臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上易字第336號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 姚騰傑上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易字第2459號，中華民國112年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第33882號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實與理由
一、本案經本院審理後，除被告姚騰傑應構成累犯外，認一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用一審判決記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴意旨略以：『壹、原審判決被告姚騰傑共同犯攜帶兇器踰越門窗竊盜，處有期徒刑柒月，固非無見。然基於下述理由，認為原審判決認事、用法均有違法之處：一、本件檢察官已依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定主文之旨，就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均有明確主張、說明並具體指出證明方法，先予敘明：（一）本件起訴書犯罪事實欄已明確（記載）主張「被告姚騰傑前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院於民國107年9月17日以107年度聲字第3783號裁定應執行有期徒刑11月確定，嗣與另案施用毒品案所處有期徒刑5月、2月接續執行，於108年5月13日假釋，迄108年8月7日縮刑假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢（其中11月部分，嗣於108年3月15日執行完畢）」之構成累犯事實，且於證據並所犯法條欄具體指出證明方法即「被告之刑案資料查註紀錄表」，復實質說明被告於本案有依刑法第47條第1項規定加重其刑必要之理由即「被告…有如犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，此有…之刑案資料查註紀錄表各1份在卷可參，於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，…為累犯。且被告姚騰傑所犯前案之犯罪類型、罪質、手段與法益侵害結果雖與本案犯行不同，然二者均屬故意犯罪，彰顯其法遵循意識不足，本案甚且具體侵害他人法益，依累犯規定加重其刑，並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮…故被告…就本案犯行…請依刑法第47條第l項規定，加重其刑。」等語，此有本件起訴書及卷附資料可稽，顯然已就被告於本案構成累犯之事實、證據清單及有依累犯規定加重其刑之必要，有明確主張、說明並具體指出證明方法且已擔負實質舉證責任暨強化之說明責任。（二）本公訴檢察官復於112年1月3日本件行簡式審判程序時再次陳稱：「（審判長問：檢察官有無關於累犯之證據提出？）（檢察官答：如卷附資料所示。）…（審判長諭知本案就事實及法律辯論完畢，如本案被告為有罪認定，請檢察官、被告依序就科刑範圍為辯論。）（檢察官答：請量處妥適刑度，再請依累犯規定加重其刑，具體加重理由詳如起訴書所載。）」等語，此有該次簡式審判筆錄可證。二、原判決未依檢察官就被告姚騰傑構成累犯之事實所提出之主張及具體指出之證明方法，對被告是否構成累犯為實質認定及進而對被告論以累犯，即有違法：
（一）依刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，『為累犯』，『加重本刑至2分之1』」等語及刑法累犯規定係屬「刑法總則加重」條文之刑事法概念，並參酌最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定所揭示之大法庭見解暨最高法院111年度台上字第4354號刑事判決意旨，則，「行為人是否構成累犯」及其後之「認定構成累犯後是否裁量加重本刑」，應認係屬前後層次、不同位階之判斷與裁量，並非純粹之「裁量不應依累犯規定加重本刑者，即不構成累犯」。亦即，就前階段被告構成累犯之事實（是否論以累犯）及就後階段應加重其刑之事項（是否依累犯規定加重其刑），係屬不同層次、範疇之概念與判斷，法院就前、後階段之是否論以累犯、是否加重其刑，應分別於判決理由中詳細說明之。更況「是否構成累犯」此事，所涉及者包含：遴選至外役監受刑條件之外役監條例第8條、行刑累進處遇與縮刑計算之行刑累進處遇條例第11、19條及行刑累進處遇條例施行細則第8條暨保安處分累進處遇規程第7條、報請假釋出獄條件之刑法第77條，甚至跨國移交受刑人法第13條規定亦與「是否構成累犯」乙事相關，亦即事涉眾多刑罰執行相關重要事項，故法院在檢察官就被告構成累犯之事實已提出主張及具體指出證明方法之情形下，即有義務於判決理由內對於被告是否構成累犯乙事為實質之認定。（二）本件檢察官明顯已依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定
主文之旨，就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均有明確主張、說明並具體指出證明之方法，已如前述。則檢察官就前階段被告構成累犯之事實既已負實質之舉證責任，法院即應於判決內對被告論以累犯。惟原審竟未實質認定被告姚騰傑是否構成累犯，亦未對被告姚騰傑論以累犯，即有判決理由不備及漏未為事實（按即最高法院111年度台上字第3143號刑事判決所稱之「準犯罪構成事實」）認定之違法。三、原判決未依檢察官就被告姚騰傑構成累犯而應加重其刑之事項所提出之主張、說明及具體指出證明之方法，對被告之本件犯行依累犯規定加重其刑，亦有違法：（一）本件檢察官明顯已依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定主文之旨，就被告姚騰傑構成累犯而應加重其刑之事項，有明確主張、說明並具體指出證明之方法，已如前述，顯然已盡所謂的強化之說明責任。則法院未依累犯規定對被告加重其刑，即屬違法。（二）且按刑法第47條第1項仍屬現行有效之法律，法官應依法適用之，本件被告乃係有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件犯罪，已符合刑法累犯規定立法、修正理由所述「特別惡性」、「犯罪行為人之刑罰反應力薄弱」之情形，是法官不僅應於主文宣告被告為累犯，於量刑上，亦應依刑法第47條第1項加重其刑。』等語。
三、經查本案被告構成累犯之情形，業據檢察官於本院審理時敘明「被告除如起訴書所載罪刑執行狀況及加重理由外，另依照被告前科資料，被告在105年間曾另犯贓物案件經法院以105年度審簡字第11650號判處有期徒刑2月確定，該罪之後與其他毒品案件合併定執行刑，於108年6月22日接續執行拘役後執行完畢；該案罪質與本案相近，都是財產類型犯罪，顯然其本案又犯財產性質竊盜案件，其所犯罪質相近，顯然對於刑罰反應能力薄弱；又其另犯多起毒品案件，應足以認定被告有予以加重之必要，請依刑法第47條第1項規定加重其刑。」，是檢察官就被告是否屬累犯一節既盡實質之說明責任，自應認被告屬累犯，應依第47條第1項規定加重其刑，然原審業於量刑因子中之刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以評價、審酌，對被告所應負擔之罪責已予以充分評價，依重複評價禁止之精神，並參考最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，原審未諭知被告屬累犯，雖有微瑕，然並無礙於被告實質刑責，原審所宣告刑度亦較被告所犯罪名之最低度刑有所加重，是並無撤銷改判之必要，從而檢察官上訴並無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃怡華提起公訴，檢察官黃元亨提起上訴，檢察官謝志明到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 10 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 賴 妙 雲法 官 姚 勳 昌上列正本證明與原本無異。不得上訴。
書記官 溫 尹 明中 華 民 國 112 年 5 月 10 日附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決111年度易字第2459號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 姚騰傑上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第33882號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文姚騰傑共同犯攜帶兇器踰越門窗竊盜，處有期徒刑柒月。扣案之斜口鉗壹支沒收。
犯罪事實
一、姚騰傑與嚴榮松（由本院另行審結）共同意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，於民國於111年7月7日中午，由姚騰傑駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨車搭載嚴榮松，至臺中市○○區○○路0段000號「85°C 咖啡店」時，利用該店暫停營業機會，打開未上鎖之後門進入該店，持在現場撿拾、客觀上足以供兇器使用之斜口鉗，剪斷店內價值新臺幣(下同)1,958元之電纜線（中線1袋20.7公斤、雜線1袋17.9公斤），得手後，先將電纜線搬至上開貨車車斗放置，再返回該店將吊扇2座拆下。嗣於同日下午2時42分許，警方據報疑似有人侵入上開暫停營業之店家，並聯繫該店店長陳綾雯到場查看，在2樓辦公室及排風管上當場查獲姚騰傑與嚴榮松2人，而查悉上情。並當場扣得前揭電纜線、吊扇等物（已發還）及作案工具斜口鉗1支。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案被告姚騰傑所犯，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序中，就前揭被訴事實為有罪之陳述，經本院告以簡式審判程序之旨，並聽取被告及公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告姚騰傑於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第101至106頁、本院卷第97至109頁），核與證人即共同被告嚴榮松於警詢、偵訊時之供述、證人即被害人陳綾雯於警詢時之證述之情節大致相符（見偵卷第111至120、193至195頁），並有111年7月8日員警職務報告、臺中市政府警察局第六分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、泰裕回收場估價單、刑案現場照片、內政部警政署刑事警察局111年7月28日刑紋字第1110079756號指紋鑑定書、臺中市政府警察局111年8月12日中市警鑑字第1110063858號DNA鑑定書各1份（見偵卷第95、129至131、135至137、147至163、209至212、219至221頁）在卷可憑，足見被告所為認罪之任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑：
(一)按刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，只要踰越或超越門窗、牆垣或安全設備之行為，使該門窗、牆垣或安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件。又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；又該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬上述「攜帶兇器」之範疇（最高法院79年度台上字第5253號判例、90年度台上字第1261號判決意旨參照）。經查，被告為本案竊盜犯行時所持之斜口鉗1支，為質地堅硬之金屬材質，足以用來剪斷電纜線，客觀上足對人之生命、身體、安全構成危險性，自屬兇器無訛。核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器踰越門窗竊盜罪。
(二)被告姚騰傑與嚴榮松就本案加重竊盜犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。
(三)本案檢察官起訴書認被告姚騰傑受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑等語。惟按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。本案起訴書雖有主張被告構成累犯之事實，然未具體說明何以依憑本案被告先前故意犯罪之前案紀錄，即可逕認定其對刑罰的反應力薄弱（例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行完畢情形、成效為何、再犯之原因、兩罪間之差異、罪質、犯罪時間間隔、頻率、犯罪手段、犯罪型態、相互關聯性、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求）。亦即本院認檢察官未具體說明被告為何有應加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防必要之程度，自難認本案檢察官就後階段加重量刑事項，已盡實質之說明責任，本院自無從依刑法第47條第1項規定加重其刑，爰將被告之前科事項列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項，附此敘明。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告姚騰傑為智力成熟之成年人，非無謀生能力，竟不思以正當方法獲取所需，恣意竊取他人物品，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念，所為殊值非難，且其有多項前科，素行不良，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其本案犯罪之動機、情節、手段，被告自陳學歷為國中畢業，從事打石工月收入約4、5萬，已婚與父母、妹妹、老婆及子女同住，經濟狀況勉持之經濟及家庭生活狀況（見本院卷第108頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
(一)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。本件扣案之斜口鉗1支，為被告姚騰傑所有，並供其本案犯行所用，業經其供陳在卷（見本院卷第100頁），應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
(二)次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。被告竊得之電纜線（中線1袋、雜線1袋）、吊扇2座為本件被告之犯罪所得，然此部分業經扣案，且已發還被害人，此有贓物認領保管單1份（見偵卷第135頁）在卷可佐，爰依刑法第38條之1第5項規定，均不予宣告沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃怡華提起公訴，檢察官黃元亨到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
刑事第六庭 法 官 郭勁宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 黃昱程中 華 民 國 112 年 1 月 31 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。