臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上易字第1056號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 徐翊勝000000000000000000000000000000000000000000000000選任辯護人 蘇錦霞律師
趙偉傑律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易字第2523號中華民國112年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第32382號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決諭知被告徐翊勝（下稱被告）無罪，並無不當，應予維持，除第一審判決第1頁「6月2日」更正為「6月12日」（此部分已據原審蒞庭檢察官於112年5月18日審判期日當庭更正）外，引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告坦承收受款項、簽寫「投資契約書」、「交易契約書」，該「投資契約書」載明略以「因徐冠宇稱有長期操作金融商品之習慣，向鄭又齊招攬投資…」及「交易契約書」記載略以「吳佳樺新臺幣（下同）100萬元供徐冠宇操作金融商品…」等語，足見被告巧立名目蠱誘以獲取告訴人2人投注資金。㈡依被告偵查中所陳：「從109年底全部賠掉，虧蠻多次的，108年10月開始有虧損，開始虧損後就賺少賠多，109年5月5日跟吳佳樺借錢投資時，當時是『身上沒錢』」該情及被告從108年5月7日至112年1月12日，因積欠債務被聲請之支付命令、本票裁定准予強制執行案件，單單經臺灣臺中地方法院核發、核准件數，從108年5月2日迄至112年2月4日，合計即有112年度司票字第508號等共21件，其中從109年4月至109年10月即有6 件，除本案2件外，另4件為依序為70萬元、30萬元、30萬 元、20萬共170萬元，與本案期間即109年5月5日到109年9月24日相近重疊，其餘亦多在本案之稍前或稍後時點等情，佐以被告於審理時，就此部分債務亦坦承：都是向債權人收取的投資款項等情互核以觀，在在足認被告經濟已然窘迫周轉不靈而顯無支付能力，誠如告訴人鄭又齊審理所陳：被告並未將其資金放在投資標的，而係填補被告自己之資金缺口等語，是被告以不實之「投資外匯，獲利頗豐」為藉口、以 支付較高利息為誘餌，致使本案告訴人先後交付款項，被告所為，顯即該當詐欺犯罪，甚為灼然。㈢原審疏未斟酌上情情，尤其何以被告於上揭相關期間內累積鉅額債務，甚且該所得資金係其下列所謂存入美金之來源均摒棄不論，卻略以「被告所提片面並不完整之資料逕認所謂『存入美金…實現損益…（詳原判決第4至5頁)』」、「未見虛構投資」、「被告未依約交付利息，不足認定邀約投資之初即無意依約支付利息（詳見原判決第6至7頁）」等項盡為有利被告之判斷，而未綜合全部卷證資料，審酌判斷，將前述不利被告之事證，或予以割裂單獨觀察、否定其證據證明力；或未依法說明有何不足採納之憑據；或證據取捨欠缺其合理性、適合性乃至悖於經驗法則、論理法則，其判斷證據證明力職權之行使，即難謂於採證法則及論理與經驗法則無違，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。
三、本院查：㈠按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，須行為人主觀上有
為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上係以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件。而所謂以詐術使人交付財物，必須行為人確有施用詐術，被詐欺人因其詐術陷於錯誤，而交付財物之因果連結。若其並未施用詐術，或所用方法不能認為詐術，或不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判決參照）。易言之，必須行為人自始意圖不法所有，以客觀上足以使人陷於錯誤之手段，欺矇被害人使為財物之交付或取得財產上之不法利益，始足當之。又債務人於債之關係成立後，其有未依約定本旨履行者，在社會一般交易經驗上常見之原因非一，舉凡因不可歸責於己之事由而不能給付，或因合法主張抗辯而拒絕給付，甚至在負債之後另行起意遲延給付，皆有可能，非可逕予推定自始無意給付之財產犯罪一端。而刑事被告依法不負自證無罪之責任，若無足可證明其自始意圖不法所有之積極證據，縱使被告未依債之本旨履行，仍為民事上問題，尚不得在無具體證據之情況下，僅憑單純債務不履行狀態，而據以推定被告自始即有詐欺取財之犯意。
㈡被告係以用以投資外匯為由，向告訴人吳佳樺、鄭又齊取得
各該款項，告訴人2人交付款項給被告，均已明確知悉被告係用以投資外匯，此業據告訴人陳述甚詳（詳見原判決第4、5頁之㈢、原審卷2第40至44頁、86至88頁）。而被告於取得款項後，確有陸續向被告之ADSS帳戶於109年5月存入美金4萬8289元、109年6月存入美金6萬1481.05元、109年7月存入美金5萬87元、109年8月存入美金4萬3900元、109年9月存入美金3萬6389.39元、109年10月存入美金2萬1212.23元、109年11月存入美金1萬842元、109年12月存入美金2萬3736元，此有被告提出之ADSS帳戶109年5至12月交易明細及整理表附卷可稽（原審卷一第71至74、83至357頁），可知被告並非虛以投資之名而向告訴人2人取得款項，尤其告訴人吳佳樺109年6月10日、17日刷卡支付者，係直接支付ADSS交易費用，此有其提出之信用卡交易帳單可佐（本院卷第147、149頁），是檢察官以被告巧立名目以使告訴人交付金錢，尚有未合。至告訴代理人陳稱：依檢察官提出卷附本票裁定及支付命令可知，被告於109年11月至少自其他來源另收受1,719,952元，故前揭被告投入ADSS帳戶之金錢來源是否均為告訴人交付之款項，並非無疑等語（本院卷第251、252頁）。然並無明確證據佐證被告收取告訴人2人之款項並非用以投資ADSS外匯，是縱被告於109年11月尚有其他金錢來源，亦不足逕為不利被告之認定，附此指明。
㈢被告係擬以投資所獲取之利益，用以支付約定給付告訴人2人
之利息，此觀諸告訴人2人屢次陳稱：交付被告用以投資、可獲利、每月給付利息等詞可明（原審卷2第86、8742、43頁），可知告訴人2人對於被告將以何資金來源支付告訴人2人利息，已充分瞭解而無陷於錯誤之情形。又外匯投資，可能賺亦可能賠，並非可絕對獲利，此亦為告訴人2人所知悉，此觀諸告訴人鄭又齊陳稱：我有瞭解投資風險等語（原審卷二第97頁）；告訴人吳佳樺陳稱：早期投資全部賠掉…109年前一開始我自己操作ADSS帳戶，後來沒有獲利等語甚明（32382號偵卷第86頁、原審卷二第41、42頁）。而被告取得告訴人2人之款項後，陸續向被告之ADSS帳戶存入美金，已如前載。另被告之ADSS帳戶於109年5至12月期間每日「已實現損益」係呈現有賺有賠之情形，尚非每日皆虧損（例如：109年5月8日「已實現損益」收益達美金2萬5054.78元），亦有被告之ADSS帳戶109年5至12月交易明細及整理表附卷可稽（原審卷一第71至74、83至357頁）。且被告確有於109年6月5日轉帳5萬元給吳佳樺，以給付其投資100萬元之第1期利息；另於109年5月8日轉帳98,868元、同年6月10日轉帳91,268元給吳佳樺，又於同年6月17日轉帳60,400元、同年7月13日轉帳60,240元給吳佳樺，以返還先前刷卡金額，自000年0月間開始沒有辦法始未支付吳佳樺投資之利息；另被告於109年9月1日轉帳5萬元給鄭又齊，以支付其投資100萬元之第1期利息，並於109年9月24日轉帳17萬元給鄭又齊，內含返還本案其投資15萬元之本金等情，亦分據告訴人於原審證述在卷（原審卷二第49、51至53、109至114頁），可知被告此部分確有依約定給付告訴人2人。從而，被告雖未全然依約定履行，且不無誇大其獲利之情形，然尚難以此即認被告係自始無意給付而以詐術使告訴人陷於錯誤交付金錢。
㈣被告於109年間，有不少債務乙節，雖據檢察官提出支付命令
、本票裁定為證（原審卷二第123至163頁），然此僅能說明被告積欠債務情形。而就本案被告收取告訴人2人所交付款項之源由及始末，原審及本院依檢察官提出之其他證據審認後，難認被告有詐欺之犯行，已據原審判決詳敘（詳見原審判決第3至7頁）及本院論述如上，實難以被告當時有積欠債務之情形，即認本案被告有該當詐欺之犯行。㈤本案依檢察官所提出之證據，因尚有合理之懷疑存在，而未
能使本院達於被告有詐欺犯行之確切心證。從而，原審認被告被訴詐欺罪嫌尚有未足，而為被告無罪之諭知，並無不合。檢察官猶執前詞提起上訴，並主張應為被告有罪之認定，並為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官劉文賓提起公訴，檢察官羅秀蓮提起上訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 7 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張意聰
法 官 林清鈞法 官 蘇品樺以上正本證明與原本無異。不得上訴。
書記官 張捷菡中 華 民 國 113 年 5 月 7 日==========強制換頁====================強制換頁==========附件臺灣臺中地方法院刑事判決110年度易字第2523號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 徐翊勝（原名徐冠宇）
男 民國00年00月00日生身分證統一編號：Z000000000號住○○市○區○○○路000號5樓之3上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第32382號），本院判決如下：
主 文徐翊勝無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告徐翊勝（原名徐冠宇）自民國106年開始投資外匯期貨，108年間即開始虧損，其明知投資外匯期貨已無獲利，仍隱瞞自己虧損之事實，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意：（一）於000年0月間向告訴人吳佳樺佯稱：投資外匯獲利頗豐，若將資金交予其操盤，可於短期內資金翻倍成長等語，使告訴人吳佳樺陷於錯誤，而於109年5月5日、6月2日分別將新臺幣（下同，其他幣別另載明之）100萬元、20萬元匯給被告，又於同年6月10日及17日以刷卡方式支付9萬154元、6萬240元作為外匯投資之用，被告除於109年6月、7月各支付5萬元獲利予告訴人吳佳樺，之後即未支付。（二）於109年6月23日向告訴人鄭又齊佯稱：
其可代為操作外匯商品，且獲利甚多等語。復於同年7月8日並出示其與他人之通訊軟體LINE（下稱LINE）對話內容，以取信告訴人鄭又齊，致告訴人鄭又齊陷於錯誤，而於109年7月31日、8月28日、9月4日、9月24日匯款100萬元、15萬元、50萬元、50萬元共計215萬元予被告。因被告遲未按投資契約書規定給予獲利紅利，告訴人2人始悉受騙。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按，刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決。
三、公訴意旨認被告涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，無非以被告於偵查中之供述、證人吳佳樺、鄭又齊於偵訊中之證述、被告簽發予告訴人吳佳樺之109年5月5日本票、交易契約書、被告與告訴人吳佳樺間LINE對話內容（109年5月5日、6月10日、12日）、被告簽發予告訴人吳佳樺之110年4月13日本票、被告與告訴人鄭又齊間LINE對話內容（109年6月23日、7月8日、7月31日、8月28日）、被告簽發予告訴人鄭又齊之109年11月4日本票、被告與告訴人鄭又齊間投資契約書為其主要論據。
四、訊據被告固承認其自106年開始投資外匯期貨，並有分別於上開時間向告訴人2人表示可代為操作外匯投資，約定依投資金額按月給付固定比例之利息予告訴人2人，告訴人2人因而分別於上開交付時間交付上開款項予被告，嗣被告初期尚有給付利息、返還部分本金，嗣未續支付利息予告訴人2人等事實（見110年度偵字第32382號卷［下稱偵卷］第84至86頁，110年度易字第2523號卷［下稱易卷］一第49、50、471至475頁，易卷二第54至56頁），惟堅詞否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我是向告訴人2人借錢來投資，有明確說明投資項目即透過外匯投資平臺ADSS（下稱ADSS）操作外匯投資，也有匯款紀錄、出金紀錄、入金紀錄，並無一開始打算以話術騙他們，後來因為市場波動有賺有賠，所以無法支付利息予告訴人2人等語。經查：
（一）被告自106年開始投資外匯期貨，並有分別於上開時間向告訴人2人表示可代為操作外匯投資，約定依投資金額按月給付固定比例之利息予告訴人2人，告訴人2人因而分別於上開交付時間交付上開資金予被告，嗣被告初期尚有給付利息、返還部分本金，嗣未續支付利息予告訴人2人等事實，為被告所不爭執，且經證人吳佳樺、鄭又齊於偵訊中證述在卷（見偵卷第86頁，易卷二第36至54、86至116頁），並有被告簽發予告訴人吳佳樺之109年5月5日本票、被告與告訴人吳佳樺間交易契約書、被告與告訴人吳佳樺間LINE對話內容（109年5月5日、6月10日、12日）、被告與告訴人吳佳樺間借據、被告簽發予告訴人吳佳樺之110年4月13日本票、被告與告訴人鄭又齊間LINE對話內容（109年6月23日、7月8日、7月31日、8月28日、9月4日、9月24日）、被告簽發予告訴人鄭又齊之109年11月4日本票、被告與告訴人鄭又齊間投資契約書、被告之國泰世華銀行帳號00000000000號帳戶109年5至10月交易明細及整理表在卷可佐（見偵卷第31、33、35至37、39、41、43、59至61、63至69、71、73、75頁，易卷一第77至78、359至423頁），固堪信為真實，惟被告邀請告訴人2人交付資金予其進行投資時，有無明知投資外匯已無獲利，仍隱瞞自己虧損之事實，以此方式對渠等行使詐術之行為，仍有待審究。
（二）按刑法上詐欺罪之成立，要以加害者有不法得財或得利之意思而實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤而為財產上處分，受有損害，且加害者所用行為，堪認為詐術者，始足當之。若行為人非自始基於不法得財或得利之意圖，客觀上無施用詐術之行為，或並無損害發生，或者所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩；至於債務人未依債務本旨履行其債務或提出給付等情形，如非出於自始無意履行債務之詐欺犯意所致者，尚與刑法第339條之詐欺罪構成要件有間；矧詐欺罪之規範意旨，固在於禁止行為人於私經濟領域中使用欺罔之手段損人利己，然私經濟行為本有不確定性及交易風險，於私法自治及市場經濟等原則下，欲建立私人間財產上權義關係者，亦應參酌自身主、客觀條件、對方之資格、能力、信用，及可能損益，並評估其間風險等而為決定，除有該當於前開詐欺罪構成要件之具體情事得被證明屬實外，自不能以債務人不履行其債務而致債權人蒙受損失，即遽謂該債務人詐欺，否則詐欺之刑事責任與民事債務不履行責任將失其分際（最高法院107年度台上字第212號判決意旨參照）。又所謂「投資」，係指投資人承擔某種程度之財物損失風險而投入金錢於共同企業，以期待換取可能帶來的額外收益，並仰賴發起人或第三人之經營努力。是以，本件須判斷被告有無以投資為由詐欺告訴人2人者，應當判斷被告「事前」有無意圖為自己不法之所有，施以詐術使告訴人2人陷於錯誤，而使告訴人2人交付財物，尚非以「事後」風險之發生即遽認被告有詐欺之意圖，合先敘明。
（三）證人吳佳樺於本院行審理程序時證稱：被告是透過ADSS投資外匯，案發前我自己也有開過ADSS帳戶入金，本案我給被告之資金，則是由被告用他的ADSS帳戶操作；本案我給被告100萬元之前及之後，他都有給我看ADSS獲利趨勢，我看得懂且瞭解；本案我給被告錢後，有關切投資款運用
情形，被告有擷圖給我看等語（見易卷二第40至43、48頁）；證人鄭又齊亦於本院行審理程序時證稱：本案我交付資金予被告，目的係交給他透過ADSS投資外匯，他則應固定每月給我利息；被告有向我說明ADSS是什麼，也有特別向我說他要投資外匯，且有給我們看過他交易在跑時的獲利、情況等語（見易卷二第86、95、96頁），足見被告邀約告訴人2人投入資金時，有明確告知其將持該等資金透過ADSS操作外匯投資。又被告先前已有自行透過ADSS操作外匯投資，時至108年9月，當月仍有「已實現損益」（Closed Trade P/L）收益達美金4萬891.27元，此有被告之ADSS帳戶108年9月交易明細在卷可考（見易卷一第79至82頁），難認有公訴意旨所指「明知投資外匯期貨已無獲利」之情。而被告於分別收受告訴人2人投入之資金後，確有陸續向被告之ADSS帳戶於109年5月存入美金4萬8289元、109年6月存入美金6萬1481.05元、109年7月存入美金5萬87元、109年8月存入美金4萬3900元、109年9月存入美金3萬6389.39元、109年10月存入美金2萬1212.23元、109年11月存入美金1萬842元、109年12月存入美金2萬3736元，且被告之ADSS帳戶於109年5至12月期間每日「已實現損益」係呈現有賺有賠之情形，尚非每日皆虧損（例如：109年5月8日「已實現損益」收益達美金2萬5054.78元），此有被告之ADSS帳戶109年5至12月交易明細及整理表附卷可稽（見易卷一第71至74、83至357頁）。綜上，堪信被告並非以虛妄之投資項目遊說告訴人2人投資，亦無刻意隱瞞投資資訊或傳達不實訊息，未見有何虛構投資事實以詐欺告訴人2人之情形存在，且倘被告意在詐取告訴人2人之資金入己，亦無分別收受告訴人2人投入之資金後陸續向ADSS存入上開大額款項，自難逕謂被告有施用詐術之行為。
（四）又被告固有與告訴人2人約定依投資金額按月給付固定比例之利息，被告初期尚有給付利息、返還部分本金，嗣未續支付利息予告訴人2人之事實。然衡以投資本屬具一定風險之經濟行為，投資與否之決定權繫諸於投資人，而非全然徒憑一方說詞，審酌證人吳佳樺於本院行審理程序時證稱：我是國泰人壽公司職員，經手事項包括客戶金融商品的投資，對這些投資的東西也是有涉獵及瞭解，被告是我的業務搭檔；我109年前就有開過ADSS帳戶，用美金的方式入金，後來這個投資無獲利，我瞭解在ADSS上的投資有賺有賠等語（見易卷二第36、41、43、50頁）；證人鄭又齊亦於本院行審理程序時證稱：本案我在交付資金予被告前有了解過投資標的之風險狀況；我看被告投資ADSS好像做得不錯，有特別請教他這個東西為何不循國內比較正常的管道來處理，他說這槓桿比較大；於我與被告間109年7月8日LINE對話中，被告說：「就看你哪時候要投進來都可」，我說：「我還沒給律師朋友看，今天比較忙，這禮拜跟你說」（按：該等對話內容見偵卷第63頁），我有拿我與被告間的本案借款文件給律師看，律師說這是屬於外匯，我們都知道投資一定有風險，律師提醒我記得是這個風險，就算被告保證獲利的情況，我們也要確定保證獲利如何來的、約定的成數如何給等，就是要把東西寫清楚的意思等語（見易卷二第95至99頁），足見本案被告邀約投資過程中，告訴人吳佳樺基於自身工作及投資經驗，告訴人鄭又齊基於被告對ADSS高槓桿特性之說明及律師對投資外匯所含風險之提醒，均明瞭透過ADSS投資外匯有賺有賠、有風險，是告訴人2人於交付資金予被告投資時已知悉高報酬之投資活動本即具有高風險，世上並無既可保本又能獲取高報酬之投資管道，自得預見若投資失利，亦可能無法如期取得利息甚至血本無歸，要難認被告有何施用詐術使告訴人2人陷於錯誤之情。而本案被告嗣後雖未依約支付利息，惟此尚不足認其於邀約投資之初即已無意依約支付利息。
（五）另觀諸證人吳佳樺於本院行審理程序時證稱：被告於109年6月5日轉帳5萬元給我，是支付本案我投資100萬元之第1期利息；被告另於109年5月8日轉帳9萬8868元給我、同年6月10日轉帳9萬1268元給我、同年6月17日轉帳6萬400元、同年7月13日轉帳6萬240元給我，均是返還先前刷卡金額；被告又於109年9月12日、10月8日各轉帳2萬元給我，是因我當時沒錢繳房租而向被告借款；被告在000年0月間開始沒有辦法依期支付本案我投資100萬元的利息，109年時我們還是同事，所以還看得到，但是到110年5月疫情開始後，沒辦法去公司，就比較少接觸，被告沒有給我錢，但是也沒有跑路，算是消極地不給錢等語（見易卷二第
49、51至53頁）；證人鄭又齊亦於本院行審理程序時證稱：被告於109年9月1日轉帳5萬元給我，是支付本案我投資100萬元之第1期利息；被告於109年9月24日轉帳17萬元給我，內含返還本案我投資15萬元之本金等語（見易卷二第109至114頁），證人吳佳樺、鄭又齊上開所述金錢往來狀況，並有被告之國泰世華銀行帳號00000000000號帳戶109年5至10月交易明細及整理表在卷可佐（見易卷一第77至7
8、359至423頁），可見被告初期尚有給付利息、返還部分本金，雖嗣未續支付利息予告訴人2人，然被告並未隱匿行蹤或避不見面，甚且另於109年5至9月間基於其他種種原因返還或出借款項予告訴人吳佳樺，自無法僅以被告事後未依約履行給付，遽認其自始即有詐欺取財之主觀犯意。是被告之行為既與詐欺罪之構成要件有間，當無從以該項罪名相繩。
五、綜上所述，公訴意旨所舉被告涉有被訴犯行之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告有罪之確信，既不能證明其犯罪，揆諸前揭說明，自應諭知其無罪之判決，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案由檢察官劉文賓提起公訴，經檢察官羅秀蓮到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 20 日
刑事第十八庭 審判長法 官 許曉怡
法 官 鄭永彬法 官 吳欣哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 劉子瑩中 華 民 國 112 年 10 月 20 日