 是在被告背後，監視器的角度跟我從窗戶看的角度是一樣的，我看得到縫隙中間的動作等語（詳參原審卷第129至138頁）。另證人孫○○於警詢時證述：我完全不認識被告，我當時在臺中市○○區○○路000○0號3樓辦公室，當天我看著監視器，注意到被告在我們側門旁，看起來是在調整告訴人甲 的腳踏車，但告訴人甲 往前騎腳踏車後，被告又騎著機車跟在她後面並超前將其攔下，被告有下機車把告訴人甲 的腳踏車移到路邊停車的車縫中，我就覺得不對勁，他們看起來不太像家人的互動，所以我從3樓跑下來去關心告訴人甲 ，當我跑到1樓開鐵門後看到被告把告訴人擋在該路邊停車之間，我就喊「你們在幹嘛？」，被告此時才停止動作，並跨上機車騎走。當下告訴人甲 的表情很驚惶失措，看起來很害怕而說不出話等語（詳參偵字第40468號卷第55至57頁）；證人孫○○又於原審審理證述：我當天在側門監視器看到被告跟告訴人甲 及其表妹有一些互動，告訴人甲 與其表妹在騎腳踏車，持續幾分鐘以後，被告騎機車離開，我覺得好像不太對勁，當下我從3樓衝到1樓，因為我們正對大馬路的是1個落地的電捲門，我把電捲門打開以後，看到被告把告訴人甲 困在2臺車的中間裡面，當時被告是背對著馬路，也背對著我這個方向，被告在外側，內側是告訴人甲 ，我就大聲的喊「你在幹嘛？」，被告就牽著機車離開了，告訴人甲 則騎腳踏車過來等語（詳參原審卷第138至144頁）。是依證人林○○、孫○○前揭所述，其等於案發當時從辦公室之監視器畫面中，有看到被告在其辦公室側門旁調整告訴人甲 之腳踏車，之後告訴人甲 往前騎腳踏車，被告又騎著機車跟在告訴人甲 後方，並超越告訴人甲 而將其攔下，再把告訴人甲 之腳踏車牽到路邊2臺汽車間之空隙，被告當時雖背對鏡頭，但可看出其與告訴人甲 之互動情形確有異常，經孫○○先行下樓出言制止，被告旋即騎機車離去等情，核與證人即告訴人甲 前揭所述被告如何以修理腳踏車名義將其攔下，並藉故牽行告訴人甲 腳踏車至路旁2臺汽車間之空隙處，待被告見到有人下樓，隨即騎乘機車離去乙節，皆屬相符，自足以補強證人即告訴人甲 前揭不利於被告指訴之真實性。
（四）原審另於準備期日當庭勘驗現場監視錄影畫面光碟，勘驗結果如下（詳參原審卷第101至104頁）：
1.畫面Camera03（錄影畫面時間22/09/09 16：19：16至16：20：53，即播放時間00：17至01：56）：⑴畫面為兩旁停有車輛之道路，畫面左方為一民宅門口。被
告騎機車從畫面右方出現，被告機車往畫面下方稍微迴轉後停住，告訴人甲 騎腳踏車從畫面下方出現，被告坐在機車對告訴人甲 講話，告訴人甲 之表妹在旁邊騎腳踏車。告訴人甲 騎腳踏車緩緩往畫面上方移動，被告對著告訴人甲 講話、右手邊朝告訴人甲 比劃。告訴人甲 坐在腳踏車停在畫面中間轉頭看向被告，被告看著告訴人甲，右手對告訴人甲 招手。被告將機車停在畫面左方之民宅前面後，被告走向告訴人甲 ，彎腰低頭查看告訴人甲的腳踏車，告訴人甲 走下腳踏車站在腳踏車右邊，告訴人甲 右手扶著腳踏車右邊龍頭。被告站在腳踏車左邊，左手扶著腳踏車左邊龍頭，彎腰低頭查看腳踏車車鍊處，被告右手指了指腳踏車，再起身查看腳踏車龍頭處。被告伸手往告訴人甲 比劃，告訴人甲 從腳踏車右邊走到腳踏車左前方，告訴人甲 表妹騎腳踏車出現，告訴人甲 與其表妹一起站在腳踏車左前方。
⑵錄影畫面時間16：20：22，被告左手扶著腳踏車左邊龍頭
，告訴人甲 右腳準備跨上腳踏車時，被告右手摸告訴人
甲 之右腳膝蓋至小腿處一下。告訴人甲 坐上腳踏車，被告站在告訴人甲 左後方，被告左手扶著腳踏車左邊龍頭、右手放在告訴人甲 屁股下方之腳踏車坐墊邊緣。告訴人甲 坐在腳踏車上，被告看了看腳踏車龍頭後，被告右手往前比了一下，示意告訴人甲 可以往前騎。告訴人甲及其表妹騎腳踏車往畫面上方，消失於畫面，被告走回機車停放處，騎機車往畫面上方，消失於畫面。
2.畫面Camera02（播放時間02：13至04：58）：⑴畫面為一道路，路上少有人車經過。畫面右方停放一整排
汽車，汽車旁依序為人行道、圍牆。告訴人甲 與其表妹在畫面上方騎腳踏車，被告騎機車從畫面右方出現，騎往畫面上方之告訴人甲 方向。播放時間02：26，被告騎到畫面右上角之告訴人甲 旁邊停下，告訴人甲 也停下腳踏車，被告右手朝著告訴人甲 比劃，告訴人甲 之表妹在其等後方騎腳踏車。被告將機車稍微往前騎一些後停住，被告走下機車，告訴人甲 走下腳踏車，被告將頭上安全帽拿下放在機車上。播放時間02：41，被告將告訴人甲 之腳踏車牽至畫面右方停放在路旁2輛汽車之間空隙處，被告伸手朝告訴人甲 比了一下，示意告訴人甲 跟著走，告訴人甲 即隨著被告走進上開2輛汽車之間空隙處，告訴人
甲 之表妹牽著腳踏車站在馬路上，看著上開2輛汽車之間空隙處方向。
⑵播放時間03：00至03：46，因拍攝距離太遠，無法看清被
告與告訴人甲 在上開2輛汽車間空隙處之動作，僅能看到告訴人甲 之表妹牽著腳踏車站在馬路上，看著上開2輛汽車之間空隙處方向。播放時間03：47畫面放大，但仍無法看清楚被告及告訴人甲 在上開2輛汽車之間空隙處之動作。播放時間04：00至04：23，告訴人甲 之表妹騎腳踏車往畫面下方，消失於畫面。播放時間04：24，告訴人甲之表妹坐在腳踏車上停在畫面中間，抬頭朝上方講話。播放時間04：29，告訴人甲 之表妹將腳踏車迴轉方向，往畫面上方騎去。畫面左上角之告訴人甲 牽著腳踏車走出上開2輛汽車之間空隙處，被告隨即跟著走出並坐上機車。告訴人甲 及其表妹一起騎腳踏車往畫面下方，1名穿白色短袖上衣、黑色短褲之男子從畫面下方出現，該男子走到告訴人甲 旁邊，雙手插腰看著左上方之被告方向，被告騎機車消失於畫面左上方」等內容。
（五）根據原審上開勘驗結果，告訴人甲 尚能與其表妹在案發現場鄰近道路上自在騎車，過程中並無任何行車異常跡象，亦無從看出告訴人甲 所騎腳踏車之剎車系統失靈而影響其行車安全，衡情被告自無須以檢查剎車為名多次上前攔阻告訴人甲 。則被告前揭所辯：我是主動上前關心並查看告訴人甲 之腳踏車剎車有無異常等語，其真實性已堪存疑，恐難盡信屬實。退步以言，被告縱有當場檢修告訴人甲 腳踏車之必要，對照卷附監視錄影畫面截圖（詳參偵字第40468號卷第73至76頁）所示，該段道路之 另一側僅零星停放少數自用小客車及機車，並非如案發地點所在之該側路旁停滿整排汽車。則被告若有檢修告訴人甲腳踏車之迫切需求，亦可擇定前述較為空曠之另一側路旁，不僅可使被告更易於施展其修車之身手，亦不致妨礙告訴人甲 在旁觀看及道路往來車輛通行。尤其被告既一再辯稱其如何關心告訴人甲 腳踏車之剎車系統有無異常、行車過程能否順利平安，則被告在案發地點之停車間隙檢修完告訴人甲 腳踏車後，理應在場觀察、端詳修復後之該部腳踏車操控運作是否無礙，並確認告訴人甲 騎車狀況是否穩當且無安全疑慮，而毋庸急於奔逃遠離。惟被告卻於聞見孫○○走出屋外出言喝斥時，隨即騎車倉皇離去，其客觀之行為反應亦與上開所辯單純關心告訴人甲 行為安危之說詞大相逕庭，益徵被告否認犯罪之辯解應係出於臨訟杜撰，要難採信。
（六）至於證人孫○○在原審審理時所為證言，雖提及其在下樓後並未看到被告撫摸告訴人甲 ，當時視線沒有受阻，但轎車會擋住下半身也就是腰部以下等語（詳參原審卷第143至144頁）；惟證人孫○○既已表明被告當時是站在2臺車之間，把告訴人甲 困在裡面而無法離開（詳參原審卷第140頁），顯見告訴人甲 受困在該處狹小空間中，其行動已無法自如，倘非被告有意將告訴人甲 侷限於該處而對其強制猥褻，何須以此異常舉動營造告訴人甲 難以脫困之客觀情境？又對照證人即告訴人甲 之前揭證詞，被告當時是手摸其腰部在先，後續才是撫摸其臀部，及頂住其屁股靠近背部之部位，則依證人孫○○下樓後出言喝止之行為時序觀察，被告當時應係出手撫摸告訴人甲 之臀部或頂住其屁股附近，此時受限於停放車輛之高度而阻擋視線，自無從使證人孫○○清楚望見被告出手撫摸告訴人甲 腰部以下（含臀部及其周邊）之猥褻行為。又證人林○○於原審審理時亦證稱：我是看到被告的動作及手勢，當時被告一手在上面，一手是在小女孩屁股的位置，所以就叫我先生孫○○先下樓去關心等語（詳參原審卷第133頁），足徵證人林○○當時是從3樓之辦公室往下俯瞰，依其觀看案發地點之角度，並無視線受阻之疑慮，當不致產生辯護人所稱視覺錯位或難以注視等情形。此觀臺中市政府警察局清水分局員警前往證人林○○辦公室並自3樓窗戶往外拍攝之照片，更可佐證其有得以觀望被告當時手部動作之視角（詳參本院卷第221頁）。而被告如係單純為告訴人甲 檢修腳踏車，按理自無將自己手部放在告訴人甲 臀部位置之必要，是以證人林○○前揭證言，應可推認被告上開所辯不實，而足以證明被告確有違反告訴人甲 意願而對其強制猥褻得逞之事實。被告辯稱證人林○○只證述有看到手勢，不敢確定其有出手撫摸告訴人甲 屁股等語，似已對於證人林○○所描述之身體舉止作出過於狹隘之自我解讀，難認妥洽，並非可取。又證人林○○工作地點所裝設之監視錄影畫面均已提供檢警調查，並無任何隱瞞或遺漏，僅因監視器拍攝距離、角度、畫質及解析度等問題，而無法清楚還原被告當時之完整動作，仍無從據此推論被告所辯確屬真實。從而，證人孫○○、林○○前揭所為證述，皆已彰顯被告當時在案發地點確有對告訴人甲 為異常舉動之事實，顯不足為有利於被告之認定。反觀被告於警詢時，業已自陳案發當天共有觸碰告訴人甲 「屁股」和「大腿」共4次，且其肚子也有碰到告訴人甲 身體1次（詳參偵字第40468號卷第38頁），迨本院審理時卻改稱只承認摸到告訴人甲小腿（詳參本院卷第240頁），供詞反覆不一，更徵被告畏罪情虛、避重就輕之情，已難認其上開辯解屬實。
（七）再按刑法第224條第1項所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。是以，行為人縱未施用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法，惟係以其他方法營造使被害人處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，且此狀態在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之意思自主決定權者，亦屬「其他違反其意願之方法」之範疇。再行為人所採用違反被害人意願之方法，是否在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之意思自主決定權，應審酌行為人及被害人之年齡、體型、社會歷練及所處環境等具體情狀而為綜合判斷。至於發生妨害性自主行為之際，被害人有無喊叫、呼救、肢體掙扎或抵抗等事項，於判斷行為人所為是否違反被害人之意願時，雖可作為重要參考依據，但尚未可一概而論。於被害人係兒童或未滿14歲之情形，宜參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及上開後兩公約施行法第2條等規定，從特別保護兒童或未滿14歲之被害人角度，從寬解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體違反被害人意願之方法行為。祇要行為人營造使兒童或未滿14歲之人處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，而此狀態在客觀上顯然足以壓抑或干擾、妨害被害人性自主意思者，即足當之（最高法院108年度台上字第3622號刑事判決參照）。告訴人甲 於案發時為未滿12歲之兒童，心智發育未臻成熟，對於兩性性生理認識仍有不足，遑論有此方面之正常需求或理性判斷之能力，自無從與被告為猥褻行為之合意。被告藉由檢修腳踏車剎車系統為名，指示告訴人甲 與其身處2車停放之狹小間隙，從而掩人耳目並製造其與告訴人甲 獨處之時機，使尚屬年幼之告訴人
甲 處於不敢反抗之無助狀態，顯已壓抑、干擾、妨害告訴人甲 之性自主意思，參諸前揭說明，被告應係以違反告訴人甲 意願之方法而為強制猥褻犯行無疑，尚不因告訴人甲 於被害當時僅有口頭勸阻並表示不要這樣（詳參原審卷第198頁），而未見其有積極抵抗或推卻之舉動，即可異其認定。
（八）又被告於本院雖聲請至證人林○○、孫○○之辦公室進行勘驗，以確認該處能否清楚望見本案發生之經過（詳參本院卷第127頁）；然檢察官已另聲請本院委由臺中市政府警察局清水分局派員前往該處拍攝照片，而足以明瞭證人林○○、孫○○所在辦公室窗戶對外觀察景物之視野，有臺中市政府警察局清水分局112年7月3日中市警清分偵字第1120025318號函及所檢附之建物外觀、遠眺視野照片在卷可稽（詳參本院卷第213至221頁），此部分之事證已甚明瞭，核無再行調查之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，駁回被告此部分調查證據之聲請，併予敘明。
三、綜上所述，被告及辯護人前揭所辯各節均有未洽，不足採信。本案事證已臻明確，被告對於未滿14歲女子強制猥褻之犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按刑法妨害性自主罪章規定之猥褻行為，係指性交以外，依社會一般通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾之一切行為而言。而猥褻行為之具體內涵，並未有立法定義，通常隨著時代變遷、社會發展及民情、風俗演進而有所差異，甚至受行為人與被害人之年齡、平日互動及親誼關係而影響，具有浮動性，係屬不確定之法律概念。關於行為人有無猥褻之主觀犯意及具體行為，必須由事實審法院審酌事發當時社會通念，尤應考量民情、風俗，就個案客觀行為之時間、地點、態樣，並參酌行為人與被害人之年齡、親誼關係及平日互動情形，綜合審酌、認定（最高法院107年度台上字第4497號刑事判決參照）。查告訴人甲 在本案發生當時為未滿14歲之女子，被告於警詢時亦表示知道告訴人甲 只是小孩子（詳參偵字第40468號卷第37頁）。而被告違反告訴人甲 之意願而撫摸其腰部、臀部，並以腹部頂住告訴人甲 臀部上方之背部，依一般社會通念，顯足以誘起、滿足、發洩人之性慾，並引發他人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，其主觀上無非在於滿足一己之性慾，核屬刑事法律所稱之猥褻行為。核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪，而有刑法第222條第1項第2款之情形，應論以刑法第224條之1之對未滿14歲之女子為強制猥褻罪。
二、另按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，而刑法第224條之1、第222條第1項第2款已就年齡要件定有特別處罰規定，參諸上開規定，本案自無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之餘地。
三、又被告於前後相續之密接時間內，在同一地點，分別以手摸告訴人甲 之右腰，再用雙手摸告訴人甲 兩邊臀部，並以其腹部隔著衣褲頂告訴人甲 臀部上方之背部，其數次強制猥褻行為，均侵害同一被害女子之相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以包括一罪之接續犯。
四、按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決參照）。查被告前因強制猥褻案件，經臺灣臺中地方法院以103年度侵訴字第84號判決分別判處有期徒刑3年8月（共2罪），應執行有期徒刑5年6月確定，於108年7月10日縮短刑期執行完畢（其後在監執行刑後強制治療，至111年6月12日出監），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯。而就被告上開構成累犯之前提事實，檢察官已於起訴書及原審審理時具體指明，核與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相互一致，被告、辯護人對於構成累犯之客觀事實亦無異詞；而就應否加重其刑之說明責任，檢察官復於起訴書及原審審理時，說明被告符合累犯之規定，且前後所犯之類型、罪質、目的、手段及法益侵害結果均高度相似，顯見被告欠缺對其性控制之能力，無法正確認知對於他人性自主權之尊重，應予加重其刑（詳參原審卷第210頁）。本院審酌被告構成累犯之前案亦為強制猥褻罪，與本案犯行之罪質並無任何差異，且被告於停止刑後強制治療出監後，僅相隔3個月未滿，旋即再次涉犯本案，顯然無視於國家法律規範及制裁效果，恣意侵犯年幼女童之性自主決定權，足認其對於刑罰反應力薄弱，參照上開解釋意旨、考量累犯規定所欲維護法益之重要性、事後矯正行為人之必要性及兼顧社會防衛之效果等因素，應認前案徒刑之執行難收成效，縱予加重其刑，亦無使被告所承受之刑罰超逾其所應負擔罪責、而違背憲法比例及罪刑相當原則之情形，爰依刑法第47條第1項規定，裁量加重其刑。
肆、維持原判決之理由：
一、原審審理結果，認為被告涉犯對於未滿14歲女子強制猥褻罪之事證明確，適用刑法第222條第1項第2款、第224條之1、第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足自身性慾，對於年僅10歲之告訴人甲 違反其意願而為上開猥褻行為之犯罪手段、所生損害，暨被告始終否認犯行，且迄今未能賠償告訴人甲 之犯後態度，復考量被告之犯罪動機、目的，兼衡被告於原審審理時自陳之智識程度、家庭生活狀況、素行、甫於111年6月12日停止強制治療完畢等一切情狀，量處有期徒刑3年10月。經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴意旨略以：本案認定被告犯罪之主要證據，無非係證人林○○、孫○○及告訴人甲 於原審審理時之證述，惟證人林○○、孫○○之證詞仍有多處疑點，其等所稱看到被告將告訴人甲 困於2臺車中間之場景，是在辦公室正前方，與原審勘驗結果已有矛盾，無足作為補強證據，且本案監視器畫面及原審勘驗結果，亦無法證明被告確有本案之犯行，則本案仍有合理懷疑存在，應無從為有罪之確信，請撤銷原判決，並諭知被告無罪等語。
三、惟查：依據證人林○○於原審審理時所述，係表示案發地點在建物對面的路邊，而該處道路在建築物的正前方，並不是剛好在建築物的樓下，而是呈現斜角，大約有4至5臺車的距離（詳參原審卷第136至137頁），從未提及被告犯案地點即位於其與證人孫○○所在建築物之正前方。被告上訴意旨憑此指摘證人林○○、孫○○所述多所矛盾，而無從作為告訴人甲 指訴之補強證據，已屬牽強，難認可採。又所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，而與被害人指述具有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之（最高法院106年度台上字第1813號刑事判決參照）。卷附監視錄影畫面截圖及原審勘驗光碟之結果，雖無法清楚辨識被告在該處對於告訴人甲 所為之確切舉止，惟此部分不僅與證人即告訴人甲 之指訴、證人林○○、孫○○之證詞均可相互印證，更足彰顯被告藉故修車卻選在他人不易察覺處所之異常行為，且其聞見有人下樓查看後隨即騎車逃離，均已足以證明告訴人甲 所稱遭被告強制猥褻等情具有相當程度之真實性，當可作為本案之補強證據。被告辯稱本案監視錄影畫面及原審勘驗結果，均無法證明其確有本案犯行等語，亦有未洽，不足為取。此外，就被告及辯護人其他否認犯罪之辯解如何不足為採，均經本院逐一指駁如前，茲不贅述。被告仍執前詞指摘原審認事用法有所違誤，並據以提起本件上訴，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官潘曉琪提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 1 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 陳 葳法 官 高 文 崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施 耀 婷中 華 民 國 112 年 8 月 1 日