臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上易字第743號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 游進亨
住○○市○○區○○路000巷00弄00○00 號選任辯護人 江燕鴻律師上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院111年度易字第803號中華民國112年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵續字第39號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑部分（不含沒收）撤銷。
游進亨犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。
其他上訴駁回（即沒收部分）。
犯罪事實
一、游進亨於民國105年間與楊正忠、林靜慧夫妻共同投資彰化縣社頭鄉廣興段土地，其等所買受土地中之彰化縣社頭鄉廣興段000-0、000-0、000、000地號土地（分割後為000-0、000-0、000-0、000-0、000-0地號，下合稱本案土地）係登記在游進亨名下，其中000-0地號土地（下稱000-0地號土地）上有黃奕森所使用並有事實上處分權之未保存登記建物（下稱本案建物）。因該土地投資有資金需求，乃由游進亨出面於107年7月30日，以林靜慧之名義，向彰化第六信用合作社(下稱彰化六信)申請貸款新臺幣(下同)5,600萬元，除提供林靜慧名下之上開地段000、000、000、000地號土地 供彰化六信設定最高限額抵押權、普通地上權外，為提高擔保物之價值，亦提供游進亨名下之上開地段000-0、000、000地號土地供作擔保設定。游進亨因處理上開貸款事務，已知悉其名下000-0、000、000地號將遭設定抵押、地上權之交易上重大事項，及游進亨就協商黃奕森拆除本案建物之事，於106年底最後一次與黃奕森協商結果，其無法答應黃奕森要求之條件而未能拆除，且巨匠建設事業開發股份有限公司（下稱巨匠公司）買受本案土地之目的係在其上興建建物，必須拆除本案建物，使000-0地號土地為空地，始得申請建築線興建建物，詎游進亨明知上情，且知悉自己無法拆除本案建物，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於107年8月21日，在彰化縣彰化市巨匠公司內，與巨匠公司董事長林財源商談簽立本案土地買賣合約時，隱瞞上開土地即將設定抵押、地上權及其未能拆除本案建物之事，利用斯時尚未為上開最高限額抵押權登記之機會（登記日期107年9月5日），施用詐術在該契約書上訂立：「(其他特約事項：4、)甲方(即游進亨)保證本件買賣標的絕無任何租賃、無償借用等情事，於簽約後並不得就買賣標的增加借貸或提供設定抵押權、出租、出典、讓售、擔保等情事或其他擴張信用之行為」之條款，甚佯稱其將於簽約後3個月內拆除本案建物，致林財源誤信為真，因而陷於錯誤，以為向游進亨購買之000-0、000、000地號等土地，不可能在訂約後，再增加其他負擔，及游進亨必能於簽約後3個月內拆除本案建物，以利申請建築線興建建物，乃以巨匠公司名義與游進亨簽立本案土地之不動產買賣契約書（下稱本案契約書），而以新臺幣（下同）32,389,000元之價格向游進亨購買本案土地，並於同日交付發票日107年8月21日、付款人台中商業銀行彰化分行、票號CAA0000000號、面額3,239,000元之支票1紙，作為簽約金交付與游進亨；游進亨乃於簽約後即107年年9月5日將其所出賣之標的即上開地段000-0、000、000地號土地設定擔保債權總額6,720萬元之最高限額抵押權及普通地上權（設定目的：建築房屋，存續期間30年，自107年8月29日起至137年8月28日止，不得讓與）負擔予彰化六信；之後游進亨又於107年9月25日將所出賣之標的即上開地段000-0地號土地設定擔保債權總額1,000萬元之最高限額抵押權與曾治為（擔保債權確定期日：108年8月25日）；游進亨再於107年11月27日將系爭土地信託登記與黃可欣（信託時間自107年11月25日起至117年11月24日止）。游進亨已知悉上開土地已設定最高限額抵押、地上權及其無法履行拆除本案建物之事，竟接續於107年12月初，向林財源謊稱：因新房子尚未完工，本案建物屋主還沒有辦法搬云云，使林財源誤信為真，因而同意游進亨所要求之先行支付第二期款（即本案契約書所載「備件用印款」），而於107年12月3日交付發票日均為107年12月3日、付款人均為臺灣土地銀行彰化分行、票號BOB0000000、BOB0000000、BOB0000000，面額為3,077,055元、3萬元、131,945元，合計3,239,000元之支票3張予游進亨，游進亨屆期兌現前揭支票，共詐得6,478,000元。嗣巨匠公司於107年12月5日，調閱上開所買受之土地登記謄本閱覽，赫然發現游進亨於簽約後即107年9月5日將所出賣之標的即上開地段000-0、000、000地號土地設定擔保債權總額6,720萬元之最高限額抵押權及普通地上權負擔予彰化六信，之後又於107年9月25日將所出賣之上開地段000-0地號土地設定擔保債權總額1,000萬元之最高限額抵押權與曾治為，游進亨再於107年11月27日將系爭土地信託登記與黃可欣（信託時間自107年11月25日起至117年11月24日止），始知受騙。
二、案經巨匠公司委由郭德進律師訴請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。本案判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，上訴人即被告游進亨（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序時表示證據能力不爭執，同意作為本案證據使用或同意有證據能力（見本院卷第85至93頁），且經本院審理時予以提示並告以要旨，經檢察官、被告、辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，且與本案待證事實間，復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於前揭時、地，簽立本案契約書，出賣本案土地與巨匠公司，並收受、兌現前揭支票，及其於107年8月21日與巨匠公司簽約時，即知會將該土地設定抵押權、地上權給彰化市第六信用合作社，且巨匠公司買受本案土地之用意係在其上興建建物，必須拆除本案建物，使895-3號土地為空地，始得申請建築線興建建物，其於106年底最後一次與黃奕森協商結果，無法答應黃奕森要求之條件而無法拆除本案建物，且於107年12月3日前已知悉其無法履行拆除本案建物之事等情不諱，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：簽約後3個月內拆除建物是口頭協議，我覺得我可以處理好，於107年12月3日拿第二期款是因潘勇訓要拿仲介費，楊正忠缺錢云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於105年間與楊正忠、林靜慧夫妻共同投資彰化縣社頭鄉
廣興段土地，其等所買受土地中之本案土地係登記在被告名下，被告於107年8月21日，在彰化縣彰化市巨匠公司內，與巨匠公司董事長林財源簽立本案契約書，約定由巨匠公司以32,389,000元向被告買受本案土地，巨匠公司並於同日開立付款人台中商業銀行彰化分行、票號CAA0000000號、面額3,239,000元之支票1張，作為簽約金交付與被告，又於107年12月3日，先於約定時間支付第二期款而開立付款人均為臺灣土地銀行彰化分行、票號BOB0000000、BOB0000000、BOB0000000，面額合計3,239,000元之支票3張交付與被告，被告屆期兌現前揭支票而共得款6,478,000元之事實，為被告所坦認（見原審卷第246頁、第52頁、第36頁；109年度交查字第11號卷〈下稱交查卷〉第149頁反面），並有本案契約書及附約（見108年度他字第2532號卷〈下稱他字卷〉第19至23頁）、支票正反面（見他字卷第25頁、第27頁；交查卷第93頁、第103頁、第105頁、第107頁）、收受立據（見他字卷第29頁）、土地登記第一類謄本（見他字卷第44至56頁）在卷可稽，是以此部分事實自堪先予認定。
㈡彰化縣○○鄉○○段00000地號土地上有黃奕森之本案建物，且被
告簽約時早已知悉巨匠公司買受本案土地之目的係要在其上興建建物，必須拆除本案建物，使895-3號土地為空地，始得申請建築線興建建物，建物未拆除則無法申請建築線興建建物等情，亦為被告所是認（見原審卷第55頁、第223頁、第246至247頁），並經證人洪文朗於原審審理（見原審卷第212至214頁、第217至219頁）、證人黃奕森於偵訊（見交查卷第387頁正反面；110年度偵字第5334號卷〈下稱偵5334號卷〉第111頁正反面）證述明確，且參諸卷附彰化縣建築管理自治條例第11條(見原審卷第181至183頁)、內政部78.04.25台內營字第695371號函(見原審卷第201頁)規定亦明，同可認定。又被告於簽約時，承諾其會在簽約後3個月內拆除本案建物乙節，亦經證人潘勇訓於偵訊（見偵5334號卷第109至111頁）、證人洪文朗、涂詩旋於原審審理時證述甚詳（見原審卷第212至213頁、第228至229頁）。證人洪文朗於原審審理時並證稱：林財源說這塊土地要買，房子一定要拆掉，講買賣同時，簽約之前有講，簽約當場有再確認，被告有說3個月之內一定會拆給我們，是以簽約後起算3個月內，簽約當天被告有確認說簽約3個月內就會拆除，就拆房子這件事，會影響到巨匠公司要不要簽這合約，如果房子沒有拆，巨匠公司就不會買，因為一塊土地上有建築物，我們就沒有辦法申請建照，沒有辦法開發等語（見原審卷第218至219頁）。從而，被告知悉巨匠公司簽立本案契約書，買受本案土地，係為開發興建建物，能否拆除本案建物，自會影響巨匠公司是否購買本案土地。而被告於106年間曾與黃奕森洽談拆遷本案建物之事，洽談最終結果，被告所提供之條件黃奕森無法接受，黃奕森所提出之條件被告亦無法接受，被告之後即未再與黃奕森洽談，此觀諸證人黃奕森偵訊證述甚詳（見偵5334號卷第111頁正反面），並為被告所自承（見原審卷第55頁、第247至249頁），然被告卻隱瞞其未能順利拆除本案建物之事，並佯稱其將於簽約後3個月內拆除本案建物，致林財源因而陷於錯誤，而於107年8月21日簽立本案契約書。甚者，被告於本案原審訴訟程序，先數次否認其有承諾簽約後3個月內拆除本案建物之事（見原審卷第54至55頁、第108頁），經提示相關證據後，被告始改口承認（見原審卷第222頁），且被告已知悉無法拆除本案建物，卻又於107年12月3日再度隱瞞此情，向林財源謊稱：因新房子尚未完工，本案建物屋主還沒有辦法搬云云，使林財源誤陷為真，而同意其要求先行支付第二期款與被告，此綜觀被告供述（見原審卷第249頁）、證人洪文朗證述可明（見原審卷第220至221頁）。凡此均足徵被告並無履行3個月內拆除本案建物之真意，卻以此矇騙林財源，而使林財源因而陷於錯誤，簽立本案契約書，至為灼然。
㈢本案土地之000-0、000-0、000-0、000-0地號土地於本案不
動產買賣契約107年8月21日簽約後約15日即107年9月5日即設定最高限額抵押權、普通地上權與彰化第六信用合作社(下稱彰化六信)，又該地上權之存續期間係自107年8月29日（即本案不動產買賣契約簽約後8日）起至137年8月28日止乙節，此有卷附土地登記第一類謄本可佐（見他字卷第49至56頁），再參以一般向信用合作社申請高額貸款之審核時間以觀，及被告亦坦認於107年8月21日簽立本案契約書時，已知悉本案土地將設定抵押權、地上權與彰化六信，而簽約當時並未告知林財源乙節（見原審卷第35至36頁），再本案不動產買賣契約書上訂立：「(其他特約事項）4、甲方(即游進亨)保證本件買賣標的絕無任何租賃、無償借用等情事，於簽約後並不得就買賣標的增加借貸或提供設定抵押權、出租、出典、讓售、擔保等情事或其他擴張信用之行為」之條款，暨不動產買受人當然不願賣方於該不動產過戶前又在其所買受之不動產設定抵押權或地上權，因賣方此舉極有可能使買受人所購買之不動產縱始成功過戶與買受人，亦因賣方在該不動產上所設定之抵押權或地上權，而減低或使其所購得之不動產全無價值，此為眾所周知之事，被告身為地政士對此當更無不知之理，此與交易不動產時，該不動產上即已設有抵押權、地上權，而約定於將來交易付款完畢、辦理過戶登記時同步予以塗銷登記，即本案契約書第10條約定「買賣標的物如有設定地上權、抵押權等他項權利登記者，限於所有權登記完畢後三日內辦理他項權利塗銷登記。逾期不辦理抵押權塗銷登記者，則視為違約…」之情形完全不同。而被告於本案不動產買賣契約簽約時隱瞞買受人巨匠公司本案土地數日後即將設定高額之最高限額抵押及長達30年之地上權，使巨匠公司董事長林財源因不知此事，而陷於錯誤，以為被告不可能在訂約後，在其所購買之本案土地再增加其他負擔，及被告必能於簽約後3個月內拆除本案建物，而同意購買本案土地，並先後給付簽約金及第二期款，足徵被告係以隱瞞巨匠公司董事長林財源本案土地數日後即將設定高額之最高限額抵押及長達30年之地上權，及佯稱必能於簽約後3個月內拆除本案建物而實無履行3個月內拆除本案建物之可能及真意之方式，以矇騙林財源，而使林財源因而陷於錯誤，簽立本案契約書，並先後給付簽約金及第二期款，至為灼然。
㈣至於被告雖以本案契約書買賣價金為32,389,000元，且簽立
本案契約書同時，林靜慧以價金103,402,000元出售另多筆土地與巨匠公司，亦有另案不動產買賣契約書附卷可稽（見他字卷第14至18頁），而前揭抵押權、地上權係推由林靜慧於107年7月30日，以彰化縣社頭鄉廣興段第000、000-0、00
0、000、000、000、000地號土地向彰化六信抵押借款56,000,000元，據以設定最高限額抵押權、地上權等情，有彰化六信109年3月27日彰六信代字第290號函暨檢附之設定抵押權、地上權資料、林靜慧另案提供之申請書暨批覆書、放款餘額證明書及臺灣彰化地方檢察署公務電話紀錄單在卷可稽(見交查卷第69頁至第85頁反面、第257至267頁、第419頁)，衡酌林靜慧、被告分別以103,402,000、32,389,000元出售土地，合計135,791,000元，倘將來順利完成交易，此等價金顯足以清償彰化六信債務以塗銷抵押權、地上權之設定，惟此推論係建立在將來順利完成交易之完美情形下，將來是否必當交易完成、交易過程中有無瑕疵致生不完全給付等賠償事由、交易完成後該價金是否必當立即用以清償上揭彰化六信債務、是否尚有其他權衡下更優先之債務屆時須優先清償等情，均未可知，而衡諸本案交易之金額非小，是可認為上情均係相當規模之風險，既有上開風險（且該風險實係被告所自始創設），自須本案交易雙方於交易之前，開誠佈公理解風險內容後，巨匠公司董事長林財源審酌本案土地之一切利弊得失及風險後，仍願意承擔此風險，而同意在此情形下購買本案土地始可謂非陷於重大錯誤而為之交易合意。本案被告既在兩造簽約之前，即已清楚知悉有創造上開風險之打算，卻刻意不告知，是巨匠公司董事長林財源既係在主觀上以為無何重大風險下欣然簽約，並於履約過程中陸續交付647萬8,000元，是以自難以此與一般交易常見模式相符，而認被告主觀上無為自己不法所有之詐欺犯意，是以被告此部分所辯並無足採。
㈤被告於簽立本案契約書後，於107年9月25日，以000-0地號土
地設定擔保債權總額1,000萬元之最高限額抵押權與曾治為乙節，有卷附彰化縣田中鎮地政事務所109年6月18日函檢附之土地登記申請書、抵押權設定契約書、土地登記第一類謄本(見交查卷第201至209頁、110年度偵續字第39號卷〈下稱偵續卷〉第21頁)在卷可佐，且為被告所坦認(見交查卷第149頁、第365頁反面；原審卷第56至57頁、第109頁、第247至248頁、第251頁)，此部分雖可認定，被告上開行為固有違反本案契約書「其他特約事項」第4點之約定，且巨匠公司並以此對被告訴請損害賠償，經臺灣臺中地方法院以108年度重訴字第494號事件受理(上訴後經本院以109年度上訴字第45號事件受理，已於訴訟中達成和解)，然此因係被告於107年8月21日簽立本案契約書後始為之行為，且被告辯稱：簽立本案契約書時，我並沒有計畫要設定抵押權給曾治為，是後來因其他土地整理需要資金，如果本案契約順利履行，我可以清償欠款等語(見原審卷第248頁)，再佐以證人曾慶佳於偵訊證稱：曾治為是我兒子，設定抵押權之事是我處理，因被告在員林市大明段有土地整合，邀我入股，我要被告拿土地讓我設定，以抵押方式當入股，雙方有簽契約，被告說辦登記後6個月可以塗銷，如沒有就變成債務借貸，大明段土地很大，我有去看過現場，且很多人在說，仲介陳先生也有參加，我拿6、7百萬給被告，被告在(109年)7月22日有拿支票給我，兌現日期是8月27日、8月30日等情(見交查卷第279頁)，並提出107年9月27日合作契約書為證(見交查卷第301至305頁反面)，且有卷附108年5月27日合作契約增補條款書(見臺灣彰化地方法院110年度司執字第47383號卷第27至28頁）可佐。依此，被告既係於本案契約書簽立後，因另案投資而經曾慶佳要求設定抵押權，始為前揭設定，且與曾慶佳約定6個月塗銷設定，自難以被告事後違反契約約定之事，推認被告自始於107年8月21日簽立本案契約書時，即有以隱瞞之後將以000-0地號土地設定最高限額抵押權與曾治為乙事之詐欺故意，惟由被告於本案土地之不動產買賣契約簽約後，並無真心誠意依照雙方所簽訂契約之真意，而擅自為違反該契約約定之行為，將該土地隨意再自行任意供己增加債信之用，而予以設定負擔，並直接危及該不動產之價值，亦可佐證被告簽訂本案土地不動產買賣契約時之詐欺犯意。㈥被告於107年11月27日，將本案土地、彰化縣○○鄉○○段00000○
00000○00000○00000○00000○○○段000○000000地號土地信託登記給黃可欣，此有彰化縣田中鎮地政事務所109年3月26日中地一字第1090001399號函檢附之土地登記申請書、信託契約書、土地登記第一類謄本(見交查卷第111至119頁、第429至447頁)在卷可佐，並為被告所坦認(見交查卷第149頁、第365頁反面；原審卷第56至57頁、第109頁、第247至248頁、第251頁)，又被告上開行為違反本案契約書「其他特約事項」第4點之約定，固可認定，然此係被告於107年8月21日簽立本案契約書後約3個月後即107年11月27日始為之行為，尚難以被告事後違反契約約定之事，即推認被告於107年8月21日簽立本案契約書時，即有以此欺瞞巨匠公司董事長林財源之詐欺故意。再者，被告於107年12月10日已將本案土地之所有權狀、印鑑證明、身分證交付巨匠公司委任之涂詩旋，但因巨匠公司認為不是跟黃可欣簽約，囑涂詩旋將所收取資料退給黃可欣，此業經證人涂詩旋於偵訊、原審審理時證述明確(見原審卷第224至226頁)，並有其提出之所有權狀影本可憑(見交查卷第311至321頁)，可知被告就依本案買賣契約書約定而有移轉所有權及交付所有權狀與巨匠公司之義務並非置之不理，且縱有巨匠公司所顧慮黃可欣並非本案契約書之出賣人之問題，然此非不可經由協商解決。依此，要難以被告於簽立本案契約書後，將本案土地信託登記予黃可欣，推認被告於107年8月21日簽立本案契約書時，即有詐欺之故意。惟由本案土地信託目的：管理處分（出售）信託土地所有權、受益人姓名：游進亨、信託期期：自107年11月25日起至117年11月24日止計10年、信託關係消滅事由：信託目的完成、信託財產之管理或處分方法：受託 人依約管理處分（出售）信託物所有權、信託關係消滅時，信託財產之歸屬人：游進亨，此有本案土地登記申請書之信託主要條款在卷可稽（見交查卷第119頁），且黃可欣亦稱其於信託之前不知其所投資之本案土地已賣給建商，其信託之原因係為保障其之投資，且係其於信託之後陪同去臺中開庭，始知游進亨因積欠劉世華之報酬，始將本案土地信託在其名下，而此信託登記係以本案土地之出售為目的，且受託人並不知本案土地已賣給巨匠公司，由該登記完全看不出此信託登記係為保護本案土地出售與巨匠公司而為，甚至會讓人有被告不願將本案土地依約登記給巨匠公司而使用之手段。被告既係於本案契約書簽立後約3個月後，因被告所稱與劉世華合夥契約之債務糾紛，始將本案土地信託登記給其所信任之黃可欣，自難以被告事後違反契約約定之事，推認被告自始於107年8月21日簽立本案契約書時，即有以隱瞞之後將本案土地信託登記與黃可欣乙事之詐欺故意，惟由被告於本案土地之不動產買賣契約簽約後，並無真心誠意依照雙方所簽訂契約之真意，而擅自為違反契約約定之行為，將該土地隨意以出售為目的之信託登記與黃可欣，增加本案土地過戶之複雜程度，並使人有被告簽訂本案土地不動產買賣契約後不願依約履行之感。
㈦綜上所述，被告上開所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。本
案事證已臻明確，被告上開詐欺取財犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。
三、論罪部分：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。起訴書犯
罪事實欄雖未敘及前揭被告佯稱拆除本案建物之詐術態樣，然此部分係本於同一簽立本案契約書，使巨匠公司之董事長林財源陷於錯誤而交付財物之詐欺取財之同一事件，本院自得併予審理，且此部分本經巨匠公司於偵查中指述為本案詐術手段之一，本院於審理時並已調查且使被告陳述意見而一併審理，並無礙被告之防禦，併此指明。
㈡被告前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院106年度豐交簡
字第811號判決判處有期徒刑2月確定，於106年10月27日易科罰金執行完畢，業據檢察官主張以卷附刑案資料查註紀錄表為證，是被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應可認定。審酌檢察官主張加重最輕本刑並無過苛之情形等語，且被告前案執行完畢後，短期即再犯本案，足見其對刑罰反應力薄弱，加重最輕本刑並無過苛之情形等語，並考量被告犯罪情節，確無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則及有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、駁回上訴部分（即沒收）：原審經調查結果，就沒收部分以：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；其沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。所謂犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第4項定有明文。
㈡被告施用詐術，向告訴人巨匠公司取得前揭支票後提示兌現，得款6,478,000元，為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審就沒收部分認事用法核無違誤，應予維持。
五、撤銷原判決關於罪刑之理由：原審審理結果，以被告詐欺取財犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審認被告雖於107年8月21日簽立本案土地不動產買賣契約書時，雖已知悉本案土地將設定抵押權、地上權與彰化六信，然於簽約時未告知巨匠公司董事長林財源，且於107年9月5日就本案土地設定最高限額抵押權、地上權與彰化六信，向彰化六信抵押借款5,600萬元，然倘本案土地及林靜慧之土地將來順利完成交易，此等價金顯足以清償彰化六信債務以塗銷抵押權、地上權之設定，且此與一般交易常見模式相符，自難憑此即認被告主觀上有何為自己不法所有之詐欺犯意，惟此推論係建立在將來順利完成交易之完美情形下，縱使巨匠公司願意承擔此風險，被告亦應將此事明確告知巨匠公司董事長林財源，由林財源審酌本案土地之一切利弊得失及風險後，仍同意在此情形下購買本案土地始可，是以自難以此與一般交易常見模式相符，而認被告主觀上無以此手法為自己不法所有之詐欺犯意，是以被告除以佯稱必能於簽約後3個月內拆除本案建物而實無履行3個月內拆除本案建物之可能及真意之方式，矇騙巨匠公司董事長林財源外，尚同時以隱瞞巨匠公司董事長林財源本案土地數日後即將設定高額之最高限額抵押及長達30年之地上權之方式，欺騙林財源，使林財源因而陷於錯誤，簽立本案契約書，並先後給付簽約金及第二期款，是以原判決關於被告犯罪手法之認定即有未洽，且量刑之審酌事項已有不同，自應由本院就罪刑部分予以撤銷改判。
六、關於上訴理由之審酌：㈠檢察官上訴意旨略以：被告本案所施詐術，非僅原審判決犯
罪事實欄所揭一項，被告尚於同次交易過程中，另施行他種詐術，而應於犯罪之手段及動機項下，予以量刑上額外之不利考量，詳下析述：㈠本案土地之000-0、000-0、000-0、000-0等地號土地於107年9月5日設定最高限額抵押權、普通地上權予彰化第六信用合作社乙節，原審判決固衡酌林靜慧、被告分別以103,402,000、32,389,000元出售土地，合計135,791,000元，倘將來順利完成交易，此等價金顯足以清償彰化六信債務以塗銷抵押權、地上權之設定，且此與一般交易常見模式相符，自難憑此即認被告主觀上有何為自己不法所有之詐欺犯意。惟查，縱有上揭另案交易之約定，然是否未來必當交易完成、交易過程中有無瑕疵致生不完全給付等賠償事由、交易完成後價金是否必當立即用以清償上揭彰化六信債務、是否尚有其他權衡下更優先之債務屆時冒出而須優先清償等情，均未可知，而衡諸本案交易之金額非小，是可認為上情均係相當規模之風險。既有上開風險（且該風險實係被告一人所自始創設），自須本案交易雙方於交易之前，開誠佈公理解風險內容後，始可謂非陷於重大錯誤而為之交易合意。然被告反此，既在兩造簽約之前，即已清楚知悉有創造上開風險之打算，卻刻意不告知，是巨匠公司董事長林財源既係在主觀上以為無何重大風險下欣然簽約，並於履約過程中所陸續交付之財物合計647萬8,000元，即足認係因被告於本案判決犯罪事實欄所述單一犯行脈絡下，施行另種詐術後所生成之犯罪結果，而足作為量刑上不利之考量因子，原審判決刑度對於有上揭不利考量情事之被告而言，應屬過輕，有悖於罪刑相當原則，揆諸前旨，尚難認為適法妥當，請撤銷原審判決，更為適當之判決等語。
㈡被告上訴意旨略以：
⒈本件檢察官起訴書犯罪事實欄關於被告施用詐術之方法係記
載被告隱瞞其名下000-0、000、000地號土地將遭設定抵押、地上權之交易上重大事項，與巨匠公司簽立本案契約 書而出賣本案土地，而原審判決犯罪事實欄則認被告明知於106年底與黃奕森協商拆除本案建物未果，而巨匠公司買受本案土地係為在其上興建建物，必須拆除本案建物，竟隱瞞其未能拆除本案建物之事，使巨匠公司誤信被告能於3個月內拆除本案建物，而陷於錯誤等情，難認兩者基本社會事實相同，遑論原判決明白認定難憑此即認被告主觀有何為自己不法所有之詐欺犯意，而逕以檢察官補充告訴理由後由法院審判，非無疑竇。況臺灣彰化地方檢察110年度偵字第5334號不起訴處分書、臺灣高等檢察署臺中檢察分署110年度上聲議字第2093號檢察長命令及起訴書可知，原審判決所認定之犯罪事實業經臺灣彰化地方檢察110年度偵字第5334號不起訴處分確定，且不在臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長發回續查，暨起訴書所載之犯罪事實範圍，且蒞庭檢察官於原審準備程序亦重申係以本案起訴書認定之詐術為準，自無許檢察官再以補充或更正之理由，任意變更起訴範圍，以維起訴確定性及被告訴訟基本權保障，原審未查，遽准檢察官補充告訴理由，而依上開不具基本社會事實同一性，復經檢察官不起訴處分確定之犯罪事實審判，違背刑事訴訟法第268條，而有刑事訴訟法第379條第12款未受請求之事項予以判決之違誤。
⒉被告確無詐欺取財之不法意圖，本案亦無證據足以證明被告
有何施用詐術之客觀情事，請撤銷原判決，改諭知被告無罪。
⒊被告雖於本案偵查中即表明願返還受領之買賣價金，惟因告
訴人已另案向臺灣彰化地方法院聲請查封被告名下之全部財產獲准，致被告現無從處分而返還之，尚非可歸責於被告，原審執此認被告犯後態度不佳，且於前案執行完畢後，短期即再犯本案，足見其對刑罰反應力薄弱，加重最輕本刑並無過苛之情形云云，尚有誤會等語。㈢本院查：
⒈本案被告被訴詐欺取財案件，雖經臺灣彰化地方檢察署檢察
官偵查結果，以被告罪嫌不足，而以110年度偵字第5334號案為不起訴處分，惟告訴人巨匠公司不服該不起訴處分，聲請再議，並經臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長以110年度上聲議字第2093號檢察長命令，以本案偵查尚非完備，發回續查，此有臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長110年度上聲議字第2093號檢察長命令在卷可稽（見偵續卷第5至7頁），是以本案並無被告上訴所稱原審判決所認定之犯罪事實業經臺灣彰化地方檢察110年度偵字第5334號不起訴處分確定之情形。又臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長命令係就本案被告被訴詐欺一案發回續查，該命令所載認定被告顯有詐欺犯意之原因，並無因此限制該案經發回續查後僅得以該發回意旨所載認定被告顯有詐欺犯意之原因作為起訴被告有詐欺犯意之原因，而不得於偵查後於起訴之犯罪事實欄增列其他詐欺手法，且檢察官亦非不得於無礙起訴基本事實同一性之範圍內，於原審準備程序後審理前，提出補充理由書，補充增列被告亦有以隱瞞未能拆除建物之手法詐騙巨匠公司董事長林財源之犯行，是以本案亦無被告上訴所稱原判決所認定之犯罪事實不在臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長發回續查，暨起訴書所載之犯罪事實範圍之情形，更何況原審於審理時除就原起訴之詐騙手法詢問被告外，亦就檢察官補充理由書所增列之隱瞞未能拆除建物之手法詐騙巨匠公司董事長林財源之手法詢問被告，並無被告所稱任意變更起訴範圍，而違反起訴確定性及被告訴訟基本權之保障，原判決所認定之犯罪事實更無不具基本社會事實同一性之情形，是以被告此部分上訴所陳並無足採。
⒉被告係以隱瞞本案土地即將設定抵押、地上權及其未能拆除
本案建物之事，利用斯時本案土地尚未為上開最高限額抵押權及地上權登記之機會，施用詐術在該契約書上訂立：「甲方(即游進亨)保證本件買賣標的絕無任何租賃、無償借用等情事，於簽約後並不得就買賣標的增加借貸或提供設定抵押權、出租、出典、讓售、擔保等情事或其他擴張信用之行為」之條款，甚佯稱其將於簽約後3個月內拆除本案建物，致巨匠公司林財源誤信為真，因而陷於錯誤，而以巨匠公司名義與被告簽立本案土地之不動產買賣契約書，並先後交付簽約金及第二期款共647萬8,000元與被告，已如前述（詳理由欄貳、二所述），是以被告上訴以其並無詐欺犯行並無足採；又原判決關於被告犯罪手法僅認定隱瞞其未能拆除本案建物之事即有未洽，且量刑之審酌事項已有不同，是以檢察官上訴為有理由，自應由本院就罪刑部分予以撤銷改判。
⒊原判決已敘明認定被告係累犯及其短期內即再犯本案，刑罰
反應力薄弱，加重最輕本刑並無過苛之情形，並考量其犯罪情節，確無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則及有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，而依刑法第47條第1項規定，加重其刑，並無何不當之處，是以被告此部分上訴所陳並無足採。⒋綜上所述，本案被告上訴意旨所陳均無足採，且被告及其辯
護人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，被告上訴為無理由，應予以駁回其上訴。檢察官上訴則為有理由，自應將原判決關於罪刑部分予以撤銷改判。
七、自為判決之科刑及審酌之理由：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途取財，以前揭詐術手段詐騙巨匠公司董事長林財源，惡性非輕，所詐取之金額高達647萬餘元，金額非微，暨其係地政士，並已取得地政士執照已30年，自陳之智識程度、收入、家庭生活與經濟狀況（見原審卷第252頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉智偉提起公訴，檢察官鄭積揚提起上訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 葉明松法 官 石馨文以上正本證明與原本無異。不得上訴。
書記官 陳儷文中 華 民 國 112 年 11 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。