臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度侵上訴字第67號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 BJ000-A109119C（真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 陳青來律師（法律扶助律師）上列上訴人等因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣彰化地方法院110年度侵訴字第4號中華民國112年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第8814號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案審判範圍：參諸修正刑事訴訟法第348 條第3 項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。本件依檢察官上訴書案由欄之記載，已敘明係據告訴人BJ000-A109119D(真實姓名年籍詳卷，下稱B女)具狀請求上訴，認應就被害人BJ000-A109118(民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱C女)之量刑提起上訴(本院卷第9頁)，於本院準備程亦確認係就被害人C女部分為量刑一部上訴（本院卷第86頁)。另上訴人即被告BJ000-A109119C（真實姓名年籍詳卷，下稱A男）(下稱被告)上訴狀亦記載：就本案為認罪答辯，但原審判刑太重等語（本院卷第37頁)，於本院準備程序亦陳稱：針對原審量刑部分上訴等語（本院卷第86頁)，依前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、罪名㈠犯罪事實：
A男係成年人，與B女原係夫妻關係（雙方已於104年5月22日協議離婚），C女係A男與B女之女，BJ000-A000000(00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱D女)係B女之外甥女，A男與C女間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係、與D女間具有同法第3條第4款之家庭成員關係。詎A男竟分別為下列犯行：
⒈A男知悉D女於102、103年間係未滿12歲之兒童，竟基於成年
人故意對兒童乘機猥褻之各別犯意，分別於102、103年間某日晚間時分，均在D女當時位在彰化縣員林市○○路住處（地址詳卷）房間內，利用家中無其他成年人在家之際，乘D女熟睡而不知抗拒，脫掉自己之褲子，以其生殖器摩擦D女之生殖器外圍，D女因此驚醒，A男隨即罷手，而以此方式對D女為猥褻行為各1次得逞。
⒉A男知悉C女於105年間係未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲
女子為強制猥褻之犯意，於105年6、7月間某日，在新北市樹林區○○街0段住處（地址詳卷），趁幫C女洗澡之機會，脫下自己之衣褲，以其生殖器摩擦未穿衣服之C女之生殖器外圍，經C女以手擋住自己之生殖器表示抗拒，A男拿開C女之手後，仍持續以其生殖器摩擦C女生殖器之外圍，以此方式違反C女之意願，強制猥褻C女1次。
㈡所犯罪名：
被告上開對C女、D女所為，均屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，因家庭暴力防治法就上開部分並無罰則，故被告上開犯行僅應依刑法之規定論處。被告如原判決事實欄㈠所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪；如原判決事實欄㈡所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪，而有刑法第222條第1項第2款之情形，應論以刑法第224條之1之對未滿14歲之女子為強制猥褻罪。
三、關於刑之加重減輕事由之說明⒈被告就原審犯罪事實㈠所為2次犯行，均應依兒童及少年福利
與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。至被告就原審判決犯罪事實㈡所犯之加重強制猥褻罪，已針對被害人之年齡設有加重行為人刑責之規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
⒉刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為
法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量
減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院45年台上1165號、88年台上6683號判決意旨參照）。是刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，始得為之。本件C女、D女分別為被告之女、前外甥女，於被告為本案犯行時均屬幼女，被告未能善盡照顧之責，反利用其等年幼可欺而為前揭犯行，致其等身心受創，被告僅為圖滿足個人色慾而為前揭犯行，犯罪情節難認輕微，在客觀上無從認為有足以引起一般同情之情形，衡諸社會一般人客觀標準，本案無情輕法重足以引起一般同情之客觀情狀存在而應予以憫恕，被告尚無依刑法第59條酌減其刑之餘地，附此指明。
四、本院之判斷㈠檢察官上訴意旨略以：被告身為C女生父，本應對親生女兒盡
照顧保護之責，竟利用單獨照顧C女機會，趁其孤立無援之際，在C女以手遮住下體表達堅定拒絕之意思後，仍遂行本案犯行，應自犯罪之手段及犯罪行為人與被害人之關係予以不利之考量。又被告於本案犯行後，對C女告以媽媽若知情後，將嫌棄C女不乾淨而厭棄之等嚴重偏差觀念，致C女不敢將此情告知母親以求救，並嚴重影響其自我認同、人格型塑及心理健康。再C女亦因前情致長期身心折磨而患有社會恐懼症，情況愈趨嚴重達無法上學程度，並須由就讀學校協助定期向心理醫師進行心理諮商，顯見被告犯行對被害人之影響既廣且深，就其犯罪後態度及所生之影響而言，亦應為不利被告之考量，故原審判決對C女部分之刑度應屬過輕，有悖罪刑相當原則等語。
㈡被告上訴則略以：被告雖與B女離婚，但離婚迄今，仍每月支
付新臺幣（下同)1萬元至4萬元不等之金額，供其作為扶養C女之扶養費，或者過年買紅包及購買衣物鞋等物，是被告於訴訟期間仍努力工作，將微薄薪資匯給B女，B女於收到錢後亦溫馨回應「感恩撫養金」「謝謝收到撫養金」「謝謝麻煩了」，此部分有被告於原審提出之匯款資料及LINE對話紀錄可證；此外，C女於接受接受司法鑑定暨身心評估時，亦向醫師表示「對案父過去在生活照顧經驗不是完全負面的」等語，仍肯定被告對C女有正面的照顧。請審酌上開情狀，撤銷原判決，對被告從輕量刑等語。
㈢檢察官、被告雖各以前詞主張原審之量刑過輕、過重。惟原
審判決已注意刑法第57條規定之適用，敘明其宣告刑及定應執行刑之理由(原判決第11頁第6-21行)，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無明顯輕重失衡之情形，不得遽指為違法。況衡酌被告如原審判決犯罪事實㈠所犯之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪（2罪)，乘機猥褻罪之最輕法定本刑為6月以上有期徒刑，經依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，最輕之處斷刑為有期徒刑7月，原審就此各量處有期徒8月、8月，已屬偏低度之宣告刑（此部分因非檢察官上訴範圍，基於不利益變更禁止原則，本院無從予以加重)，另就所犯如原審判決犯罪事實㈡之刑法第224條之1之對未滿14歲之女子為強制猥褻罪，其法定本刑最輕為有期徒刑3年以上，原審考量被告認罪之時間點等情，對之量處有期徒刑3年4月，亦無過重之情。且於各罪之宣告刑度最長為有期徒刑3年4月，合併刑期為4年8月之外部性界限內，定應執行刑有期徒刑4年，亦無輕重失衡情形，至被告上訴所指其有於訴訟期間履行扶養義務乙情，本為其為人父母所應履踐者，並無於本案之量刑再為有利被告認定之餘地，其上訴並無理由，應予駁回。再者，經本院向C女就讀學校調取其定期心理諮商、心理輔導之相關紀錄、報告，可知C女雖因被告猥褻犯行而在人際互動中焦慮感高，惟該焦慮感目前已有些許降低；且C女對被告之情緒複雜，長大後清楚知覺與理解被告行為對其造成不舒服感受，但亦感謝被告過往相處時之照顧，因之對揭露本案有點自責；對本案性創傷議題，目前較能接納自身感受，降低自我責備，但因涉及的面向與情緒較為複雜，後續仍可持續討論等情，有其輔導歷程摘要表在卷可參（本院限制閱覽卷第43-45頁)，尚難認C女有檢察官上訴意旨所指因被告本案犯行致情況愈趨嚴重達無法上學程度之情形，則檢察官據此請求再對被告從重量刑，亦難認可採，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林裕斌提起公訴，檢察鄭積揚提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 9 月 20 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 陵 萍法 官 林 美 玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙 郁 涵中 華 民 國 112 年 9 月 20 日