臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上易字第276號上 訴 人即 被 告 許碧玉選任辯護人 何永福律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易字第2556號中華民國112年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第36783號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於犯罪所得之沒收追徵部分撤銷。
其餘上訴駁回。
許碧玉緩刑貳年。
犯罪事實
一、許碧玉於民國102年間向許學海買受臺中市○區○○路000 巷0○0號3樓建物（建號臺中市○區○○段○○段○000 號），及建物坐落之臺中市○區○○段○○段0○0○0○00○0○00地號土地（下稱系爭房地）。當時經許學海告知，許學海在建物以鐵皮向旁延伸所增建之建物及屋頂，係違建物（下稱本案增建部分），占用大樓住戶之共有土地，不能買賣，如有住戶要求拆除，即應配合拆除。且於108年間因為一樓屋主要出售房屋，同棟住戶即已商討一樓至三樓佔用公設防火巷部分應予歸還，甚至提及是否拆除違建一事。許碧玉明知其所使用之上開違建部分倘使出售恐遭住戶訴求拆除，於110年初某日，出售上揭房地時，竟基於詐欺取財之犯意，隱瞞前揭本案增建部分占用大樓住戶之共有土地且恐遭住戶訴請拆除之買賣房屋交易重要事項，於110年1月24日簽立之買賣契約書內，就增建或占用範圍記載「詳現況說明書」（其先前於109年11月5日〔起訴書犯罪事實欄誤載為110年11月5日，應予更正〕簽立之標的物現況說明書之「是否有增建部分」欄僅載明「有陽台外推」，且於說明書上標示「無占用他人土地之情形」），使不知前開情事之詹瓊茹陷於錯誤，因而於110年1月24日委由其母林瑋真與許碧玉締結前開房地之買賣契約，並依約支付新臺幣（下同）440萬元之價金予許碧玉。嗣詹瓊茹見鄰居在門口張貼字條要求拆除違建，始悉上情。
二、案經詹瓊茹訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用上訴人即被告（下稱被告）許碧玉以外之人於審判外之言詞與書面陳述，檢察官、被告及辯護人於原審言詞辯論終結前均不爭執（見原審卷第175頁），於本院準備程序並均同意具有證據能力（見本院卷第110至111頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，前揭傳聞證據均有證據能力。
二、本判決所引用其餘之非供述證據，與本件待證事實具有證據關連性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，亦有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告於原審及本院審理期間固均坦承於110年初某日，出售系爭房地，於110年1月24日簽立之買賣契約書內，就增建或占用範圍記載「詳現況說明書」及其先前於109年11月5日簽立之標的物現況說明書之「是否有增建部分」欄僅載明「有陽臺外推」，且於說明書上標示「無占用他人土地之情形」等情不諱，惟矢口否認有何詐欺之犯意及犯行，於原審辯稱：房子買來就是長這樣，我都沒有改變，我也不知道有增建、違建，是本件被告之後我才知道有增建、違建；有委託仲介廖芳庭賣屋，廖芳庭勾選標的物現況說明書時唸問題給我聽，問我有沒有，我告訴她有或沒有，仲介有去看房子，例如仲介會問我房子是不是兇宅，我就跟她說沒有云云，於本院辯稱：許學海當初賣我系爭房地時，就增建部分說他有繳稅，我可以放心使用，但沒有說這是共有土地，如要拆除就要拆的話，我委託仲介出售是只有出售有權狀的部分，沒有包含增建，我也不知道有占用到別人的土地，直到我被告以後才知道有占用，住戶在108年11月11日私訊LINE給我女兒說要處理公設部分，我不知道，是否有講我真的忘記了，太久了云云。被告於原審辯護人林淑婷律師為被告辯護稱：現況說明書是廖芳庭代為勾選，仲介已經透過她的專業判斷而選擇適合的選項，然後交由被告去簽署，被告本人年事已高，所以就信賴她的選擇；我們買賣與交付的範圍是一致，告訴人詹瓊茹看屋當天也有請她的仲介到場，她的仲介也有他的土地專長，仲介有調查的義務，告訴人也自陳這件房屋的出售，是透過她的仲介轉知，所以在此情形下，殊難想像告訴人就此沒有發覺的可能性；這筆房屋的賣價是符合市場行情，本件沒有造成告訴人財物損害，被告欠缺詐欺故意云云；於本院之辯護人何永福律師則為被告辯護稱：許學海為出售系爭房地的前屋主，就系爭房地具有利害關係，無法期待其會做出致其本身陷入民、刑事糾紛之證詞，且被告購買系爭房地後並未居住於此，一般人從系爭房地外觀亦無從得知增建部分係違建，被告確實不知系爭房地有須拆除增建，並無詐欺故意，被告女兒林春秀確實有告知仲介廖芳庭只賣有權狀的部分，違建部分沒有賣，僅能讓她使用而已，且告訴人事後以468萬元價格出售，實際上並未受有損害，被告賠了系爭房地的所有權，還要賠系爭房地的買賣價金，原審判決諭知沒收追徵440萬元價金不合理等語。
二、經查：㈠臺中市○區○○路000巷0○0號3樓建物有增建鋼架烤漆板1 層約3
公尺，面積約18平方公尺，經臺中市政府都市發展局認定為違章建築乙節，有臺中市政府都市發展局110年12月27日中市都違字第1100249915號違章建築認定通知書1份在卷（見原審卷第95頁）可明。又被告出售上揭房地時，於110年1月24日簽立之買賣契約書內，就增建或占用範圍記載「詳現況說明書」（其先前於109年11月5日簽立之標的物現況說明書之「是否有增建部分」欄僅載明「有陽台外推」，且於說明書上標示「無占用他人土地之情形」），及告訴人於110年1月24日與被告締結前開房地之買賣契約，依約支付440萬元價金予被告之事實，業據被告供承在卷（見原審卷第51頁；本院卷第106至109頁），且有不動產買賣契約書（含價金履約保證申請書、本票授權書）、標的物現況說明書（成屋）影本、臺中市○區○○段○○段0○0○0○00○0○00地號土地、664建號建物登記謄本、建物異動索引查詢資料、地籍圖謄本各1份、現場照片1張在卷（見110他4183卷【下稱他卷】第15至
41、43至57、67至69、139至142頁）可稽。此部分事實，首堪認定。
㈡證人許學海於偵查中證稱：房子有部分是增建，是我建的，
鐵皮搭一個屋頂，我是往旁邊建；我在賣房子時，我有跟許碧玉說那邊是違建；建是建在1、2樓旁邊的上面；我是直接跟許碧玉說這是違建，不能買賣，我是賣我的權利部分，是沒有權狀的；我確實有跟許碧玉本人講這是多建的，不能買賣；我在住的時候也沒有人跟我說要拆掉，但是違建部分如果別人要拆，就應該給別人拆，這是我跟許碧玉講的，我說這是違建等語（見他卷第189至190頁）。復於原審審理時證稱：（審判長問：依你剛才所述，你有跟許碧玉說剛才你所指出的部分是你自己加蓋的，沒有權利，要拆就讓人家拆，這些事情是你跟許碧玉說的還是跟她女兒或其他人說的？）我跟許碧玉說的；（審判長問：許碧玉跟你買這間房子時，她就已經知道你剛才所指加蓋的部分是不包括在權狀內的？）是等語（見原審卷第201頁），核其偵、審中結證屬實且前後一致。對照證人林春秀於本院審理時證稱：前手許學海出售系爭房地時我在場，許學海有說這房子很大，夠我們一家4口住（我及3個小孩）居住，旁邊是他蓋起來的，就是放心的住，那個有繳稅金的，叫我不用煩惱，儘管使用，就是1、2樓建上來的空地，許學海有搭鐵皮屋頂，粉紅色打勾的部分就是許學海蓋的，他是增蓋屋頂及鐵欄杆、鐵窗的部分，本案我有告訴仲介廖芳庭我們買賣就是賣所有權狀的部分，其他多蓋的部分都沒有算在裡面，買的時候我知道主建物權狀的範圍，就是有3個房間、2個廁所、前後有陽台，就是他卷第67頁粉紅色打勾的右邊那片（亦即紅色打勾部分），中間有一個門可以進去，空間是很大（見本院卷第143、144、149、150、152、154、158頁）。被告於偵查中亦供稱：房子在1樓到3樓算是違建，我買來時就這樣，我都沒有動，3樓有滴水到2樓，我有修繕3樓鐵皮，修繕時間是103年（見他卷第80頁），當時我去看房子，對方跟我說這一塊也是可以使用，那一塊跟房子一樣大，指3樓搭鐵皮屋這一塊（見他卷第98頁），業已供述知悉1樓到3樓係違建，於本院再供述其實際使用範圍較權狀坪數為大，許學海有說他有繳稅，我可以放心使用（見本院卷第107頁）。足見被告對於購買系爭房地前，出賣人許學海確實已告知有增建、違建、沒有權利等情事且其等可以使用該範圍，但不能買賣等節，已甚清楚明瞭。
㈢證人即本案賣方之房屋仲介廖芳庭於原審審理時證稱：（辯
護人問：現況說明書在本案之中妳是如何勾選的？）一般我們都會唸給賣方聽，由他們勾選並簽名。（辯護人問：本件是賣方勾選還是妳幫她勾？）我們不會幫人家勾。（辯護人問：現況說明書第39項記載「是否有占用他人土地之情形」，上面是勾選否，這部分是何人跟妳說的？）許碧玉講的。（辯護人問：當時許碧玉是跟妳說沒有占用他人土地？）對。（檢察官問：〔請提示他卷第39頁標的物現況說明書並告以要旨〕現況說明書勾選的部分是如何做成？）現況說明書賣方會勾選，她勾否，後來改陽台外推是因簽約的時候，建物測量成果圖有兩個陽台，但是現場沒有，只有後陽台，所以後來才改勾陽台外推。（檢察官問：所以是否都是被告本人自己勾的？）是。（檢察官問：標的物現況說明書是否因為賣方最知道她房屋的狀況，所以讓她填寫這些？）是。（檢察官問：妳在幫賣方出售房屋時，現況說明書裡面的任何項目妳是否比賣方清楚？）他們會比我們清楚。（檢察官問：所以都是以賣方講的為主？）以賣方講的為主。（檢察官問：當時有無討論到沒有產權這部分會有爭議有可能會被拆除的情形？）許碧玉沒有講。（檢察官問：現況說明書第39頁記載「是否有占用他人土地之情形」，是勾選否，這部分也是賣方自己勾選的？）是。（檢察官問：你們在經營仲介，如果有增建沒有寫在產權，是否會在買賣契約特別標示有這個情形？）如果有特別需要或許會寫。（檢察官問：為何本案這件沒有寫？）因為當下沒有特別提到這個部分。（檢察官問：你們有無講到這個部分有可能會有被拆除的問題？）沒有，因為當下都沒有這個訊息，賣的之前也沒有這個訊息，所以不會特別寫，被告當時在現況說明書第39頁記載「是否有占用他人土地之情形」，勾選「否」，是因為她在他卷第67頁紅色範圍內的面積也就是系爭房地的權狀部分沒有占用他人土地的情形，所以她勾選「否」，但我當時查核結果，他卷第67頁粉紅色範圍是有占用法定空間的情形，而且被告及她女兒都有說那個地方（粉紅色範圍）是增建的，他們都有講，他們有說旁邊有加蓋起來，占用到法定空地，他們買的時候就現況，是早期加蓋的，權狀只有我畫紅色的範圍而已等語（見原審卷第207至212頁）。足證本件標的物現況說明書上之選項，係由仲介廖芳庭唸給被告，由被告自行勾選。即便如被告所辯：我不識字，字很小，是廖芳庭代為勾選一節，然被告亦坦承：係廖芳庭唸問過我後，廖芳庭才打勾，應該是根據我講的內容打勾的（見本院卷第138頁），足見在現況說明書上勾選的內容，與被告本意確實相同，且被告於本案締約前，即已知悉並告知本案增建部分係占用法定空地，但並未告知仲介廖芳庭關於本案增建部分有爭議且可能遭住戶訴求拆除一事。
㈣證人即買方房屋仲介楊京達於偵查中證稱：在買賣前我不知
道本案增建部分有占用他人土地，屋主沒有告知，是交屋完隔天，買方自己去看房子，看到3樓自家大門被貼通知說有占用公設，有占用到其他人土地，要他們歸還，事後我有調查確實有占用到別人的土地（見他卷第187、188頁），於原審審理時證稱：（檢察官問：〔請提示他卷第39頁並告以要旨〕第18項記載「是否有增建部分」，有勾選陽台外推，當時你看到上面的註明，你有無去了解情形是如何？）沒有特別去詢問，就是知道好像有增建。（檢察官問：當時賣方有無提到增建的部分是否有侵占他人土地或是什麼情形？）完全沒有提到。（審判長問：在訂立買賣契約時，賣方許碧玉或賣方仲介廖芳庭有無明確的告訴買方或買方的仲介針對標的物現場圖的現場照片你畫粉紅線打勾的部分是有占用到法定空地的問題？）都沒有提到（見原審卷第179、193頁）。
㈤經核證人即買方（告訴人）仲介楊京達知道有本案增建部分
，但不知道有占用到公設、共有土地部分，證人即賣方（被告）仲介廖芳庭雖知悉有本案增建且占用公設、法定空地部分，然並不知本案增建部分已經住戶抗議如果出售，則應要歸還甚至拆除而迭生爭議之事。雖證人廖芳庭於原審證述其第1次陪楊京達帶看第一組客人時有跟他講說，買賣標的只有系爭房地，沒有包含本案增建部分（粉紅色打勾部分），於審判長訊問時：「妳有無講到…這是增建的，有占用到法定空地的部分？」時，先證稱：「有，我們還站在那個增建的位置跟他說明，他3樓有一個門開出去在加建的地方，我有帶他去站在加建的部分跟他說權狀的部分是這邊，這邊是被告早期買的時候人家之前就蓋好的，…」，緊接審判長又訊問：「妳說那是人家早期就蓋好的，那這個有無占用到法定空地？」時，證稱：「就空地加建，我有這樣講」（見原審卷第217、218頁），顯見其並未明確告知買方仲介楊京達關於本案增建部分有占用到法定空地、共有部分土地，則證人楊京達前揭證述於買賣前只知道有本案增建部分，但不知本案增建部分涉及住戶產權、占用共有土地等語，應符合實情，既然買方仲介楊京達尚不知本案增建部分有占用法定空地、共有土地部分，則身為買方之告訴人當然更無從知悉之理，此由告訴人刑事告訴狀記載被告「隱瞞系爭房屋產權瑕疵之詐欺行為」（見他卷第7頁）可明。
㈥被告雖再否認並知悉住戶有針對本案增建部分訴求拆除一情
，惟由社區5樓住戶劉全彬於108年11月11日即以LINE私訊林春秀稱：「…一樓住在美國的劉太太，要賣一樓。而當初公寓在建造時，有一部分是屬於公設防火巷部分。現在屋主要賣，有些住戶希望屋主能歸還公設防火巷部分。但屋主的意見如下：若要歸還公設部分，那就二、三樓全部拆除他才願意…不知大家的看法為何？」、「再麻煩您跟您家人討論一下」、「因為跟您們蠻有密切關係的」（見他卷第195、196頁），及卷附社區住戶公告109年2月1日開會通知，議題討論公設是否採歸還方案，還是補償方案，有該開會通知單在卷（見他卷第129頁）可參，明白告知林春秀一樓的公設防火巷要處理，暨一樓屋主要求二、三樓也要全部拆除一併處理，此亦為證人林春秀於本院審理時所是認（見本院卷第
150、151頁）。此外，依該LINE 內容，確有住戶留言表示「自用可以，但若涉其買賣得利，就會侵犯十四戶共有持有權利。二三樓自用，住戶大都同意」、「請歸還一樓公設部分，同意二三樓自用」，意指就現階段（即108年11左右）可以容許二三樓自用，但倘使有出售得利仍會有如一樓劉太太賣屋之疑慮而有爭議，且依劉全彬上開訊息留言，亦確實提及「一樓劉太太表示若要歸還公設部分，那就二三樓全部拆除，他才願意」之明確意思，顯然林春秀已知悉本案增建部分即係公設、涉及住戶產權，且經住戶討論是否歸還一事。再根據證人楊京達偵查及原審證述：交屋後第2次買方前去查看系爭房地時，就發現被人張貼公告（5之1號3樓房屋買賣若涉及室內有數全體住戶共持分之公設違建產權部分，本大樓全體住戶可主張侵佔、侵權、不法獲利之法律途徑）、聲明啟事（擅自占用本大樓防火巷違法搭建鐵皮屋），其經過調查本案增建部分確實有占用共有土地，其他住戶有說他們已經跟該住戶反應很多次，其他住戶是說他們如果有賣掉，就要拆除歸還給社區等語（見原審卷第183頁），足見大樓住戶對於出售系爭房地恐亦將違建出售獲利，導致本案增建部分之使用再次迭生爭議，甚為恐懼擔心，則本件買賣確實存在本案增建部分是否合法、會否遭住戶訴求拆除之疑慮。再對照被告女兒林春秀於偵查中供述：他們公告都只有講一樓的事情，我們住三樓，我們覺得不關我們的事（見他卷第96頁），「一樓五號公設處理情況公告」我女兒有跟我說有在一樓和二樓的樓梯間有貼公告，她拍給我看而已，因為都在講一樓，我就沒有理它，我跟女兒說那個跟我們沒有關係，就沒有再理它（見本院卷第148頁），林春秀顯然看過並知悉上情，身為所有權人且為林春秀母親之被告自不能諉為不知。誠如證人林春秀於本院審理時所證述之告訴人看房子時，包含主建物及照片中粉紅色打勾的部分也都會看得到，她們的想法（買賣範圍）自然應該會是主建物加上違建的部分（見本院卷第161頁），然而證人林春秀於陪同被告簽約時卻未告知告訴人有上開爭議，告訴人顯然無從預料及正確判斷其本件買房後，隨之而來恐與大樓住戶因產權、占用公設、共有土地而有紛爭等情，而評估是否仍願意以440萬元之價格買受。則被告再卸責上情，自無足取。
㈦證人林春秀於本院審理時雖證稱：我有將劉全彬的LINE通知
給仲介廖芳庭看，我問她這個會不會影響到賣房子的事，廖芳庭說就這樣子，不要講比較好賣房子（見本院卷第150、151頁）。然證人廖芳庭於原審審理時否認其有收到該訊息說要請屋主處理空地加蓋的問題，在締結本件買賣契約當時或之前，並沒有住戶跟其反應過要處理占用空地增建的事情（見原審卷第218頁），證人楊京達於原審審理時亦證述：該LINE訊息是被告女兒（按即林春秀）提供給我們，我們交完屋後發現這件事情，有找被告出來調解，這是被告的女兒提供給廖芳庭的資訊，廖芳庭轉傳給我，這個訊息就可以證明賣方早就知道有增建占用土地的事情，但沒有讓我們得知這件事情的資訊，因為內容有討論到拆除的部分，我們判斷說1樓都拆了，樓上怎麼可能不拆（見原審卷第182頁）。則證人林春秀證述仲介廖芳庭於系爭房地買賣之前就已經知道本案增建部分占用共有土地、公設，且已有爭議，但廖芳庭建議不要講比較好賣一節，是否屬實，確實仍有疑慮。惟，即便如此，仍無礙於證人林春秀及其母親即被告於本案出售系爭房地之前即已知悉本案增建部分占用共有土地、公設，且已經住戶表示如有出售則要歸還、拆除違建部分而迭生爭議之事實，自無從以其先前買來就是這樣、已經告知廖芳庭等所為片面主張，卸責其可無庸誠實告知之義務。
㈧衡以建物之增建部分或有增加建物之使用價值，惟亦有成為
違建而遭拆除之風險，於建物買賣過程，將影響買受人之買受意願，而成房屋交易上重要事項，況且，在被告出售系爭房地前，本案增建部分因一、二樓同屬法定空地違建部分，而引發住戶恐慌並商討解決對策，甚至希望拆除，或如涉其買賣得利就會侵犯十四住戶共有持有權利，顯然被告出售系爭房地連同本案增建部分（違建事實上不可能登記，然卻可以事實交付，且客觀上被告承受前手許學海交付之範圍而來，亦係連同本案增建部分一併交付告訴人），應已知悉其出售行為勢必引起住戶對本案增建部分之訴求歸還、拆除等情，則於情於理，建物出售人自負有於締約前翔實告知之義務，俾買受人判斷權衡得失及價金之多寡，此亦可由證人林春秀於本院審理時證述：許學海當時沒有說如果有人要拆的話，就要給人家拆，如果知道有人要拆的話，我們幹嘛買它，會住得很怕（見本院卷第144頁），如果我們房子買了以後要拆，那我們沒有地方住，我也不會跟我媽講說要買（見本院卷第156頁）之感受，可以佐證，然被告卻對此交易上極為重要之事項予以隱瞞不談。按刑法第339條第1項規定之詐欺取財罪，係侵害財產法益之犯罪，以行為人施用詐術，使被害人陷於錯誤或繼續維持錯誤認識，基於此一錯誤而處分財產，致受有財產上損害，為其構成要件。所謂施用詐術，不限於積極地以虛偽言詞、舉動而為之欺罔行為，於行為人負有告知交易上重要事項之義務而消極隱瞞者（即學理上所謂「不作為詐欺」），或行為人之言詞舉動於社會通念上可認為具有詐術之含意者（即學理上所謂「舉動詐欺」），均屬詐術之施用（最高法院107年度台上字第1727號、109年度台上字第5552號、111年度台上字第687號判決意旨參照）。
被告消極隱瞞本案增建部分占用他人土地且已有爭議一節，係屬買賣交易上重要事項，自屬詐術之施用。被告於締約前並未將增建占用他人土地且已有爭議之事告知告訴人，又現況說明書係被告本人自己勾選，均如前述。再告訴人如締約前知悉本案增建部分有違建占用他人土地之情事，不一定會承購本案建物等情，亦據證人楊京達於原審審理時證述明確（見原審卷第190頁）；且告訴人於110年5月3日具狀向臺灣臺中地方檢察署申告時即陳明「倘告訴人知悉系爭房屋有無權侵占他人土地之情形，必不願承購系爭房屋」（見他卷第11頁），遑論是已經其他住戶訴請歸還違建而迭生爭議此一更為嚴重之情事。顯見本案建物有違建占用他人土地乙節，為告訴人是否處分（交付）財物承購本案建物之重要判斷事項，卻因被告消極隱瞞上揭情事而使告訴人加以承購。按刑法第339 條第1項規定之詐欺取財罪中所謂錯誤，係指被害人對於是否處分（交付）財物之重要判斷事項，誤認行為人所虛構之情節為真實，或因行為人之消極隱瞞而陷於錯誤，並在此基礎上處分（交付）財物，若被害人知悉真實情形，依社會通念，必不願交付財物之謂。此一錯誤，乃行為人施用詐術所致，亦即「詐術」與「錯誤」間有相當因果關係，自屬當然（最高法院107年度台上字第816號、111年度台上字第687 號判決意旨參照）。告訴人自屬陷於錯誤，且與被告「不作為詐欺」間具有相當因果關係。
㈨另建物是否有違建部分占用他人土地乙節，為一般承買人是
否交付財物承購建物之交易上重要事項，已如前述。參以，建物有無違建、有無約定使用部分等情所影響者，不僅係房屋買賣價格而已，通常尚影響承買人之承買意願。易言之，承買人如明知有違建，甚至已遭住戶訴求拆除歸還此等交易上極為重要情事而仍願予買受，固無財產權受損可言；惟若不知此等重要情事而予承買並交付買賣價金，仍應認其財產權因此受損。查告訴人具狀申告時即已陳明「倘告訴人知悉系爭房屋有無權侵占他人土地之情形，必不願承購系爭房屋」（見他卷第11頁），顯見本案建物有無違建、是否占用他人土地等節，均為影響告訴人承買意願之重要判斷事項。告訴人因被告之消極隱瞞而陷於錯誤，致支付440萬元之買賣價金，當然受有財產權之損害。辯護人為被告辯稱房屋賣價符合市場行情，本件未造成告訴人財物損害云云，委不足採。
㈩按「經營仲介業務者經買賣或租賃雙方當事人之書面同意，
得同時接受雙方之委託，並依下列規定辦理：……四、告知買受人或承租人依仲介專業應查知之不動產之瑕疵。五、協助買受人或承租人對不動產進行必要之檢查。……」不動產經紀業管理條例第24條之2定有明文，固可認經營仲介業務者負有告知瑕疵及協助檢查之責。惟仲介業者即使未盡此責任，亦僅構成行政秩序之違反，而應受主管機關處以罰鍰，此觀同條例第29條第1項第3款後段規定即可知，究不能憑此解免被告如實告知建物有無違建之責任。蓋本案建物有無違建及已衍生之住戶間爭議，被告較諸仲介業者更知之甚稔，實不能執上揭規定，解免被告如實告知之責。辯護人為被告所辯，並具狀辯稱房屋仲介業者楊京達、廖芳庭顯係未盡據實調查與報告義務，客觀上難認被告符合詐欺取財之構成要件云云，亦要難憑採。
三、綜上所述，被告前揭否認犯罪所持之辯解均要無可採，其辯護所持辯護各節亦均無從為其有利之認定。本案事證業臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。
肆、本院之判斷
一、上訴駁回部分原審認被告本案犯罪事證明確，予以論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告為售出本案建物，竟隱瞞『違建』此一房屋買賣上重要交易事項，致告訴人陷於錯誤而支付買賣價金，侵害告訴人之財產權，傷害其信任感，且侵及房屋買賣之市場交易秩序，實應予非難；犯後否認犯行之態度；未能與告訴人達成調解，亦未賠償告訴人之損失（本院卷第
97、101、109、115頁）；暨其無犯罪前科之素行、犯罪之動機、手段、所獲利益、造成之損害、生活狀況及自承智識程度為國小肄業、無業」等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。經核所為認事用法均無不當，所量處之刑並未逾越法律賦予事實審法院得為刑罰裁量權行使之界線，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不能任意指摘為違法。被告上訴意旨無視原判決明確之論斷及說明，猶執其不為原審所採之相同陳詞，任意指摘原判決認事用法及量刑均失當，為無理由，其此部分上訴應予駁回。
二、撤銷改判部分按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第38條之2第2項定有明文。查，被告本案詐欺告訴人所得款項440萬元，為其本案之犯罪所得，惟其與告訴人於本院審理期間已達成調解，賠償其24萬元，並已支付完畢，此部分已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第1項第5款規定不予沒收追徵。至其餘416萬元部分，雖亦係被告本案詐欺取得之犯罪所得，然被告同時亦已過戶系爭房地之所有權與告訴人，且被告已徵得告訴人之諒解，告訴人於取得24萬元金額後，就本件買賣契約不再對被告為其他任何民事請求，足認雙方民事債權債務關係亦已一併處理完畢，倘再就被告其餘犯罪所得416萬元予以沒收追徵，顯然有過苛之情，依刑法第38條之2第2項規定亦不予沒收追徵。原審未及審酌被告與告訴人於本院所達成調解內容，仍就被告本案全部犯罪所得440萬元宣告沒收追徵，尚有未洽，被告上訴意旨以此指摘原判決關於沒收追徵部分為不當，為有理由，應由本院將原判決上開部分予以撤銷改判，並不再為沒收追徵之諭知。
三、末查，被告前未曾犯過罪，素行尚稱良好，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，係初犯，因一時短於思慮，致罹刑典，雖有不是，惟於本院審理期間業已與告訴人達成調解，賠償其24萬元，告訴人亦表示於取得前開款項後不再追究被告刑事責任，同意刑事審理法院對被告從輕量刑，如符合緩刑要件，亦同意刑事審理法院對被告為附條件之緩刑宣告，就本案買賣契約則不再對被告為其他任何民事請求等語，此有調解筆錄1份在卷（見本院卷第65、66頁）可按，是以，被告經此偵審教訓當益知戒慎而無再犯之虞，本院認原審所為宣告刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑，以啟自新。據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第38條之1第5項、第38條之2第2項，判決如主文。本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 21 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 玉 惠中 華 民 國 112 年 6 月 21 日【附錄本案論罪科刑法條】中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。