臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度侵上訴字第45號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 AB000-A110361B選任辯護人 廖國竣律師
王博鑫律師洪瑋彬律師上列上訴人因被告家庭暴力之妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院111年度侵訴字第35號中華民國112年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第11673號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決諭知被告AB000-A110361B（下稱被告）無罪，並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠被害人AB000-A110361（下稱乙童）年紀尚幼，在語彙、性知
識上，若非親身經歷起訴書所載之犯罪情節，豈會多次明確指訴被告本案犯行，可信度甚高。而乙童於偵查中之指訴，亦據中國醫藥大學附設醫院鑑定後認具可信性，已足夠作為乙童指訴之補強。
㈡原審判決雖另謂告訴人丙女（下稱丙女）於案發後之行為，
與一般為人父母相違，惟丙女聲請上訴理由狀內稱：縱其與被告離異，然未生激烈復仇之怨懟，實係因乙童多次為相同或類似之陳述，且行為異常的頻率增加，才使其逐漸相信乙童之陳述可能確有其事，丙女作為人母盡力壓抑內心衝動後，經多方查證，方始提出告訴，不宜反此認為其證述不實。原判決所為無罪諭知，尚嫌速斷，請撤銷原審判決，更為適當之判決。
三、惟查：㈠原判決綜合調查證據所得及全案辯論意旨，認為本案除乙童
之指述外，檢察官提出之其餘證據無從補強乙童之證詞，而達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，因認不能證明被告犯罪而諭知其無罪，已說明理由略以：被告否認有被訴之犯行；綜觀乙童前後於偵查所證稱各詞，關於公訴意旨認被告以手指插入乙童之下體，對乙童為強制性交行為一節，固尚屬一致，然乙童經中國醫藥大學附設醫院驗傷結果，乙童處女膜環完整無明顯裂傷，難認乙童證述被告以手指插入其下體之證述內容，確合於真實而堪以採信；且就乙童下肢雙側紅腫於大腿與小腿處、外陰雙側大小陰唇紅腫乙節，依據中國醫藥大學附設醫院函覆稱：依據臨床評估，刺激物或感染而引起發炎，皆能造成外陰大小陰唇紅腫之症狀等語，而證人丁女、戊女證稱：乙童有包尿布、皮膚過敏之問題等語，依一般生活經驗，尿濕之尿布包覆含下體、臀部等部位一段時間，極易產生紅腫，無法排除乙童有外陰雙側大小陰唇紅腫症狀，係因包覆尿布產生刺激所導致；雖證人丙女、丁女證述：乙童會放一個東西在尿尿的地方，趴在上面左右晃動云云，然丙女、丁女證述情節，顯與乙童於偵查中所證不符，證人丙女、丁女所證上情，並非無疑；又被告經實施測謊鑑定結果，就是否有上開被訴將手指插入乙童陰道，被告無不實反應，蒞庭檢察官提出之其他案件判決，乃被告與丙女間因細故所生爭執而發生之傷害案件，尚難認與本案有何合理之連結，自無從據以逕認被告有為公訴意旨所指犯行等旨。因認檢察官所舉證據，並不足以證明被告涉犯本案加重強制性交罪行，自應為被告無罪之諭知等旨，詳為論述，記明所憑，所為論斷，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則及證據法則，且係合乎推理之邏輯規則，尚非主觀之推測，亦無適用法律錯誤或理由不備之違法情事，並無上訴意旨所指原審認事用法有誤之違法可言。
㈡按被害人之供述須以補強證據證明其確與事實相符，茲所謂
補強證據，係指除該被害人之一方所為不利被告之陳述本身之外，其他足以證明其所陳述被告犯罪事實確具有相當程度真實性之「別一證據」，經與被害人一方之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之。此之「別一證據」，除須非屬被害人供述之「累積證據」，而具有證據能力之適格外，仍應與不利陳述所指涉之內容關連，而得以相互印證而言。至於被害人前後供述是否相符、有無重大矛盾或瑕疵、指述是否堅決以及態度肯定與否，僅足為判斷其供述是否有瑕疵之參考，其與被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，因與所陳述之犯行無涉，均尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。查，中國醫藥大學附設醫院鑑定意見書，其中記載「本院評估家屬對AB000-A110361錄影過程對於其陳述被摸尿尿地方一事未有證據顯示有誘導或其他不恰當訊問方式」等語，雖經鑑定人甲○○於本院證述鑑定過程及依據甚詳（本院卷第276至294頁)，然此僅能證明乙童之家屬未有有誘導或其他不恰當訊問方式，使乙童為不利被告之證述，依上說明，此僅足為判斷乙童供述是否有瑕疵之參考，並非乙童所陳述之被告犯行之「別一證據」，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。原判決未予詳查，並為論述，遽以該鑑定意見並未具體說明其認定理由，而不予採為不利被告之證據，論述雖有微瑕，然該鑑定仍不足作為不利被告之補強證據，與本院認定之結論並無二致，附此敘明。
㈢另上訴意旨指稱：乙童於被告犯行後，產生不時趴在床上或
沙發上搖晃屁股或撫摸自己下體之異常行為，非僅出現於丙女面前，且心理師朱倍毅進行遊戲治療過程中，亦見乙童再次發生上開行為，足見並非丙女之單一構陷之詞等語。然查，經本院調取乙童之全部治療紀錄，有心風景心理治療所112年6月13日心風景字第11206130004號函附之「諮商/治療紀錄」可查（本院卷第73至97頁)。依據上開「諮商/治療紀錄」，臨床心理師朱倍毅於第一次與乙童接觸治療時，治療目標：「了解個案整體發展與社會人 際適應表現。釐清案件發生後，個案的情緒反應或行為變化。評估家長的教養功能 ，以及澄清教養困境。」等語（本院卷第75頁)；另於心理治療紀錄載明：「…洗澡時，個案會把娃娃衣服脫掉，假裝沖澡，然後再仔細的為每個娃娃穿上衣服。整個過程，並未對脫衣或裸露表現出過度關注的異常表現或言語，而是正常模擬洗澡的遊戲過…」等語（本院卷第87頁)，「5.個案的身體界線清楚，只需在加強不同情境下的判別……6.由案母陪同，向個案進行身體界線衛教。個案很清楚男生女生的身體的隱私地帶，也能正確判斷不同的關係親疏，會有不同的身體界線。」等語（本院卷第93頁)，「5.家長回饋時間，討論到假性自慰的處理態度。也同時衛教母親，個案的性心理發展正處於性器期，假性自慰行為不可能降為零，主要是不要再出現先前以器具去摩擦下體的異常行為。隨著孩子心理成熟發展到下一階段，注意力輿心理能量自然會韓移到他處，假性自慰的行為自然會減少。」等語（本院卷第97頁)。
綜上，足認乙童之上開「異常行為」，實屬其成長過程之「性器期」，且此種假性自衛行為不可能降為零，自不以證明被告有何對乙童強制性交之犯行。
㈣上訴意旨聲請傳喚證人即心理師朱倍毅為證部分，已經蒞庭
檢察官捨棄（本院卷第109頁)，本院審酌上開「諮商/治療紀錄」，已足以說明乙童之異常行為原因，自無再傳喚證人即心理師朱倍毅詰問之必要，併此敘明。㈤檢察官上訴意旨仍執己見，對於原審判決已說明之事項，及
不影響判決結果之問題，再漫事爭執，難謂有據。檢察官上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官鍾孟杰提起公訴，檢察官鄭積揚提起上訴，檢察官陳立偉、乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 林 美 玲法 官 楊 文 廣以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴，上訴理由以刑事妥速審判法第9條第1項規定之3款事由為限。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁 淑 婷中 華 民 國 112 年 10 月 31 日附件：
臺灣彰化地方法院刑事判決111年度侵訴字第35號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 AB000-A110361B（真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 廖國竣律師
王博鑫律師洪瑋彬律師上列被告因家庭暴力之妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第11673號），本院判決如下：
主 文AB000-A110361B無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告AB000-A110361B（真實姓名年籍詳卷）係AB000-A110361（民國000年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙童）之父親，被告與乙童之母AB000-A11036A（真實姓名年籍詳卷，下稱丙女）離婚後，乙童之親權由被告與丙女共同任之，被告則每2週將乙童接回其住處過夜1次。詎被告於110年間，明知乙童僅3歲，竟利用其將乙童接回其住處過夜之機會，基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，於110年6月至8月間之某日某時許，在被告住處（地址詳卷），違反乙童之意願，以手指插入乙童之下體，對乙童為強制性交行為1次。嗣經乙童外婆AB000-A11036C（真實姓名年籍詳卷，下稱丁女）發現乙童行為有異而轉知丙女，經丙女詢問乙童後送中國醫藥大學附設醫院驗傷，顯示乙童外陰大小陰唇紅腫，並報警處理，為警循線查悉上情。因認被告涉犯刑法第222條第1項第2款之對於未滿14歲之女子為強制性交罪嫌。
二、依性侵害犯罪防治法第2條第1項規定：本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪。再按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。同法第12條第1項前段、第2項定有明文。又性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦定有明文。本案乙童為性侵害犯罪被害人，是依前揭規定，對於乙童、被告AB000-A110361B即乙童父親、告訴人丙女即乙童母親、證人丁女即乙童外祖母、證人戊女即乙童祖母之真實姓名及年籍資料，均以隱匿而以代號稱之，另關於被告住處之地址，亦予適度隱匿。
三、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。本案既認被告應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸論敘。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。
五、公訴意旨認被告涉犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子為強制性交罪嫌，係以被告之供述、證人乙童於偵訊、丙女、丁女於警詢、偵訊之證述、丙女拍攝與乙童對話影像之光碟及對話譯文、中國醫藥大學附設醫院110年12月21日院精字第1100018714號函附鑑定報告（下稱本案鑑定報告）1份、性侵害案件驗證同意書、中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1份為據，並提出本院108年度偵簡字第1599號判決、臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第4377號聲請簡易判決處刑書，以證明被告對於至親之丙女也做出傷害行為。訊據被告雖坦承其為乙童父親，知悉乙童之年紀，於110年6月後，丙女是乙童主要照顧者，乙童僅於每週六日2天與被告一起住之事實，然堅持否認有何檢察官所指之犯行，辯稱：乙童有皮膚過敏問題，在被告與丙女爭奪監護權時比較嚴重，有長期帶去看醫生，醫院有做過敏原檢測，證明是因蛋白引起的，我沒有造成乙童傷害之行為等語。辯護人王博鑫律師辯護稱：乙童驗傷診斷書記載處女膜完整沒有任何撕裂傷，由此如何證明被告有起訴書所載用手指插入乙童下體之行為，又診斷書雖記載有紅腫情況，但乙童有皮膚過敏情況，在案發時晚上還會使用尿布，尿布在隔天清晨時有潮濕情況，如何去證明乙童紅腫是被告所為，又丙女指訴8月8日就知道乙童有遭被告性侵之紅腫，為何沒有就診驗傷紀錄，遲至9日才就診，如何推論是被告所為，另丙女於110年6、7月間即發現乙童疑似遭受侵害，但這段期間丙女沒有任何處理報警或就醫、提告情形，又丙女當時是主要照顧者，在丙女一再詢問情況下，乙童才附和丙女陳述內容，當丙女詢問有沒有這件事，乙童一開始說沒有，但丙女反覆詢問乙童才改口說有，錄影對話內容都是充滿丙女誘導及乙童受權威者脅迫下所做陳述，不能證明被告的犯行，本案只有告訴人的指訴，被告接受測謊，並沒有說謊反應，應為被告無罪諭知。辯護人洪瑋彬律師辯護稱：丙女與丁女警詢時的證述均圍繞在她們認為乙童有行為怪異之情況，認為是被告影響所導致，然卻完全未提到被告如何實行強制性交行為，且無法排除是因過敏或是其他外力造成紅腫的可能性，又乙童在驗傷前2個月才開始學習自己上廁所，且有間斷性使用尿布，在不是很熟練的如廁情況下，即有可能在如廁後未擦拭乾淨，導致生殖器部分皮膚因細菌感染而過敏紅腫。本案鑑定報告鑑定結果未載明以何方法進行丙女所提供之影片，而直接將鑑定人認為的內容撰寫在鑑定結果內，已逾越鑑定人的職權而判斷該由法院認定的事實，又丙女如果明知被告會傷害乙童，卻繼續讓乙童與被告會面交往，顯然會對乙童造成不可回復的傷害，然丙女仍讓乙童與被告會面交往，依一般社會經驗，怎麼可能如此冷靜而不顧乙童可能再受到傷害。
六、經查：㈠乙童係000年00月生，被告係乙童之父親，被告與乙童母親丙
女離婚後，於110年6月至8月間，乙童親權係由被告與丙女共同任之，被告則每2週之週五將乙童接回其住處同住2天，於週日將乙童送回丙女住處，乙童在被告住處居住期間，尚有被告母親戊女同住，並由被告與戊女共同照顧乙童；另乙童與丙女同住期間，則由丙女與其母親丁女共同照顧等事實，業據被告坦承在卷（見本院卷第476頁），且分據證人戊女、丙女、丁女於本院審理時證述明確（見本院卷第376、3
59、361、367、460頁），並有卷附臺灣臺中地方法院108年度家親聲字第358、359號、109家親聲抗字第156號裁定、全戶戶籍資料查詢結果（見本院彌封卷第357至368頁、11673號卷彌封袋內）可稽，應可認定。㈡證人乙童於110年8月17日偵訊中證稱略以：（問：在爸爸家
有無洗澡？）有，爸爸會幫我洗，（問：洗哪裡？）腳、眼睛、頭、脖 子，爸爸幫我洗澡時會跟我講話，洗澡時會有泡泡，洗泡泡會洗這裡（以手比下體），洗泡泡會痛痛，（問：為何洗泡泡會痛痛？）爸爸幫我洗很大力會痛痛，（問：你有無跟爸爸說會痛痛？）我有跟爸爸說會痛痛，（問：妳剛剛說洗泡泡會痛痛，可否再多說一點？）泡泡會痛痛，（問：剛說到洗澡的時候有泡泡，是不是這樣？）泡泡痛痛，（問：你說泡泡痛痛，你有無看到什麼？）爸爸在工作，（問：爸爸有幫你洗澡過嗎？）沒有，（問：你有無躺在爸爸家的床上？）有，（問：你有無在爸爸家睡覺？）有 ，（問：爸爸會睡在你旁邊嗎？）會，（問：爸爸有無幫你蓋被子？）有，（問：你躺在床上時，爸爸會不會在旁邊陪你玩？）會 ，（問：是否知道什麼是白天、晚上 ？）天黑黑是晚上，太陽公公出來時是白天，（問：你躺在爸爸家床上時是天黑還是天亮？）天亮時有躺在床上但沒有爸爸，（問：天黑時爸爸會在嗎？）會，（問：天黑時你躺在床上爸爸會跟你玩遊戲嗎）會，（問：玩什麼？）捉迷藏，（問：天黑時你躺在床上爸爸除了跟你玩捉迷藏遊戲，還會玩什麼?）玩跳跳 ，（問：爸爸家床可以躺幾個人？）兩個，（問：除了在床上跳外，還會做什麼？）會跑，（問：會在床上滾嗎？）會（被害人示範如何滾），（問：在爸爸家有無喝牛奶？）有 （問：有無看過爸爸泡牛奶？）有，（問：爸爸如何泡牛奶？）（被害人以手搖晃做泡牛奶動作），（問：有無看過爸爸裝奶粉？）裝進奶奶裡，搖一搖，（問：有無看過裝牛奶的罐子？）有，罐子裡有奶粉跟舀（臺語）奶粉，（問 ：舀（臺語）奶粉你怎麼稱呼？）湯匙，（問：湯匙除了泡牛奶以外，還有無做什麼？）沒有，（問：有無在爸爸家上廁所？）有，我自己上廁所，（問：爸爸家廁所在哪裡？）在浴室，（問：上完廁所要擦尿尿的地方嗎？）要，我自己擦，（問：你都自己擦還是爸爸也會幫你擦尿尿的地方？）我都自己擦，（問：在場社工阿姨是男生還是女生？）女生，（問：爸爸是男生還是女生？）男生，（問：男生跟女生哪裡不一樣？）（被害人以手指向鑑定人身下方）尿尿地方不一樣，（問：你怎知道男生尿尿地方不一樣？）我有看過，（問：你是看過哪個男生尿尿地方不一樣？）爸爸的，爸爸打開尿尿的地方，（問：爸爸尿尿地方長怎樣？）爸爸摸我的這裡（手指下體），（問：手有進去嗎？）爸爸用手動，手手伸進去，（問：你剛說爸爸有碰妳尿尿地方有幾次？）3次（檢察官以手比四、五、一，被害人均稱是3），（問：你有無跟媽媽說爸爸有碰妳尿尿地方？）有，（問：還有跟誰說？）爸爸，（問：爸爸有無說什麼？）爸爸說洗澡，（問：你有沒有其他跟爸爸有關的要跟我們說的？）爸爸洗澡，爸爸當我沖身體，沒有了等語（見1977號卷第30至35頁），其中乙童所陳述「爸爸摸我的這裡（手指下體），（問：手有進去嗎？）爸爸用手動，手手伸進去」乙節，是否即可解讀認定被告有以手插入乙童下體，實非無疑。蓋被告會幫乙童洗澡，此除經證人乙童證述如上外，並為被告所自承，且據證人戊女證述在卷（見本院卷第377頁），而依一般照顧幼童之經驗，幫幼童洗澡會清洗幼童下體，甚有輕搓舉動以達清潔效果，亦屬常見，此由證人丙女（見本院卷第361頁）、丁女（見11673號卷第24頁、本院卷458頁）所證幫乙童洗澡之過程，亦可明證，實難憑乙童此部分陳述，即認被告有以手指插入乙童下體之行為。再者，乙童於110年8月9日至中國醫藥大學附設醫院驗傷，經醫師檢查發現乙童處女膜環完整無明顯裂傷，此亦有卷附該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份可憑（原本附於11673號卷末證物袋內），益難逕憑前揭乙童之陳述，即認被告有以手指插入乙童下體之行為。
㈢乙童於110年8月9日至中國醫藥大學附設醫院驗傷，經醫師檢
查發現乙童下肢雙側紅腫於大腿與小腿處、外陰雙側大小陰唇紅腫乙節，雖有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可憑（原本附於11673號卷末證物袋內），然經本院向中國醫藥大學附設醫院函詢造成外陰雙側大小陰唇紅腫可能之原因，經函覆稱：依據臨床評估，刺激物或感染而引起發炎，皆能造成外陰大小陰唇紅腫之症狀，此有該院111年8月22日函可證（見本院卷第77、91頁）。再參酌乙童於110年6至8月返回被告住處居住期間，晚上還有包尿布，且有尿尿在尿布之情形，此經證人戊女證述在卷（見本院卷第382頁），且證人丁女亦證稱：丙女接回乙童後，由我照顧期間，乙童晚上睡覺會包尿布，因為乙童會尿床，白天出門有時也會包尿布等語（見本院卷第460、462頁），可知乙童有包尿布尿尿之經歷，依一般生活經驗，尿濕之尿布包覆含下體、臀部等部位一段時間，極易產生紅腫，且乙童有皮膚過敏之問題，亦經證人丙女證述在卷（見本院卷第367頁），是依前揭中國醫藥大學附設醫院函覆內容，既無法排除係因包覆尿布產生刺激所導致，自難僅因乙童有外陰雙側大小陰唇紅腫症狀，即認被告有以手指插入乙童陰道之行為。甚者，乙童既同時經醫師發現下肢雙側大腿與小腿處亦有紅腫，更可見乙童身體紅腫之可能原因多端，尚難以外陰雙側大小陰唇紅腫，即認被告有何施加侵害乙童下體之行為。再者，依卷附被告與告訴人LINE對話內容及對話中所傳送乙童之照片(見本院彌封卷第105至113頁)可知，乙童曾有上肢靠近肩膀處、前胸腹部、兩側大腿等多處身體部位不明原因紅、輕微腫情形，益難以乙童經醫師發現有首揭驗傷診斷書所載症狀，即謂被告有侵害乙童下體之行為。
㈣證人丙女於警詢中雖證稱：110年6月後，有看乙童趴著，手
摸自己的私密處，我叫她不可摸，她回我說「爸爸說 可以摸」，我跟乙童洗澡時後，發現她主動要摸我的私密處，我跟她說「不可以，為什麼你會這樣摸我？」她回我 說：「爸爸說可以摸鳥鳥。」還問我說「媽媽沒有鳥鳥 ？」，後來也有說：「爸爸有摸我下面。」，6月有看過好幾次奇怪的行為，乙童會放一個東西在尿尿的地方，趴在上面左右晃動，她就說：「嚕嚕嚕。」我說:「為什麼要嚕嚕嚕？」她就說:「爸爸說這樣嚕嚕嚕好舒服 」第一次看到後我有阻止她，後來她又做這個動作，感覺好像是已經習慣做這個動作，110年7月25日接回來那一次 ，我幫乙童洗澡的時候，乙童手指比私密處說：「用到泡泡會痛。當下我有稍微目視檢查，跟今天看差不多，私密處有紅紅的。然後我就有問他說「是發生什麼事情所以會痛嗎？」他回答我說：「爸爸叫我腳開開，還摸我捏捏說好可愛（手比胸部）」，110年8月3日這天講得更明確 ，只是因為他又要過去她爸爸那邊住，所以就還沒去報案，乙童有跟我說：「爸爸戳戳戳（手比私密處）、有戳到洞裡面、有流血。」；另於偵訊中證稱：答：110年6月後我開始照顧乙童，我上班時，乙童由丁女照顧，丁女發現乙童有奇怪的行為，例如乙童會很常自己摸自己的私密處，會說被告叫她腳開開，被告會摸她的奶奶並說好可愛，乙童有時會比私密處並說被告摸他，有一次乙童拿了牛奶罐的湯匙並放在她私密處，人趴在上面扭等語（見11673號卷第17至21頁、1977號卷第42、43頁）；於本院審理時證稱：110年6月後，我把乙童接回來，平常白天是丁女照顧乙童，是丁女先發現乙童的行為很奇怪，後來就是常常說尿尿的地方會痛，乙童會常常摸自己的下體，並說尿尿的地方會痛，後來大概過1、2個月，乙童跟我說被告叫她腳開開，約7月份開始，乙童就會跟我說被告叫她腳開開，我就開始追問乙童怎麼樣的腳開開，乙童就躺在床上，腳開開摸自己的下體，說被告這樣子摸，乙童大約在110年6、7月時，說「這樣嚕嚕嚕好舒服」，乙童自己去拿了一個湯匙，湯匙放在尿尿的地方，趴在床上面，屁股一直搖，我就問她說「妳為什麼要這樣？」，她說「爸爸說這樣很舒服」，乙童洗澡時，她都不讓我洗她下體，只要用到泡泡她就說會痛，大約在6月份，接回來的那時候開始的，我看到就是一大片紅紅的，我幫她洗完澡擦乾之後，她就說「爸爸說她捏捏好可愛」，我就問她「爸爸有摸嗎？」，她說「有」，我就說「爸爸不可以摸」，小孩就說「爸爸可以摸」，110年8月3日這天，乙童說被告摸她下體的經過講的更明確，她說「爸爸有摸她下體」，我問她「是有戳到洞洞嗎？」，她說「有，有流血」，我說「妳流血不會痛嗎？」，她說「會痛，但是爸爸還是一直這樣摸」等語（見本院卷第359至366頁）。證人丁女於警詢中固證稱：乙童剛來跟我一起住的時候，有觀察到她會拿奶粉的湯匙、棉被 ，她就趴在東西上面搖，問她為什麼要這個動作，她會說：「走開。」沒有特別問誰教她的，但後來我們會制止她這個行為，我覺得很奇怪跟丙女講
，就一直從旁觀察等語；於偵訊中證稱：我有看過被害人趴在奶粉湯匙及棉被上搖，乙童說這樣好舒服，我問她誰教的，乙童說被告說這樣好舒服等語（見11673號卷第23至25頁、1977號卷第41、42頁）；於本院審理時證稱：乙童洗澡洗好後，有時會拿湯匙直接放在尿尿的地方趴下去搖晃，她趴在床上屁股搖一搖，她就手拿著湯匙放到尿尿的地方搖，是趴在彈簧床上，她也會拿棉被趴在上面搖，一開始我發現是湯匙，後來是棉被，乙童說要搖搖搖，爸爸說這樣很舒服，我有問她爸爸為何這樣說，她就不回答等語（見本院卷第459頁）。證人丙女並提出其所拍攝與乙童對話之光碟為證。然：
⒈依上開證人丙女、丁女證述可知，其等證述被告對乙童所為
行為，均係聽聞自乙童。然綜觀前揭乙童於偵訊中證述內容，並未提及被告有對乙童為上開丙女、丁女證述之行為，甚於該次偵訊之末，經檢察官詢問乙童有無其他跟爸爸(被告)有關之事要告知檢察官，乙童亦答稱：爸爸洗澡，爸爸當我沖身體，沒有了等語(見1977號第34頁)，可知前揭丙女、丁女證述情節，顯與乙童於偵訊中所證不符，證人丙女、丁女所證上情，並非無疑。
⒉經本院勘驗丙女所提出之光碟結果，一開始即由丙女以「不
是阿，你上次、上次，爸爸叫你腳開開，阿怎麼摸」提問乙童(見本院卷第97頁)，接續問題多數係由丙女以帶有答案之問題提問(諸如：阿有搓搓搓嗎、這樣子摸他的鳥鳥喔、爸爸這樣子動？有戳到洞洞裡面嗎？你說爸爸放東西在你這邊喔)，或於提問時，同時做出足以暗示、誘導之帶有答案之手勢、肢體動作，此觀諸本院勘驗筆錄及擷取畫面翻拍照片甚明(見本院卷第97至105頁)，其中甚有丙女詢問「阿也有摸你尿尿地方？」，乙童答稱「沒有」，丙女隨即稱「你剛才說有 現在又說沒有」，乙童面無表情看向拍攝影片者方向約5秒未答話後，丙女再次詢問「有嗎」，乙童即稱「有」，丙女即稱「對啊」(詳見本院卷第98頁)之情形，可知丙女於乙童回應不符合其期待時，即對乙童提出質疑，於乙童回應符合其期待時，即給予正面回饋，凡此均存有使乙童陳述受暗示之風險。且於本院勘驗畫面中乙童陳述被告所為舉動，亦明顯與乙童於偵訊中所述者有異，是於本院勘驗畫面中乙童陳述是否實在，實屬有疑。至偵查中檢察官就乙童於本案陳述之可信性等事實囑託中國醫藥大學附設醫院鑑定（見11673號卷第95、96頁），經該院出具鑑定意見書，其中記載「本院評估家屬對AB000-A110361錄影過程對於其陳述被摸尿尿地方一事未有證據顯示有誘導或其他不恰當訊問方式」等語（見11673號卷第149頁），且所載「家屬對AB000-A110361錄影過程」之錄影畫面，即為本院前揭勘驗之錄影畫面乙節，亦經蒞庭檢察官當庭確認（見本院卷第358頁），然此鑑定意見並未具體說明其認定理由，且此意見顯然與前揭本院當庭勘驗結果不符，自難遽採。
⒊證人丙女於本院審理時證稱：乙童於110年8月3日就被告摸她
下體的經過講得更明確，乙童說被告有摸她下體，我問乙童「是有戳到洞洞嗎？」，乙童說「有，有流血」，我說「妳流血不會痛嗎？」，她說「會痛，但是爸爸還是一直這樣摸」，…我有問乙童，乙童說被告是用手戳她洞洞，我聽之後，我的認知是被告用手指插入她下體插到流血，我不認為乙童在說謊，也覺得事情很嚴重等語（見本院卷第363、372頁），然依丙女所述上情，其於110年8月3日既已獲悉並認被告有以手指插入乙童下體至流血之行為，且認此為嚴重之事，卻未為報警、帶乙童就醫檢查等作為，甚於110年8月6日仍將乙童交由被告帶回被告住處共同居住，而令乙童身陷可能再次受到侵害之危險中，凡此均與一般母親聽聞子女遭遇此事後可能採取之作為迥異，丙女此部分證述，實難遽採。㈤測謊鑑定乃由測謊人員對受測者提問與待證事實相關之問題
，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，而判定其供述是否真實。所謂「測謊」，係依一般人在說謊時，容易產生恐懼、不安、與情境經驗等情緒波動反應，乃以科學方法，由施測人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實之技術。是「測謊」在本質上並非針對「謊言」本身加以偵測，而是在檢測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人所述是否屬實。偵查中檢察官選定法務部調查局對被告實施測謊鑑定，經先以「熟悉測試法」檢測其生理圖譜反應正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以區域比對法測試，所得生理圖譜經分析比對，鑑定結果為：被告對「㈠你有把手指插入乙童的陰道嗎？答：沒有。㈡關於本案，你有把手指插入乙童的陰道嗎？答：沒有」問題的回答，均無不實反應，有法務部調查局111年3月8日測謊鑑定書及測謊鑑定標準作業程序、符合「測謊五項基本形式要件」說明、測謊同意書、身心狀況調查表、測謊圖譜等在卷可參（見11673號卷第159至184頁），足見被告經實施測謊鑑定結果，就是否有上開被訴將手指插入乙童陰道，被告無不實反應，益徵檢察官所指被告有為本案犯行，更屬有疑。㈥蒞庭檢察官雖另提出本院108年度偵簡字第1599號判決、臺灣
彰化地方檢察署108年度偵字第4377號聲請簡易判決處刑書為據（見本院卷第487至490頁），然觀諸該判決所認定者，乃被告與丙女間因細故所生爭執而發生之傷害案件，尚難認與本案有何合理之連結，自無從以此為不利被告之認定。
七、綜上，檢察官所舉之證據，尚不足以使本院獲致被告有對乙童為檢察官所指之犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前開法條之規定及說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鍾孟杰提起公訴，檢察官鄭安宇、鄭積揚到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 蘇品樺
法 官 陳建文法 官 陳怡潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 112 年 3 月 24 日
書記官 王惠嬌附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。