臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上易字第693號上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡智正選任辯護人 李建政律師
洪政和律師上列上訴人等因被告傷害等案件，不服臺灣南投地方法院111年度訴字第281號中華民國112年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第5194號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○成年人故意對少年犯傷害罪，處拘役肆拾日。
事實及理由
壹、犯罪事實乙○○為成年人，係址設南投縣某處（地址詳卷）之「○○文理補習班」（名稱詳卷）負責人兼教師，少年甲男（代號BK000-A109082，民國00年00月生，真實姓名、年籍均詳卷）為乙○○所經營上開文理補習班之學生。乙○○於109年10月6日晚上9時11分許，在上開補習班騎樓處，因懷疑甲男與其子互抄作業而質問甲男，經甲男否認後，乙○○明知甲男當時為12歲以上未滿18歲之少年，竟基於成年人故意對少年犯傷害罪之犯意，以右手抓捏甲男左胸，致甲男受有左乳房上側瘀青、腫痛之傷害。
貳、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即告訴人乙男（甲男父親，代號BK000-A109082A）、丙女（甲男母親，代號BK000-A109082B）（真實姓名、年籍均詳卷）於警詢時所為之證述，上訴人即被告（下稱被告）乙○○及其辯護人均爭執證據能力，依前開規定，對被告應認無證據能力。
二、本判決其餘下列引用之言詞及書面陳述等各項證據資料，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時，均不爭執證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告對於上開犯行坦承不諱，核與證人甲男、吳怡萱於警詢、偵查中、原審審理時之證述、證人乙男於偵查中、丙女、黃意晴於警詢及偵查中之證述、證人張鈺卿於警詢及原審審理中所證述之情節相符，並有刑案現場照片、監視器錄影畫面截圖、驗傷診斷書、傷勢照片、南投縣政府警察局南投分局名間分駐所受理刑事案件報案三聯單、性侵害案件代號與真實姓名對照表、妨害性自主案被害人（關係人）代號與真實姓名對照表、兒童少年保護通報表（見警卷第22至29頁，南投縣政府警察局婦幼隊性侵案件專用袋）、南投縣政府警察局南投分局109年10月24日員警職務報告書（見他卷第3至9、15頁）、臺灣南投地方檢察署勘驗報告（見110年度核交字第300號卷第18至33、37至42頁）、臺灣南投地方檢察署辦案公務電話紀錄表、妨害性自主案被害人（關係人）代號與真實姓名對照表（見偵卷第39頁及密封袋）在卷可稽，堪認被告此部分之任意性自白與事實相符，其傷害犯行足以認定。
二、綜上所述，被告上開傷害犯行，事證明確，應依法論科。
肆、論罪科刑之理由
一、核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪。
被告所犯成年人故意對少年犯傷害罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
二、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另以：被告上開以右手抓捏告訴人即甲男左胸之行
為，係意圖性騷擾，乘甲男不及抗拒之際，使甲男產生嫌惡、被冒犯之不舒服感受，因認被告同時涉犯性騷擾防治法第25條第1項之不當觸摸他人胸部罪嫌。
㈡經查，被告有於前開時、地，以以右手抓捏甲男左胸乙節，
雖據本院認定如前，然按性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1款、第2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或撫摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。考其犯罪之目的，意在騷擾親吻、擁抱或觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要；僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之和平狀態(最高法院103年度台上字第4527號、106年度台上字第1025號刑事判決意旨參照）。是以，關於性騷擾罪，以行為人主觀上有破壞被害人關於性、性別與性有關寧靜、不受干擾之和平狀態而為，始得認其有性騷擾之主觀構成要件之存在。經依本院前開認定，被告雖有於前揭時、地，以右手抓捏甲男之左胸，然被告係於質問甲男是否與其子互抄功課後，以右手抓捏甲男左胸等情，已據被告於警詢、偵查中供陳在卷，參以甲男於偵查中之陳述：當天晚上9點多，我下課要在安親班等專車，被告就走過來問我「你是不是跟我兒子互抄功課？」我回他「沒有，是他抄我的功課，不是我抄他的。」然後他就回一句「然後呢？」當下我沒有話回，他就用右手隔著衣服抓我的左胸，抓了約3秒，之後他自己放掉，我就想他會再捏第二次，我就立即往後退、用手護住左胸，他叫我把手舉來並數「1、2、3」，我就兩隻手都舉高，在他數到「2」時，他用右手隔著衣服抓我的左胸，也是差不多3秒，之後他自己放掉，就走進去教室，就結束了。兩次都很大力抓等語（見他卷第35至43頁），再觀之現場監視器翻拍照片，被告走至甲男面前之後，甲男確有後退、低頭（見核交卷第37至42頁）之動作，足認被告、甲男所述被告於右手抓捏甲男左胸前，被告詢問是否互抄功課之情係屬真實。又甲男於案發後，前往醫療處所驗傷，觀之驗傷診斷書所示，甲男受有左乳房上側瘀青、腫痛之傷害（警卷第27頁），而瘀青係因皮下微血管出血，血小板凝血過程呈現之瘀斑，被告上開抓捏之行為造成皮下微血管出血，顯係被告使出一定程度之力道造成。甲男所述被告很大力抓等語，應屬可信。綜合被告、甲男所述，甲男當時在該文理補習班騎樓處等待搭車，被告走向甲男質問、並數「1、2、3」、用力抓捏甲男胸部之全部舉動，被告前述抓捏甲男胸部之行為，難認係屬偷襲式、短暫性之不當觸摸，而損害告訴人之人格尊嚴，或使告訴人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，在被告質問是否互抄功課之情況，與當時係在補習班前、學生下課等待家長接送之環境，在多數人在場可以共見共聞之情形下，實難想像在該公開場合被告主觀上會產生性暗示而為調戲之性騷擾犯意，或其所為上開舉止係帶有性含意、性暗示之挑逗、調戲，反而比較像被告體罰、教訓甲男，被告是否有性騷擾之主觀意圖，實屬有疑。至被告前揭舉動固使甲男感到敵意及冒犯，惟此乃被告分寸掌握不當所致，尚無從單以甲男個人感受作為唯一認定被告有罪之判斷依據。
㈢被告上開行為，前經南投縣政府依性騷擾防治法第14條規定
組成調查小組，調查委員及南投縣110年度性騷擾防治委員認定性騷擾事件「成立」，被告不服，提起訴願及行政訴訟，均遭駁回等情，有南投縣政府110年6月22日府社婦字第1100141666號性騷擾事件成立認定理由書、衛生福利部訴願決定書及臺中高等行政法院111年度訴字第5號判決在卷可參（原審限閱卷第211至481頁）。然構成性騷擾防治法第2條第2款規定性騷擾之要件，主要是從被害人之感受出發，本不以行為人具備「性騷擾意圖」、「性騷擾故意」為必要，與性騷擾防治法第25條第1項規定：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。」須以「意圖性騷擾」為要件，兩者對行為人之主觀要件不同。是南投縣政府、衛生福利部及臺中高等行政法院在行政程序認定被告行為該當性騷擾防治法第2條第2款規定性騷擾之要件，本即不論被告是否有性騷擾「意圖」、「故意」之主觀要件，本院依法定程序調查證據，判斷是否構成性騷擾防治法第25條第1項之刑事犯罪，自不受上開性騷擾防治委員認定、訴願決定及行政法院判決拘束。
㈣是以本案就被告客觀上雖有以右手抓捏甲男之左胸，然其主
觀上是否有性騷擾之意圖或故意所為，仍有合理懷疑，本院無從形成被告確有此部分犯行之確切心證，被告此部分犯行尚屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分所為，與前揭論罪科刑部分，具想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
伍、撤銷原審判決及量刑之理由：
一、原審認被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠被告本案行為並不同時成立性騷擾防治法第25條第1項之罪，
應不另為無罪之諭知，業如前述，原審認被告此部分亦成立犯罪，容有違誤。
㈡刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；
刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條規定成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實行犯罪，加重其刑至2分之1，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至「故意對兒童及少年犯罪」加重其刑至2分之1，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院99年度台上字第6667號刑事判決可資參照）。經查：本件被告為成年人，對少年犯傷害罪，其依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人故意對少年犯罪之加重規定加重其刑，係屬刑法分則加重之性質，刑法第277條第1項之傷害罪經加重後之法定刑最重本刑為有期徒刑7年6月，已非刑法第41條第1項前段規定得易科罰金之罪，是本案被告所犯之罪不得易科罰金，惟原審卻就被告之宣告刑，諭知易科罰金之折算標準，適用法律實有違誤。
㈢檢察官上訴意旨指摘原判決諭知易科罰金於法有違，為有理
由，被告上訴意旨否認性騷擾防治法第25條第1項之犯行，則非無理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌以前述方式造成甲男之身體傷害，案發迄今已逾3年，仍未與告訴人等達成調解或和解，念及其犯後坦承犯行，且無前科紀錄，暨其所陳大學畢業之智識程度，目前擔任補習班負責人兼教師，家庭經濟情形小康，有三個小孩及媽媽要扶養（見原審卷第275、276頁，本院卷第138頁）與犯罪之動機、目的等一切量刑事項，量處如主文第2項所示之刑。被告及辯護人固請求為緩刑之宣告，然緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項各款規定之前提要件外，尚須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。而暫不執行為適當之標準如何，因法無明文規定，自須依個案性質、實際造成之損害、與社會大眾之利害關係等情形，審酌被告身體、教育、職業、家庭等情形暨國家之刑事政策而定之，否則即有違立法之本旨，抑且徒啟犯人倖免之心，與立法原意，相去甚遠。經查，被告身為補教人員，其傷害行為，造成甲男上開傷勢，內心亦受到敵意、冒犯，且犯後迄今，被告仍未與甲男、乙男、丙女成立調解或和解，倘給予緩刑之宣告，應不符公義。從而，本院審酌上開各情，認並無暫不執行刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑，併此說明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃淑美提起公訴，檢察官王晴玲提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣法 官 楊 陵 萍以上正本證明與原本無異。
傷害部分，得上訴。其餘不得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 婉 菁中 華 民 國 112 年 11 月 30 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。