臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上易字第16號上 訴 人即 被 告 林秀蓉選任辯護人 張益隆律師上列上訴人即被告因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易字第1691號中華民國111年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第14172號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宣告沒收犯罪所得部分撤銷。
其餘上訴駁回（即刑之宣告部分）。
甲○○緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。
犯罪事實及理由
一、上訴審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院具體陳明係就量刑及原審諭知沒收犯罪所得部分提起上訴（本院卷第75、95頁），檢察官則未上訴，故本件被告之上訴範圍僅限於刑及原審諭知沒收犯罪所得部分，至原審判決就被告認定之犯罪事實、論罪及就下列㈠⒉犯罪事實部分認定不予沒收犯罪所得部分，均非本院上訴審理範圍。
二、科刑所依據之犯罪事實及罪名：㈠原審判決認定之犯罪事實：
甲○○於民國107年7月中旬起至109年6月8日止擔任「○○國際有限公司」（址設臺中市○○區○○路00號，下稱○○公司）之執行長兼監察人，負責保管○○公司名下三信商業銀行南門分行帳戶（下稱三信商銀帳戶）存摺、印鑑、支票簿、○○公司大小章，及使用三信商銀帳戶內款項支付○○公司業務上所需給付之費用等事宜，而對三信商銀帳戶存摺、印鑑及其內款項具有業務上之持有關係；又丙○○、鍾佩錡、甲○○、王秀如（於109年6月11日○○公司股東臨時會後退股）、李有哲，於107年8月3日簽立合股契約書，合股經營○○公司，並由丙○○擔任○○公司之負責人，其中鍾佩錡為掛名出資者，實際股東為其父親鍾有儀，且鍾有儀並無現金出資新臺幣（下同）600萬元，而是以技術作股。其後甲○○於附表一所示時間，以附表一「備註」欄所示方式運用附表一所示之金額，詎甲○○竟意圖為自己及第三人不法之所有，基於業務侵占之單一犯意，分別為下列行為：
⒈於附表二編號1 至4 所示時間取得共計250 萬5449元後，
未經○○公司或全體股東同意，即逕自決定將其中18萬元預支予鍾有儀作為其薪水，且剩餘232 萬5449元亦未用於○○公司所應給付之款項或供作業務用途，而接續變易持有為所有之意思，將其業務上持有之○○公司所有共計250 萬5449元侵占入己。
⒉於附表二編號5 至8 所示時間取得共計170 萬元後，未經○
○公司或全體股東同意，即逕自決定將170 萬元借貸予高誌麟，以作為高誌麟購車之資金，而接續變易持有為所有之意思，將其業務上持有之○○公司所有共計170 萬元侵占入己。
㈡原審所認定之罪名及罪數：
⒈被告就前揭犯罪事實⒈、⒉所為，均係犯刑法第336 條第2項之業務侵占罪。
⒉罪數部分：
①被告將其於000 年0 月間所取得如附表二編號1 至4 所
示款項，及其於000 年0 月間所取得如附表二編號5 至
8 所示款項予以侵占之數行為，應論以接續犯之一罪。②被告就附表二編號1 至4 部分所為犯行、編號5 至8 部分所為犯行，各具獨立性，應分論併罰，共論以2罪。
三、對原審判決、上訴理由及本院判斷之說明：㈠撤銷部分及是否宣告沒收犯罪所得之說明（即原審宣告沒收
犯罪所得部分）：⒈原審就被告犯罪所得沒收部分，說明被告就前揭㈠⒈所示業
務侵占罪所獲取之不法利得為250 萬5449元，扣除已發還之179 萬8938元外，就其餘未扣案之70萬6511元，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告所犯如前揭㈠⒈主文項下宣告沒收及追徵價額，固非無見。
⒉然按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒
收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項定有明文；又按宣告前二條（即指刑法第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文。經查：
①被告就前揭㈠⒈所示業務侵占罪所獲取之不法利得為250
萬5449元，乃原審認定且確定之犯罪事實，而被告自108年1月起至6月止按月從支付予證人鍾有儀之薪水中扣回1萬8000元乙情，此經被告於民事前案二審準備程序中供承在卷（民事前案二審卷第110頁），並提出108年
2、3、5月薪資袋影本為據（民事前案二審卷第35至37頁），佐以證人鍾有儀於民事前案二審準備程序時證稱：預支的薪水是從108年1月開始扣，有扣6個月，18萬元應該沒扣完等語（民事前案二審卷第173、174頁），可徵被告任職於○○公司期間先以此方式將其中10萬8000元（計算式：1萬8000元×6＝10萬8000元）歸還予○○公司，其後另於109年6月8日、15日將89萬938元、80萬元匯入三信商銀帳戶內一節，亦據證人即告訴人丙○○於本院審理時證述明確（本院卷第110頁），足見被告實際上已發還共計179萬8938元（計算式：10萬8000元＋89萬938元＋80萬元＝179萬8938元）予○○公司，不再保有此部分犯罪利得，依刑法第38條之1第5項規定，爰不予宣告沒收、追徵。
②至被告雖尚有70萬6511元（計算式：250萬5449元－179萬
8938元＝70萬6511元）未合法發還予○○公司，然查，被告於本案事發後，曾於109年6月11日與○○公司股東丙○○、鍾有儀及李有哲召開股東臨時會，於會議中針對被告所涉前揭㈠⒈所示業務侵占犯行部分，決議將被告之股權由830萬（39.5％），調降至680萬（38.2％）等情，業據證人丙○○於本院審理時證述在卷（本院卷第113頁），並有○○國際有限公司109年6月11日股東臨時會會議記錄1紙在卷可參（本院卷第77頁），經核被告前揭調降股權方式，尚非直接以現金匯款或以其對○○公司所存在確定之債權抵銷方式，將其所侵占之不法犯罪所得發還予○○公司，從而，尚難認被告已以前揭調降股權方式就其所侵占之不法犯罪所得合法發還予被害人，然查，被告前揭調降股權比例，確實影響其就○○公司營運時之盈餘分配數額，及清算時可得分派之盈餘及剩餘財產數額；且被告嗣後業與告訴人丙○○達成和解，並協議○○公司不再以任何形式向被告追究或請求，有111年12月28日協議書1紙在卷可參，足認被告業已獲得告訴人丙○○及○○公司之諒解，本院認被告依前揭股權調降結果，確實影響其日後就○○公司之財產分配，於其與○○公司及告訴人丙○○達成和解情況下，如仍予沒收前揭犯罪所得70萬6511元，似有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定，就此部分犯罪所得不予宣告沒收。
⒊原審無從審酌被告於上訴後始提出之111年12月28日協議書
，故就未扣案犯罪所得70萬6511元宣告沒收並追徵價額，實有未及參酌之處。被告上訴執其已與○○公司達成協議調降股權並達成和解，請求撤銷沒收犯罪所得宣告，為有理由，本院依照前揭說明，認原審此部分沒收犯罪所得宣告應予撤銷，不予沒收犯罪所得。
㈡上訴駁回部分（即原審量刑部分）：
⒈原審於量刑時，審酌被告為圖自己、第三人之私利而侵占○
○公司所有款項，以至影響○○公司財務之健全、損害○○公司及其股東之利益，被告所為誠屬不該；衡以，被告所侵占之金額分別高達250 萬5449元、170 萬元，縱使被告事後已將部分款項返還予○○公司，然被告為各該業務侵占犯行時，即已嚴重侵害○○公司之財產法益，其主觀惡性難認輕微；並考量被告迄今未與○○公司達成和（調）解，且僅就前揭㈠⒉（即附表二編號5 至8 ）部分坦承犯行等犯後態度；另參被告前無不法犯行經法院論罪科刑之情；兼衡被告自述大專畢業之智識程度、擔任禮品業公司負責人、已婚、無未成年子女之生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就前揭㈠⒈、⒉之犯罪事實，分別量處有期徒刑1年2月及有期徒刑10月，暨衡酌被告犯罪時間、所侵占金額等定其應執行有期徒刑1年5月。
⒉經核原審判決時，業已參酌當時訴訟上所存在之刑法第57
條各款情狀而為刑之量定，且原審所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義精神、比例原則及罪刑相當原則，雖被告於本院時，已坦承全部犯行，並就原審所認定之犯罪事實不爭執；且終於原審宣判後之111年12月28日，與告訴人丙○○達成和解，有前揭協議書可證，然查，被告係於原審就各項證據資料詳予評價、勾稽說理後，始於本院審理時，終坦承全部犯行，其於本院上訴階段始坦承全部犯行之犯後態度，自與於偵查階段甚至原審階段即坦承犯行之犯罪行為人之犯後態度無法等同視之；且被告雖於原審判決後終取得告訴人丙○○諒解而為協議書之簽訂，然告訴人丙○○於本院審理時亦陳稱：其係因與被告為好友，才真心跟被告和解等語（本院卷第102頁），足認被告於原審判決後，縱取得告訴人丙○○諒解而達成和解，然被告尚未以其他實質賠償方式進行彌補，從而，被告前揭原審無從審酌之犯後態度，尚難使本院認定足以對原審量刑輕重產生重大影響。此外，原審之量刑客觀上不生量刑過重之裁量權濫用，難認有何量刑不當。
⒊綜前，被告上訴以其業與告訴人達成和解，請求從輕量刑等語，難認有理由，應予駁回。
四、緩刑宣告部分：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，本院審酌被告係因一時失慮，對於公司財產及私人財產間挪用失之輕率，致為本案犯行。然其於犯罪後，即有主動填補預支薪水款項及部分貸款款項，且於本院審理期間，坦承犯行並取得告訴人丙○○諒解，告訴人丙○○於本院審理時亦陳稱：如被告符合緩刑條件，同意給予被告緩刑機會等語（本院卷第102頁），故認被告經本案偵審程序及刑之宣告，當應能知所警惕，信無再犯之虞，本院因認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併諭知緩刑4年，以勵自新。本院另審酌被告因法治觀念偏差始為本案犯行，為確保被告深切記取教訓，並能恪遵法令規定，避免再犯，另依同法第74條第2 項第5 款規定，諭知被告應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時義務勞務，併依同法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，期使被告確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔣志祥、戴旻彥提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 郭 瑞 祥法 官 簡 婉 倫以上正本證明與原本無異。不得上訴。
書記官 林 書 慶
中 華 民 國 112 年 4 月 18 日附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：甲○○自三信商銀帳戶提領及返還之款項（時間：民國、金額：新臺幣，參民事前案一審卷二第503 至507 頁）：
編號 日期 金額 備 註 1 107.07.30 118萬543元 ❶甲○○以語音轉入其同分行00000000號帳戶。 ❷見民事前案一審卷二第33頁。 2 107.11.13 20萬元 ❶甲○○以語音轉入其同分行00000000號帳戶。 ❷甲○○於○○公司存摺上記載「預支鍾有儀」。 ❸見民事前案一審卷二第59頁。 3 107.11.30 3萬500元 ❶甲○○以語音轉入其同分行00000000號帳戶。 ❷甲○○於○○公司存摺上記載「盧翰林鍾預支紅利」。 ❸見民事前案一審卷二第63頁。 4 107.12.03 20萬元 ❶甲○○以語音轉入其同分行00000000號帳戶。 ❷甲○○於○○公司存摺上記載「盧翰林鍾預支紅利」。 ❸見民事前案一審卷二第67頁。 5 107.12.17 10萬元 ❶甲○○以語音轉入其同分行00000000號帳戶。 ❷甲○○於○○公司存摺上記載「鍾有儀暫支中租」。 ❸見民事前案一審卷二第71頁。 6 107.12.20 10萬元 ❶甲○○以語音轉入其同分行00000000號帳戶。 ❷甲○○於○○公司存摺上記載「鍾預支紅利」。 ❸見民事前案一審卷二第73頁。 7 108.01.04 18萬元 ❶甲○○以語音轉入其同分行00000000號帳戶。 ❷甲○○於○○公司存摺上記載「有儀預支薪」。 ❸見民事前案一審卷二第79頁。 8 108.01.10 20萬元 ❶甲○○以語音轉入其同分行00000000號帳戶。 ❷甲○○於○○公司存摺上記載「有儀預支紅利」。 ❸見民事前案一審卷二第81頁。 9 108.01.25 62萬2500元 ❶甲○○以語音轉入其同分行00000000號帳戶。 ❷見民事前案一審卷二第85頁。 10 108.01.30 230萬元 ❶甲○○提領現金。 ❷見民事前案一審卷二第87頁。 11 108.01.30 10萬元 ❶甲○○以語音轉入其同分行00000000號帳戶。 ❷甲○○於○○公司存摺上記載「有儀付廖淑惠」。 ❸見民事前案一審卷二第87頁。 12 108.01.31 7萬3949元 ❶甲○○以語音轉入其同分行00000000號帳戶。 ❷見民事前案一審卷二第89頁。 13 108.03.14 15萬元 ❶甲○○以語音轉入其同分行00000000號帳戶。 ❷甲○○於○○公司存摺上記載「有儀紅利」。 ❸見民事前案一審卷二第103頁。 14 108.03.25 10萬元 ❶甲○○以語音轉入其同分行00000000號帳戶。 ❷甲○○於○○公司存摺上記載「有儀預支紅利」。 ❸見民事前案一審卷二第105頁。 15 108.03.25 15萬元 ❶甲○○以語音轉入其同分行00000000號帳戶。 ❷甲○○於○○公司存摺上記載「有儀紅利」。 ❸見民事前案一審卷二第105頁。 16 108.04.01 6萬4797元 ❶甲○○以語音轉入其同分行00000000號帳戶。 ❷甲○○於○○公司存摺上記載「有儀紅利還承德」。 ❸見民事前案一審卷二第107頁。 17 108.05.09 10萬元 ❶甲○○以語音轉入其同分行00000000號帳戶。 ❷甲○○於○○公司存摺上記載「有儀預支紅利」。 ❸見民事前案一審卷二第119頁。 18 108.06.26 15萬元 ❶甲○○以語音轉入其同分行00000000號帳戶。 ❷甲○○於○○公司存摺上記載「預支有儀紅利」。 ❸見民事前案一審卷二第133頁。 19 108.08.12 10萬元 ❶甲○○以語音轉入其同分行00000000號帳戶。 ❷甲○○於○○公司存摺上記載「有儀紅利」。 ❸見民事前案一審卷二第149頁。 20 108.12.19 20萬元 ❶甲○○以語音轉入其同分行00000000號帳戶。 ❷甲○○於○○公司存摺上記載「有儀紅利」。 ❸見民事前案一審卷二第191頁。 21 109.03.11 20萬元 ❶甲○○以語音轉入其同分行00000000號帳戶。 ❷甲○○於○○公司存摺上記載「有儀預支紅利」。 ❸見民事前案一審卷二第217頁。 22 109.03.23 20萬元 ❶甲○○以語音轉入其同分行00000000號帳戶。 ❷甲○○於○○公司存摺上記載「有儀預支紅利」。 ❸見民事前案一審卷二第219頁。 23 109.06.01 40萬元 ❶甲○○轉支存。 ❷見民事前案一審卷二第239頁。 ❸甲○○實際提領45萬1973元，但有將其中5萬1973元匯入○○公司甲存帳戶。 24 109.06.02 30萬元 ❶甲○○提領現金。 ❷見民事前案一審卷二第239頁。 25 109.06.02 20萬元 ❶甲○○以語音轉入其同分行00000000號帳戶。 ❷見民事前案一審卷二第239頁。 26 109.06.04 80萬元 ❶甲○○轉支存。 ❷見民事前案一審卷二第241頁。附表二（時間：民國、金額：新臺幣）：
編號 日期 金額 備註 1 108.01.04 18萬元 參附表一編號7。 2 108.01.25 62萬2500元 參附表一編號9。 3 108.01.30 162萬9000元 參附表一編號10。 4 108.01.31 7萬3949元 參附表一編號12。 5 109.06.01 40萬元 參附表一編號23。 6 109.06.02 30萬元 參附表一編號24。 7 109.06.02 20萬元 參附表一編號25。 8 109.06.04 80萬元 參附表一編號26。