臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上易字第438號上 訴 人即 被 告 張煥政選任辯護人 陳盈壽律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易字第735號中華民國112年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第958號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張煥政犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、張煥政與蔣芯沛（另經檢察官為不起訴處分）為同居男女朋友關係，張煥政與張○堂為國中同學。張煥政基於意圖為自己不法之所有之犯意，先於民國000年0月間，向張○堂佯稱：其為投資翔茗工程有限公司（下稱翔茗公司）負責人，投資新臺幣（下同）200萬元，其可轉讓翔茗公司股份13％予張○堂云云，使張○堂陷於錯誤，於107年1月20日與張煥政簽署翔茗公司股份買賣書，約定由張○堂匯款200萬元後，再由張煥政轉讓翔茗公司13％之股份予張○堂。嗣於107年2月初某日，張煥政承前詐欺之犯意，接續向張○堂佯稱：因翔茗公司所在之文心路拓寬，故翔茗公司要關閉，要另成立育彰工程有限公司（下稱育彰公司），再投資100萬元，可獲得育彰公司股份20％云云，使張○堂陷於錯誤，與張煥政簽署育彰公司規章（107年5月12日起生效），並依約先後於107年2月2日轉帳100萬元、107年2月26日轉帳200萬元至蔣芯沛申設之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱中國信託銀行帳戶），張煥政以上開方式，對張○堂詐騙300萬元得逞。嗣張煥政之後均未將翔茗公司、育彰公司之股份依約轉讓予張○堂，張○堂始知受騙。
二、案經張○堂告訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、上訴人即被告張煥政（下稱被告）及辯護人對本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述均同意有證據能力（見本院卷第73頁），且審酌上開傳聞證據作成時，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。㈡其餘本案判決所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取
得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人亦表示不爭執其證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承有先後向告訴人張○堂表示投資200萬元可獲
得翔茗公司13％之股份，及再投資100萬元可獲取育彰公司20％之股份，並與告訴人簽立翔茗公司股份買賣書及育彰公司規章，告訴人因而先後匯款100萬元、200萬元至其指定之中國信託銀行帳戶，其並未將翔茗公司13％股份、育彰公司20％之股份轉讓至告訴人名下等情，然矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：我是翔茗公司、育彰公司實際負責人，公司之承攬合約都是我去簽的，我去問記帳士，記帳士說股份轉讓不一定要去辦登記，白紙黑字寫了就有效力，我們後來被王○政倒債1千多萬元，所以無力償還告訴人300萬元云云（見本院卷第99、100頁）。辯護人則為被告辯護稱：被告為翔茗公司及育彰公司之實際負責人，相關公司的接案、報價單、承攬合約都是被告去洽談，上面也都留被告的姓名，實際工程施作也是由被告為之，翔茗公司確實有實際營業，但因王○政跑路，所以無法繼續經營翔茗公司，被告邀約告訴人投資這二家公司，並沒有詐欺的行為，告訴人也都清楚這些情況，告訴人說寫這些買賣合約書給他保障就可以，且記帳士也告知被告照協議去做就沒有問題，所以後續才沒有去做股權轉讓等語（見本院卷第100、101頁）。
㈡被告於000年0月間，向告訴人邀約投資，並稱投資翔茗公司2
00萬元，被告可轉讓翔茗公司股份13％予告訴人等語，告訴人因而於107年1月20日與被告簽署翔茗公司股份買賣書，約定由告訴人匯款200萬元後，再由被告轉讓翔茗公司13％之股份予告訴人；被告另於107年2月初某日，再向告訴人表示因翔茗公司無法繼續經營，要另成立育彰公司，邀約告訴人投資育彰公司，並稱投資育彰公司100萬元，可獲得育彰公司股份20％等語，告訴人因而與被告簽署育彰公司規章（約定107年5月12日起開始生效），並依約先後於107年2月2日轉帳100萬元、107年2月26日轉帳200萬元至蔣芯沛申設之中國信託銀行帳號帳戶內等情，業據告訴人於偵查及原審審理時證述明確（見臺中地檢署109年度他字第519號卷【下稱他卷】第77至79、274至277頁、原審卷第202至204、248至272頁），並有翔茗公司股份買賣書（見他卷第7頁）、告訴人匯款之合作金庫商業銀行匯款申請書代收入收據（107年2月26日，見他卷第9頁）、育彰公司規章（見他卷第11至20頁）、告訴人匯款之合作金庫商業銀行匯款申請書代收入收據（107年2月2日）（見他卷第21頁）及中國信託商業銀行109年12月2日中信銀字第109224839304048號函並檢附蔣芯沛（帳號000000000000號）於該行之開戶申請資料、存款交易明細表（見他卷第117至241頁）等資料在卷可資佐證，且上情亦為被告所不爭執（見他卷第276、277頁、本院卷第70、71頁），此部分事實首堪認定。
㈢告訴人於偵訊時陳稱：我當時要投資房地產，被告自稱是翔
茗公司負責人，文心路是他的房子，有給我看工程報表級類似律師的公證信函，也曾帶我去工地看，他說有3至500萬元的資金，希望我可以入股翔茗公司，我先投資200萬元購買翔茗公司13％股份，我當時並不知道翔茗公司的登記負責人是王○政，後來被告又跟我說要成立育彰公司擴大營業，請我入股，他說他是育彰公司負責人，我可以擁有20％股權，我又投資100萬元給被告，我事後查詢才知道育彰公司負責人不是被告，被告也沒有轉讓股份給我，且這兩間公司資本額與我投入的資金差距很大等語（見他卷第77、78、274、275頁）；於原審審理時亦結證稱：「（問：你跟被告是怎麼認識的？）我們國中是同學，好幾年沒有接觸了，（問：從國中距離到本案107年應該有認識10幾20年以上了？）對，畢業之後就沒有再聯絡了。是在107年左右又有聯絡。（問：你107年間是否曾經有投資一間翔茗公司？）是。當初是張煥政邀請，說他有一家公司，他投資的事業不錯，請我參加入股。（問：當時張煥政邀請你參加翔茗公司的時候，他有沒有跟你說這間公司在做什麼？）在做建築方面的部分。（問：被告有沒有跟你講到他在翔茗公司裡面做什麼工作，例如說是負責人還是員工，還是做什麼工作？）他說他是公司的負責人。（問：當時你怎麼會認知被告就是負責人？）因為當時是跟我講計算成本全部都是他在計算，還有他有在設計，全部的估價都是他在做的。他有拿當時的估價單給我看。（問：有帶你到工地去看？）對，他說他的工作都是他在發落的，都是他在處理這些事情。（問：【提示109他519卷第9頁匯款單】匯款單這邊是200萬的部分，是否是投資200萬到翔茗公司？）還有另外一間合計起來是300萬。200萬的部分是翔茗公司沒錯。（問：當時200萬是否就是13％股份？）對。（問：你當時跟他簽立這份股份買賣協議書的時候，有約定到股份13％轉讓的部分，你簽立這時你認知是說被告就是主要公司的負責人，才有辦法轉股份給你？）對。（問：你投資後有沒有拿到任何翔茗公司的利潤？）沒有。（問：你去查發現什麼樣的問題？）就是人不在了，後來去查公司網站的部分，也結束營業了，再來就是負責人不是他，我也不是股東，所以才提告。（問：你事後有無去查被告到底有沒有翔茗公司的股份？）查了之後，上面基本上就不是他負責人，他也沒在裡面。（問：他也不是股東？）對。（問：你認識一個人叫王○政嗎？）王○政知道。被告介紹的。
（問：被告當時有沒有跟你講王○政就是翔茗公司的股東？）沒有。只知道當鋪還有一些貸款的部分。（問：你是在本案後才知道的？）是。（問：【提示110偵958卷第131頁被告111年3月2日偵訊筆錄第1頁】這是被告的筆錄，檢察官當時有問他說你是不是翔茗公司的實際負責人，他說不是，他說翔茗是王○政出錢的，第二行的部分有講到翔茗公司我沒有股份，帳是王○政在管，票也都是他開，後面就講至王○政有很多債這個部分，此部分你是否知情？）後來才知道。本案後才知道。（問：在本案你投資時，你是否知道王○政就是負責人？）不知道。（問：107年同一年你是不是還有再投資另外一家育彰公司？）是。當時文心路那邊因為拓寬，那邊（翔茗公司）要先關閉，所以現在變成另外再設一個公司在那裡，也請我入股。即是育彰公司。（問：你前一個投資翔茗公司的部分那時候都還沒到1年，都還沒分利潤，你為何又會再投資育彰公司？）因為他帶我到工地，其實有去了好幾家，我在想說他工作上看起來都還蠻多的建地在做，基本上是沒有問題的。（問：被告當時有沒有跟你說育彰公司跟他是何關係？）他說他也是負責人。（問：你那時候相信被告是負責人是因為他帶你去看很多工地還有一些估價單，是因為這樣？）是。（問：你當時是否認知王○政就是在經營當鋪？）對。（問：不知道他其實是翔茗的負責人？）是。（問：你剛才講到有關於本案100萬跟200萬投資這兩間公司，跟王○政的錢是分開的？）是，跟另外第二家是完全沒關係的。（問：投資了之後，也沒有實際上去拿到股份的登記？）對。（問：也沒有因為投資這300萬元而有任何的獲利？）是。（問：你後來在去年12月18日在法院跟張煥政達成調解，為什麼總金額會變成是650萬？你說包括投資王○政的部分？）對，所以雙方的部分本來是1,000多萬，雙方調解後來是650萬。（問：在和解的內容裡有提到在去年底之前他一共要付你兩筆錢加起來是5萬元，這錢有沒有付？）完全沒有。（問：另外從今年的2月15日開始，每個月要付5萬，這錢有沒有付？）也沒有。（問：翔茗工程在107年8月8日申請停業這件事，張煥政有跟你說嗎？）沒有。（問：育彰公司在108年6月30日申請停業這件事，張煥政有跟你說嗎？）沒有，我自己上網去查，要提告的時候才知道它已經關了」等語（詳原審卷第248至274頁）。
㈣告訴人就被告先陳稱其為翔茗公司負責人，告訴人投資200萬
元，其可轉讓翔茗公司股份13％予告訴人，告訴人因而於107年1月20日與被告簽署翔茗公司股份買賣書，嗣後被告再向告訴人表示翔茗公司要關閉，要另成立育彰公司，告訴人再投資100萬元，可獲得育彰公司股份20％，告訴人因而與被告簽署育彰公司規章，並依約先後於107年2月2日轉帳100萬元、107年2月26日轉帳200萬元至蔣芯沛中國信託銀行帳戶等情，於偵訊及原審審理時指述歷歷，前後一致，核與前揭翔茗公司股份買賣書、育彰公司規章記載之內容相符。又依卷附臺中市政府109年4月9日府授經商字第10907175060號函檢送育彰公司及翔茗公司之公司登記資料（見他卷第43至67頁），被告於案發當時均非前揭公司之負責人或股東，則被告向告訴人聲稱投資相當之資金後，即可擁有前揭公司之股份云云，即有可疑。再者，告訴人於107年2月2日及同月24日即已將購買股份價金共計300萬元匯至被告指定之中國信託銀行帳戶，而育彰公司則係於107年4月2日設立登記，資本僅為50萬元，有育彰公司設立登記表附卷可稽（見他卷第45頁），另育彰公司於107年4月18日在中國信託商業銀行申設帳號000000000000號帳戶，其帳戶於107年6月4日前僅存入3萬元，亦有該帳戶存款交易明細存卷可佐（見偵卷第37頁），被告亦未提出證據證明其確有將前揭300萬元投入翔茗公司或育彰公司之營運上，堪認被告並未將告訴人投資之300萬元轉為育彰公司之資本，且被告如確有令告訴人取得育彰公司20％之股份，至遲應於107年5月12日告訴人與被告簽署之育彰公司規章生效後，將告訴人列名為股東，並記載其出資額為300萬元，然育彰公司於107年4月2日設立登記時，及107年5月17日辦理變更登記時，均未將告訴人列名為股東，迄今亦未將告訴人應得之育彰公司股份交予告訴人，或依規章所定比例分紅予告訴人，足見被告係以話術營造翔茗公司、育彰公司經營狀況極佳，資本額龐大之假象，使告訴人誤信為真，而為本案之投資行為，被告實無移轉股份予告訴人之真意。
㈤被告雖辯稱：我是翔茗公司、育彰公司之實際負責人，育彰
公司部分我出資將近200萬元，且因記帳士表示只要白紙黑字載明股份轉讓即有效力，我又遭王○政倒債1千餘萬元，才未轉讓股份予告訴人，告訴人入股的錢花到翔茗公司工程，但尾款我沒有收到云云（見他卷第255頁、本院卷第99、100頁），並提出合約書、契約書等書證（見他卷第281至526頁）。惟被告於偵訊時另陳稱：翔茗公司是王○政出錢，王○政拿多少出來我就拿去支付工程費用，翔茗公司我沒有股份，帳是王○政在管，票也都是他開的，我還有很多王○政跳票的票，他讓我背很多債，因為王○政開他個人的票叫我去幫他借了1千多萬元，王○政口頭說要將60％股份給我，但是後來沒有給我等語（見偵卷第131、132頁）。同案被告蔣芯沛於偵訊時亦陳稱：被告是我未婚夫，我們同住一起，被告沒有經營公司，他都是員工，沒有擔任負責人，翔茗公司部分他是負責工地工作，是領薪水的，育彰公司是被告後來上班的地方，他也是在工地工作，是領薪水的；因被告被倒債，信用不好，沒有帳戶可以用，所以匯款到我帳戶等語（見他卷第245、246頁）。故依被告及蔣芯沛於偵訊時之陳述，被告並未取得翔茗公司股份，亦非翔茗公司、育彰公司之負責人。則被告向告訴人佯稱其係翔茗公司負責人，邀約告訴人投資200萬元可獲得翔茗公司13％股份，顯係向告訴人施用詐術甚明。又被告於偵訊時另陳稱：會計師要我們先用育彰公司名義申請設立登記，但是後來這間公司沒有開起來，因為王○政翔茗公司倒很多錢，我本來想開育彰公司重新站起來，不要讓債權人知道，但是瞞不住，債權人一直追我；王○政跳票讓我背了5、600萬元債務，我背這些債務就很難周轉等語（見他卷第255頁、偵卷第131、135頁）。則依被告所述，被告於育彰公司設立登記時，即因翔茗公司倒債背負龐大債務，難以周轉，且育彰公司資本額僅50萬元，被告卻向告訴人隱瞞上情，並向告訴人謊稱翔茗公司、育彰公司經營甚佳，令告訴人陷於錯誤，以與育彰公司資本額顯不相當之代價而先後投資翔茗公司、育彰公司300萬元，被告顯係以詐欺而取得告訴人之財物無訛。被告前揭辯解，屬卸責之詞，不足採信。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告先
後以投資翔茗公司、育彰公司為由，使告訴人於107年2月2日及同月26日轉帳200萬元、100萬元，其行使詐術之方式及目的相同，時間相近，侵害同一告訴人之法益，各該次之數行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，各以視為一個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。
㈡被告前因詐欺案件，經原審判處有期徒刑6月，並於106年11
月9日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可參（見本院卷第47頁），其於執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上罪，固可認定。惟按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。查本案檢察官於起訴書並未記載被告有上述科刑及執行完畢等情事，亦未指出證明之方法，嗣於原審審理時，經審判長提示臺灣高等法院被告前案紀錄表為調查時，檢察官亦僅稱「沒有意見」等語（見原審卷第279頁），並未具體指明前案紀錄表中之何筆資料構成被告累犯之事實，亦未提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，於科刑辯論時，檢察官稱「被告有累犯，請依法加重其刑」等語（見原審卷第281頁），亦未指出證明方法供原審法院調查、辯論（見原審卷第280至282頁），可認檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，未善盡實質之舉證責任。依前揭說明，自難認檢察官已就被告構成累犯之事實，主張並具體指出證明方法，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑，僅就被告之前科素行，於量刑部分列入刑法第57條第5款犯罪行為人之品行之審酌事項予以評價。
㈢原判決撤銷之理由：
原審判決關於被告詐欺犯行，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟⒈本院認為被告本案犯行，應論以接續犯之一罪，原審認被告上開犯行，應予分論併罰，尚有未洽。⒉本院認為檢察官尚未就被告構成累犯之事實，主張並具體指出證明方法，原審遽依刑法第47條第1項規定加重其刑，難認妥適。被告上訴否認犯行，雖無理由，業經本院論述如前，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院撤銷改判。
㈣本院審酌被告有上開詐欺前科，被告正值壯年，非無謀生能
力，不思循正當途徑賺取生活所需，竟貪圖不法利益，竟利用告訴人與其曾為國中同窗之情誼，以詐術取得告訴人之信賴，詐騙告訴人之財物高達300萬元，告訴人損失嚴重，被告於原審雖曾與告訴人達成調解，然迄今均未依調解內容履行，業據告訴人於本院準備程序時陳述在卷（見本院卷第74頁），並有原審調解程序筆錄附卷可稽（見原審卷第239、240頁），犯後否認犯行，難認有悔意，自不宜輕縱，及被告犯罪情節、手段；兼衡其自述之教育程度、從業及家庭經濟生活狀況（見本院卷第99頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈤沒收部分：
按「任何人都不得保有犯罪所得」係普世基本法律原則，為貫徹剝奪不法利得以打擊不法、防止犯罪之目的，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。是犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因及回復合法財產秩序，性質上屬類似「不當得利」之衡平措施，著重所受利得之剝奪，不問成本、利潤，均應沒收。被告本案詐欺取財犯行，共詐得300萬元，迄今均未償還被害人即告訴人。是被告所詐得之款項，既未扣案發還被害人，迄未賠償被害人損失，又無過苛調節條款之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且因未扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊順淑提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 李 明 鴻法 官 楊 欣 怡以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 孫 銘 宏中 華 民 國 112 年 8 月 17 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。