臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度侵上訴字第90號上 訴 人即 被 告 吳國華選任辯護人 廖宏文律師（法扶律師）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度侵訴字第15號中華民國112年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第2977號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍：參諸修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院言明就原判決僅「量刑及保安處分部分」提起上訴，並撤回除「量刑部分及保安處分」以外之上訴，有本院準備程序筆錄、撤回上訴聲請書足憑（本院卷第72至73、77頁)，依前述說明，上開上訴部分本院僅就原審判決量刑（包括定應執行刑）及宣告保安處分妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。
貳、本案據以審查量刑及宣告保安處分妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：
一、犯罪事實：甲○○與代號BH000-A111013之成年男子（真實姓名詳卷，下稱A男）為同在某醫院（名稱、地址詳卷，下稱甲醫院）精神科慢性病房住院接受治療之病友，A男曾經鑑定為重度精神障礙患者。甲○○竟分別為下列行為：
㈠於民國111年2月11日17時57分許，在甲醫院706號病房內，基
於乘機性交之犯意，利用A男精神障礙不知抗拒之機會，脫下A男所著長褲後，接續以其陰莖進入A男之口腔、肛門，而對於A男為性交得逞。
㈡於111年2月13日9時22分許，在甲醫院706號病房內，基於乘
機性交之犯意，利用A男精神障礙不知抗拒之機會，脫下A男所著長褲後，接續以其陰莖進入A男之口腔、肛門，而對於A男為性交得逞。
二、所犯罪名：㈠核被告如犯罪事實一、㈠㈡所為，均係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。
㈡被告上開2次乘機性交犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢依卷附甲醫院111年10月5日函檢附之被告病歷資料(原審限閱
卷第5至151頁)，被告因非特定性思覺失調症，入住甲醫院慢性病房迄今；且被告因精神障礙或其他心智缺陷，致辨識其意思表示效果之能力顯有不足，已經原審法院家事法庭以101年度監宣字第61號家事裁定宣告為受輔助宣告之人，有該裁定附卷可稽（原審卷第197至200頁），顯見被告為精神障礙或心智缺陷之人。再參酌本案偵審卷內相關證據資料（含原審向靜心康復之家、靜安康復之家、甲醫院調取之被告病歷資料）、被告之陳述，及中國醫藥大學附設醫院精神科醫師瞭解被告過去生活史及疾病史，並對被告進行腦波檢查、心理衡鑑、身體檢查及精神狀態檢查後，足認被告為思覺失調症患者，並有輕度智能缺損之情事，致依其辨識而行為之能力，顯著降低者。又經原審囑託中國醫藥大學附設醫院對被告行為時之精神狀況為鑑定，鑑定結論略以：「綜合以上吳員之個人史、生活史、疾病史、犯案過程、精神狀態檢查及心理測驗結果，本院推估吳員沒有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，卻有因精神障礙(思覺失調症)以及其他心智缺陷(輕度智能缺損)，致依其辨識而行為之能力，顯著降低者。本院推估吳員目前由於上述精神障礙與心智缺陷，導致其對於實際社會情境和規範的理解及判斷能力欠佳，於本次鑑定時並且有發現腦損傷的傾向(腦波正常但心理衡鑑『班達完形測驗』異常，顯示過去有腦傷之跡象)，與過去曾車禍造成腦部蜘蛛網膜下腔出血與長期思覺失調症之罹病病程所影響，導致吳員整體在執行功能出現缺損，認知功能缺乏彈性，自我控制能力不佳，並且因而導致人際關係建立困難，有相當可能性使吳員因判斷能力缺損而影響其行為表現，或錯誤判斷與之互動的對象的意圖與想法；比如吳員雖可以知道自己對於受害人之行為是出自其喜歡之行為，但受限於其精神障礙與心智缺陷所影響其智能表現較一般同年齡男子低落，有困難與喜歡對象做出較適宜或符合規範之互動，導致依其辨識而行為之能力，顯著降低者。」等語，有該院112年2月3日院精字第1120001435號函檢附之精神鑑定報告書在卷可參（原審卷第213至227頁），核與原審認定相同，其鑑定結果自屬可採。綜上，足認被告於本案2次行為時，均確有因精神障礙（思覺失調症）及其他心智缺陷（輕度智能缺損），致依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，爰各依刑法第19條第2項規定，減輕其刑。㈣監護處分：
被告本案行為時因精神障礙及其他心智缺陷，致依其辨識而行為之能力顯著減低，應依刑法第19條第2項規定減輕其刑，已如前述。前揭中國醫藥大學附設醫院精神鑑定報告書就被告有無施以監護之必要乙節，鑑定結論固認：「考量其為初犯，其後續危害公共安全之可能性為輕度，且其目前吳員已長期於精神科慢性病房住院，目前並且亦無出院之打算，就吳員過往思覺失調症之病程而論，吳員在環境線索明確的結構式情境(如精神科慢性病房住院)中尚可維持適應功能，然而若在環境線索與結構較模糊時，吳員的相關適應能力及回應環境之外來刺激恐有相當之困難，故本院推估如吳員繼續接受目前之慢性病房住院，並無監護處分之必要性。」，惟亦提及：「本院並且推估由於吳員長期有性需求，且因為罹患精神疾病之影響，對於正常管道之性需求解決方案與相關議題因而有所缺損」等語（原審卷第227頁），衡酌被告將來既須受刑之執行、離開甲醫院精神科慢性病房，顯然無法繼續處在前揭精神鑑定報告書所稱「環境線索明確的結構式情境」中，則其出監後在適應環境、回應外來刺激方面即不免遭遇困難，容有可能因受精神疾病影響及欠缺經濟能力，再以不合規範之方式解決性需求；另參以輔佐人向原審表示：被告住在靜心、靜安康復之家時，會自己跑出去，最後一次找了好幾天才在舊家找到他，後來我說服他住院，陪同鑑定我擔心他會跑掉；被告只有我這個親人，我帶一個國小小孩還要上班，已經身心俱疲等意見（原審卷第165、302頁），可見輔佐人實難完全掌握被告行蹤或約束被告行為，被告出監後是否願意被「說服」重回精神科慢性病房接受治療以維持適應功能，亦未可知；綜合上述情狀，原審認被告確有再犯之虞，而有施以監護之必要，爰考量比例原則，依修正前刑法第87條第2項、第3項規定，併諭知被告應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護1年，以收治療及防衛社會之效。
參、上訴論斷的理由：
一、上訴理由：被告積極向被害人聲請調解之意願，被告沒有刑事前科、素行良好，且罹患思覺失調症多年，精神狀況不佳，原審判處過重，請求撤銷原判，改判更輕的判決，並給予緩刑的機會。保安處分也一併撤銷等語。
二、駁回上訴之理由：㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為不當或違法。原審以被告上開犯罪事證明確，適用相關規定，以行為人之責任為基礎，審酌依刑法第57條各款所列一切情狀，並說明被告因精神障礙（思覺失調症）及其他心智缺陷（輕度智能缺損），致依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，各依刑法第19條第2項規定，減輕其刑，以及未予宣告緩刑，並宣告被告刑後施以監護之必要性，分別量處如原判決主文所示之刑及定其應執行刑，及宣告刑後施以監護，已詳細敘述理由（原判決第4頁第27行至第7頁第19行），顯已斟酌被告犯後坦承犯行之態度、智識程度、家庭經濟狀況等刑法第57條各款事由，係以行為人責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，原判決量刑及宣告刑後施以監護自無不當或違法。縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑、宣告保安處分有何違誤。
㈡被告於本院聲請與被害人和解，然經本院徵詢結果，被害人
家屬稱：「上次在苗栗就調解過了，調解不成立，沒有再調解之必要，請法院依法判決。」等語，有本院公務電話查詢紀錄表足憑（本院卷第67頁)。故被告雖於本院陳稱願與被害人達成和解，但並未提出具體和解條件，亦未實際未賠償損失，故被告之聲請和解陳述，在量刑上無重要之參考價值，自不影響原審之量刑。㈢緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1 項各款規定之前提要
件外，尚須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。而暫不執行為適當之標準如何，因法無明文規定，自須依個案性質、實際造成之損害、與社會大眾之利害關係等情形，審酌被告身體、教育、職業、家庭等情形暨國家之刑事政策而定之，否則即有違立法之本旨，抑且徒啟犯人倖免之心，與立法原意，相去甚遠（最高法院100年度台上字第7184號刑事判決意旨參照）。經查，被告雖未曾受有期徒刑以刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑，且因精神障礙（思覺失調症）及其他心智缺陷（輕度智能缺損），致依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，然參酌前揭中國醫藥大學附設醫院精神鑑定報告書所載：「本院並且推估由於吳員長期有性需求，且因為罹患精神疾病之影響，對於正常管道之性需求解決方案與相關議題因而有所缺損」等語（原審卷第227頁），衡酌被告如受刑之執行，則可在監獄中繼續接受治療，再參酌被告有上開刑後強制治療之必要等情，為收治療及防衛社會之功效，本院審酌上開各情，認並無暫不執行刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑，併此說明。
㈣被告上訴意旨認原審量刑過重、請求宣告緩刑、撤銷刑後強
制治療之宣告云云，係對原判決量刑、宣告保安處分職權之適法行使，任意指摘，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官姜永浩提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 19 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 林 美 玲法 官 楊 文 廣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁 淑 婷中 華 民 國 112 年 10 月 19 日