臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上易字第748號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳睦宜000000000000000000000000000000000000000000000000選任辯護人 王晨瀚律師（法扶律師）上列上訴人因被告加重竊盜等案件，不服臺灣彰化地方法院112年度易字第15號中華民國112年7月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第8146、10529、12473、14070號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
甲、有罪部分：
壹、犯罪事實：
一、丁○○罹患妄想型思覺失調症，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之各別犯意，而為下列犯罪行為：
㈠民國111年4月25日凌晨1時25分許，騎車牌號碼000-000號普
通重型機車，前往丙○○所經營位於彰化縣○○鎮○○路000號「鋒樺機械有限公司」前，見丙○○所有停放在公司前之貨車後車斗無人看管，竟徒手竊取放置在內之手持砂輪機1台及手電筒1個得手（已發還）。嗣後經丙○○報警循線查獲。
㈡111年7月4日21時許，騎車牌號碼000-000號普通重型機 車，
前往彰化縣○○市○○路000巷00號由乙○○所經營之連發汽車拖吊行專屬停車場，徒手竊取汽車電瓶1顆。嗣經乙○○當場發現，丁○○向其求情並歸還贓物，乙○○才讓其離去而未報警。
嗣後經警循線查獲。
㈢丁○○於上述二犯行後，於翌日即111年7月5日凌晨2時許，攜
帶工具頭燈及手電筒各1個、及足供兇器使用之板手1支，再度前往上址停車場，竊取乙○○所有之汽車電瓶4顆（原先均裝置在貨車、廂型車及自小客車上）、千斤頂1支、汽車零件1個及方向盤皮套1個。得手後，正欲搬離之際，為巡邏員警於同日凌晨3時19分當場發現，丁○○遂徒步逃離現場。嗣經警發現丁○○所騎之機車仍在現場，乃在該處埋伏守候，丁○○於同日上午4時50分許，返回現場欲發動機車時，為警當場查獲。並扣得放置在上述停車場旁之汽車電瓶4顆、千斤頂1支、汽車零件1個及方向盤皮套1個（均已發還）及扳手1支，再於機車車廂內扣得工具頭燈及手電筒各1個。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
貳、程序部分：
一、上訴範圍之說明：本件上訴人即被告（下稱被告）丁○○僅就原判決關於其所犯竊盜罪部分（即原判決犯罪事實一㈠至㈢部分）提起上訴，而檢察官係就原判決關於被告無罪部分（即違反保護令罪部分）提起上訴，已據被告及其辯護人、檢察官於本院審理時供陳明確，有本院審判筆錄在卷可參（見本院卷第188、189頁）。故本院審理範圍，應僅限被告涉犯竊盜罪及違反保護令罪部分，其他部分（即公然侮辱部分）非本院審理範圍，先予敘明。
二、檢察官、被告及辯護人於本院審理程序，對於本案具傳聞性質之證據資料，均不爭執證據能力（本院卷第189至192頁)，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告對於上述犯罪事實一㈠、㈡部分，均坦白承認，核與證人即告訴人丙○○、證人即被害人乙○○於警詢之證述相符，並有監視器影像翻拍照片、現場照片、車輛詳細資料報表、贓物認領保管單等（見偵8146卷第29至49，偵10529卷第69頁）附卷可以佐證，足認被告自白與事實相符，被告此部分犯行可以認定。
二、犯罪事實一㈢部分，被告固坦承有於上述時間帶工具頭燈、手電筒到上述地點等情，但矢口否認有竊盜犯行，辯稱：那些東西都是前一天晚上9點多移動的，移動是偷東西的意思，回去發現手機不見了，才又去找手機，扣案扳手不是我的云云。其辯護人辯護稱：被告於警詢、偵查及審理中，均否認有攜帶扳手到上開停車場，尚無其他客觀事證補強扣案扳手為被告所有，自無論以加重竊盜罪之必要。縱認該扳手為被告持有，被告主觀上亦從未將該扳手作為傷人之兇器，該扳手自非屬兇器，被告所為即不構成攜帶兇器竊盜罪。惟查：
㈠被告於111年7月5日凌晨2時許，在被害人乙○○所經營之連發
汽車拖吊行專屬停車場，以頭燈、手電筒照明時，經巡邏警員查獲，並在該停車場旁扣得上述汽車電瓶4顆、千斤頂1支、汽車零件1個及方向盤皮套1個（均已發還）及扳手1支，再於機車車廂內扣得工具頭燈及手電筒各1個等情，此據被告坦白承認，核與證人即被害人乙○○之證述相符，並有彰化縣警察局彰化分局警員職務報告書、監視器影像翻拍照片、贓物認領保管單、車籍資料及上述扣案物可以佐證（見偵10529卷第7至9、31至35、45、47至71、73頁），此部分事實可以認定。
㈡被告雖承認竊取汽車電瓶4顆、千斤頂1支、汽車零件1個及方
向盤皮套1個等情，然辯稱：是在前一天晚上9點多（即上述犯罪事實一㈡所載之時間）所竊取，也沒有攜帶扳手云云。但觀之監視器影像翻拍照片所示，可以見到上述汽車電瓶4顆、千斤頂1支、汽車零件1個、方向盤皮套1個及扳手1支等物，均一同放置在上述停車場附近之路口（見偵10529卷第5
9、61頁），被告所竊取之物品與扳手均放置在同一處，可以認定上開扳手係由被告所攜帶無誤，參以證人乙○○於犯罪事實一㈡所載時間，經員工告知發覺被告有竊取電瓶之犯行，因被告求情。經留下被告資料、拍攝被告照片，要求被告不要再來後，便讓被告離開等情，已據證人乙○○於警詢、原審審時證述綦詳（見偵10529卷第25至29頁，原審卷第187至190頁），其並證述稱：扳手等工具都不是我的，（偵10529卷第59頁照片之位置）是我的停車場，我是從這裡把他趕出去的，當時我沒有看到這些東西等語（見原審卷第190、191頁）。證人乙○○與被告並不認識，且被告所為犯罪事實一㈡之竊盜犯行，證人乙○○未報警處理，此為被告供陳在卷（見偵10529卷第19、21頁），足認證人乙○○與被告並無仇隙，無設詞構陷被告之動機，其所述可信度高。依上所述，足以認明被告在前一天晚上即上述犯罪事實一㈡所載之時間行竊時，遭證人乙○○發現趕走時，尚未竊取此部分之電瓶、千斤頂、汽車零件、方向盤皮套等物，故證人乙○○當時未在該處看見此部分物品，該等物品係被告另於翌日即111年7月5日凌晨，再到該處所竊得，被告所辯為卸責之詞，不足採信。㈢被告雖請求查詢其手機當時之定位，然台灣之星電信股份有
限公司回函稱：該期間查無雙向通聯，無法查歷史定位，有該公司回函可參（見原審卷第177頁），無從作為有利被告之認定。辯護人雖辯以上情，惟按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號刑事判決意旨參照）。扣案之扳手，為金屬材質，顯見質地堅硬，若持以行兇，客觀上足對人之生命、身體、安全構成危險，自屬兇器無訛，其既已攜帶此種具有危險性之兇器行竊，不論有無使用，仍構成攜帶兇器竊盜罪；又辯護人所舉臺灣高等法院105年度上易字第1374號判決之闡釋，係就該案被告所持之木棍是否屬於兇器之認定，與本案事實不同，自無從比附援引為有利被告之認定。
㈣綜上，被告此部分犯行，亦可認定。
三、本件被告上開犯行，事證明確，均應依法論科。
肆、論罪科刑之理由：
一、核被告就犯罪事實一㈠、㈡所為，均犯刑法第320條第1項之竊盜罪；就犯罪事實一㈢所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告所犯上述3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分別論處。
二、被告前因竊盜案件，經原審法院以108年度簡字第1787號判處有期徒刑4月確定，又因施用毒品等案件，經本院以108年度簡字第1922號分別判處有期徒刑5月、5月確定，又經原審法院以109年度聲字第392號裁定定應執行有期徒刑10月確定，送監執行後，於109年11月2日假釋付保護管束，於110年1月20日假釋期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（見本院卷第40至41頁），復經檢察官於起訴書載明及於法院審理時，就被告構成累犯之前階段事實以及後階段應加重其刑之事項，有所主張並具體指出證明方法，被告對於其有上開有期徒刑執行完畢情形之構成累犯前提事實，於本院審理時亦供承無誤(本院卷第195頁)，核與上開前案紀錄表一致，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已構成累犯。審酌被告於前案執行完畢約1年多即故意再犯本案之罪，顯見其不知記取教訓，前罪之執行並無顯著成效，對於刑罰反應力薄弱，且其所執行完畢之前案亦有與竊盜相關之案件，適用累犯規定予以加重，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、被告罹患妄想型思覺失調症，有衛生福利部草屯療養院診斷證明書及其病歷資料（見原審卷第75、149至154頁）、秀傳醫療財團法人彰濱秀傳紀念醫院診斷證明書及其病歷資料（見原審卷第59、81至147頁）、身心障礙證明（見原審卷第61頁）等件附卷可證，又上述彰濱秀傳紀念醫院112年4月24日濱秀（醫）字第1120075號函說明該疾病本身有可能影響認知功能及判斷能力（見原審卷第79頁），審酌被告自102年8月起即因該病症開始接受治療，於111年7月27日發病經送住院治療（詳下述），此分別經上述診斷證明書記載明確，被告已罹患該病症多年，亦曾因臨時發病需送住院治療，依有利被告之原則，認定被告於上述各犯罪行為時，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力各顯著減低，爰各依刑法第19條第2項規定，各減輕其刑，並與前揭累犯加重其刑部分，先加後減之。
伍、駁回部分上訴之理由：原審以被告犯罪事實一㈠至㈢犯行事證明確，適用相關規定，並說明其量刑、定應執行刑及沒收或不予沒收之依據（原審判決第5頁第21行至第6頁第5行），經核此部分認事用法、量刑，均無違法、不當。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法或不當。原審就被告犯罪事實一㈠至㈢犯行，已注意適用刑法第57條規定，就量刑予以審酌並敘明理由，並就得易科罰金部分，定其應執行刑，未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，顯無悖於量刑之合理性，核無不當或違法之情形。被告上訴意旨仍以前詞否認犯罪事實一㈢有攜帶扣案扳手行竊之事實，及犯罪事實一㈠、㈡部分量刑過重云云。惟查被告確有在犯罪事實一㈢所示之時、地，攜帶兇器竊盜之事實，已經本院審認如前所述，被告上訴否認犯罪，並無可採，原審另就犯罪事實一㈠、㈡部分所為之宣告刑、定應執行刑，尚屬妥適，並無過輕之情，此部分上訴亦無理由，被告之上訴應予駁回。
陸、沒收部分：扣案扳手1支、工具頭燈、手電筒各1個，為被告所有供其犯罪事實一㈢犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，於該罪項下宣告沒收。被告如犯罪事實一㈠、㈡、㈢之竊盜所得，各已發還各被害人，有贓物認領保管單可證，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。
柒、被告雖然有刑法第19條第2項之原因，但證人戊○○即被告之母親於原審審理時證稱：被告最近比較沒有發病，因為有在吃藥，111年7月27日住院後回來後，就比較好，比較沒有發作，有定時看醫生等語（見原審卷第192、194頁），可見被告在規律就醫和吃藥之下，病情受到相當之控制，並查無證據足以認定被告有再犯、或危害公共安全之虞的情狀，尚無宣告施以監護之必要，附此敘明。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告丁○○係戊○○之子，2人為家庭暴力防治法第3條第3款所稱之家庭成員關係。被告前因有對戊○○施用暴力之情事，經原審法院於110年12月27日以110年度家護字第1133號裁定核發民事通常保護令，令不得對戊○○、陳上溪等其他家庭成員實施身體、精神上或經濟上之不法侵害之行為；且不得對於戊○○、陳上溪等其他家庭成員騷擾之行為，保護令之有效期間為1年。詎被告於收受並知悉上開保護令內容後，在該保護令之有效期間內，竟基於違反上開民事保護令之犯意，於111年7月27日凌晨1時許不斷嘮叨、謾罵，且砸毀家中電扇、電話、臉盆及電鍋等物，並以安全帽揮打戊○○之後頸部，致戊○○受有頸部挫傷之傷害（傷害及毀損均未據告訴），以此方式，而違反上開民事保護令，因認被告此部分涉犯家庭暴力防治法第61條第1款之違犯保護令罪嫌。
貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎(最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號刑事判決意旨參照)。
參、公訴意旨認被告涉有上開違反保護令罪嫌，乃以㈠被告丁○○於警詢及偵訊時之供述、㈡證人戊○○、陳上溪於警詢時之證述、㈢秀傳醫療財團法人彰濱秀傳紀念醫院診斷證明書㈣原審法院民事通常保護令影本、保護令執行紀錄表，為其論罪之主要依據。
肆、訊據被告堅決否認有何違反保護令犯行，辯稱：當時發病，不知道等語。辯護人辯護稱：案發當時，被告有思覺失調發作傾向，才會被報警送醫，被告當時確實在無意識狀況，其病歷亦顯示被告在接受思覺失調治療等語。經查：
一、被告於收受並知悉上開保護令內容後，在該保護令之有效期間內，於111年7月27日凌晨1時許，不斷嘮叨、謾罵，且砸毀家中電扇、電話、臉盆及電鍋等物，並以安全帽揮打戊○○之後頸部，致戊○○受有頸部挫傷之傷害等事實，有上述證人戊○○、陳上溪於警詢時之證述、原審法院民事通常保護令影本、保護令執行紀錄表等在卷可查，此部分事實可以認定。
二、被告於本案案發時間即111年7月27日10時15分許，因妄想型思覺失調症住院，至000年0月00日出院，有傳醫療財團法人彰濱秀傳紀念醫院診斷證明書、護理記錄在卷可參（見偵14070卷第61、117頁），與證人戊○○於原審審理時證稱：111年7月27日那天被告有發作控制不住，有人報警警察來，有送被告去醫院，住了20幾天，被告有精神病好幾年了等語（見原審卷第192頁）相符，另參酌衛生福利部草屯療養院診斷證明書及其病歷資料、秀傳醫療財團法人彰濱秀傳紀念醫院診斷證明書及其病歷資料、身心障礙證明所載，被告已罹患幻想型思覺失調症多年，自102年起開始就醫治療，足認被告之病症有反覆發作之情況，其於111年7月27日案發當日確實因為發病而住院，故於當日凌晨所為上述嘮叨、謾罵，砸毀物品及等傷戊○○之行為，行為時主觀上是否具有違反保護令之犯意，尚難以認定。檢察官此部分所舉證據資料，尚不足以達到確信被告有此部分犯行，復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之上述犯行，就上開部分自應為無罪之諭知，原審因之就被告上開部分為無罪之諭知，核無不合。
伍、檢察官上訴意旨略以：原審就本案被告犯竊盜罪、攜帶兇器竊盜罪及公然侮辱罪等部分，認被告罹患幻想型思覺失調症，被告於上述各犯罪行為時，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力各顯著減低，爰各依刑法第19條第2項規定，各減輕其刑。然卻對違反保護令部分，認被告辯稱當時發病不知情等語，並不是沒有根據，有合理懷疑可信為真，被告此部分行為時主觀上是否具有違反保護令之犯意，難以認定，而為被告無罪之諭知。然查被告之精神狀態應一貫認之，原審就本案違反保護令部分，單獨認定排除被告行為時主觀上違反保護令之犯意，是否妥當，容有疑義等語。
陸、惟思覺失調病症，在康復過程中，部分患者在病情緩解後可能再次復發，而有病發前之先兆期、活躍期、康復或殘餘期症狀等階段，顯見患者之精神障礙屬上下波動狀態。觀之被告於110年7月27日起之住院期間護理紀錄，被告入院時躁動不安，入院後被四肢約束，有態度不合作、對關切不回應之情形，住院之初，情緒起伏大、頻謾罵護理人員，無法理解何以住院，治療數日後，情緒已平穩、表情溫和，因病情穩定，於同年8月15日，經主治醫師評估後准予出院等情（見原審卷第117至147頁）。被告之病程確有前揭所示之階段歷程，堪認被告於110年7月27日當日確屬發病狀態，與前開竊盜犯行時之精神狀態，並不相同，就被告行為時，主觀上有無故意之認定，自無從為相同認定。檢察官所指精神狀態應一貫認之，並無依據，檢察官上訴指摘原審判決被告無罪部分為不當，並無理由，此部分應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官姚玎霖提起公訴，檢察官楊閔傑提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 20 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣法 官 楊 陵 萍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 婉 菁中 華 民 國 112 年 12 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。