臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上易字第87號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 劉俊佑選任辯護人 張家豪律師（法扶律師）上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1038號中華民國111年10月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第15927號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉俊佑犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、劉俊佑因缺錢購買網路遊戲幣，明知其並無二手iPhone 8行動電話可供販售，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之故意及詐欺得利之不確定故意，於民國108年6月16日凌晨0時5分許前某時許，在社群網站Facebook使用暱稱「Sin Xuan」之帳號，主動留言及傳送訊息予在上開網站社團「二手iPhone交易網」發布欲購買二手iPhone 8行動電話等貼文內容之黃昱慈，佯稱其有同一廠牌、型號之行動電話可供販售，致黃昱慈因此陷於錯誤，進而與劉俊佑商議購買前述行動電話事宜；同時劉俊佑另於同日凌晨0時許、上午8時55分許起，以暱稱「拚就對了菈」之通訊軟體LINE帳號，與不知情之網路遊戲幣賣家廖啓宏聯繫，佯欲向廖啓宏陸續購買網路遊戲「老子有錢」、總價值新臺幣（下同）70,000元之遊戲幣，廖啓宏誤認劉俊佑有付款之真意，陷於錯誤，乃於同日凌晨0時6分至0時33分許、同日上午8時56分許，分別提供統一超商繳費代碼7筆（每筆繳費金額各5,000元），及其女友楊涴筑（所涉詐欺取財罪嫌，另經臺灣臺中地方檢察署檢察官以108年度偵字第32142號為不起訴處分）所申請之國泰世華商業銀行篤行分行（址設臺中市○○路000號1樓至3樓）帳號000-000000000000號帳戶資料予劉俊佑，劉俊佑再提供上開繳費代碼及帳戶資料予黃昱慈，指示黃昱慈以代碼繳費及匯款方式支付價金，黃昱慈誤認劉俊佑確實有出售行動電話之真意，分別於同日凌晨0時9分至1時28分許，前往統一超商新富晟門市（址設桃園市○○區○○路0段00000號）、統一超商大新門市○○設○○路0段00○00號）、統一超商觀濤門市（址設桃園市○○區○○路0號）、統一超商觀工門市（址設桃園市○○區○○路0段000號）、統一超商大園港門市（址設桃園市○○區○○路0000號）、統一超商達昇門市（址設桃園市○○區○○路000號）、統一超商新田園門市（址設桃園市○○區○○路00號）等7處，以代碼繳費方式，接續繳納7筆各5,000元，共計35,000元，及於同日上午9時42分許、9時51分許、9時58分許，前往上海商業儲蓄銀行觀音分行（址設桃園市○○區○○路0段000號），接續匯款10,000元、20,000元、5,000元，共計35,000元至上開國泰世華商業銀行篤行分行帳戶，經廖啓宏誤認係劉俊佑購買遊戲幣合法支付之款項，經確認無誤後，隨即以網際網路方式，在其臺中市○○區○○○街000號6樓之住處，將910萬之遊戲幣全數轉入劉俊佑所指定網路遊戲「老子有錢」之遊戲帳號（玩家暱稱「拚就對了菈」）。劉俊佑即以此「三角詐欺」之方式，將其向黃昱慈詐欺得手之70,000元，由黃昱慈以上開代碼繳費及匯款方式直接支付予廖啓宏，其因此詐取得廖啓宏交付之910萬遊戲幣得逞。嗣黃昱慈遲未收到所購買之行動電話，又遭劉俊佑封鎖失聯，驚覺受騙而報警處理，廖啟宏上開出售遊戲幣之價金則因此遭藍新科技股份有限公司（下稱藍新科技）予以凍結，楊涴筑上開國泰世華帳戶並經列為警示帳戶無法正常使用，警方再通知廖啓宏、楊涴筑到案說明，並調閱上開「老子有錢」遊戲帳號之註冊資料，查悉該遊戲帳號之註冊電話為0000000000號，該門號申請人為劉俊佑，始循線查獲上情。
二、案經黃昱慈訴由桃園市政府警察局大園分局，暨臺中市政府警察局第二分局報告及臺灣臺中地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、起訴合法性部分按實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，其確定判決之既判力，依審判不可分關係，應及於全部之犯罪事實，如再就構成一罪之其他部分重行起訴，固應依刑事訴訟法第302條第1款規定，諭知免訴之判決。惟在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，檢察官或自訴人如就此部分發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判。又同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如發現新事實或新證據，依刑事訴訟法第260條第1款之規定，自得再行起訴。而所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分時，所未知悉之事實或未曾發現之證據，即足當之，不以於處分確定後新發生之事實或證據為限。亦即此之新證據，不論係於處分確定前未經發現，抑或處分確定後所新發生者，均包括在內（最高法院109年度台上字第3914號判決意旨參照）。且該項新事實或新證據就不起訴處分而言，僅須足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以確能證明其犯罪為必要（最高法院98年度台上字第6266號判決意旨參照）。
查被告劉俊佑所涉本案詐欺取財等犯行，前經臺灣臺中地方檢察署檢察官於109年6月19日以108年度偵字第32142號為不起訴處分確定，此有該不起訴處分書（見108偵32142卷第245至246頁）及其臺灣高等法院被告前案紀錄表（見原審卷第17至49頁）在卷可稽。而該不起訴處分認被告犯罪嫌疑不足，係以被告於偵查中供稱，其已於107年6、7月間，將上開行動電話門號0000000000號，交予其胞兄即另案被告劉逢祐使用，亦無使用社群網站Facebook、網路遊戲「老子有錢」云云，而告訴人黃昱慈未曾與涉案嫌疑人見面，且鮮少有詐騙集團成員以自己名義申設之行動電話門號供作詐騙犯行使用，是認被告前揭辯解內容尚非洵無足採等理由，為其主要依據。而另案被告劉逢祐經檢察官簽分偵辦後，於109年12月7日、110年4月30日檢察官訊問時均否認涉有本案犯行，並供稱其於107年11月間，已將上開門號返還被告，亦未以該門號申請註冊網路遊戲「老子有錢」帳號等語（見109偵緝1511卷第45至55、197頁），嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度偵緝字第1511號提起公訴後，經原審法院再行傳喚被告到庭作證，及調閱臺灣新竹地方法院109年度原易字第34號、109年度原金訴字第7號等相關卷證，查悉被告曾於108年5月初至同年6月18日為止，獨自或與其女友即另案被告陳孝萱共同使用暱稱「Sin Xuan」之Facebook帳號，佯以販賣iPhone行動電話之相似手法，詐欺被害人王文郁、劉大維、麥海騰、陳志銘及李柏緯等人，業經臺灣新竹地方法院以109年度原易字第34號、109年度原金訴字第7號等判決論罪科刑在案（現均已判決確定），經此調查審理後，認依檢察官所舉事證，尚未能確信另案被告劉逢祐確有公訴意旨所指之詐欺取財或詐欺得利等犯行，於110年12月29日以110年度訴字第1275號判決無罪確定在案後，由臺灣臺中地方檢察署檢察官將被告重行簽分偵辦後，被告於111年3月25日檢察官偵查中，坦承其確實有以門號0000000000號，申請註冊網路遊戲「老子有錢」帳號，及於上開時間，以暱稱「拚就對了菈」之遊戲帳號，向證人廖啓宏購買遊戲點數等情（見111他1815卷第39頁），是由前述另案被告劉逢祐於偵查中之供述、被告於本案偵查中之自白供述，及該等未曾於前案經檢察官審酌之臺灣新竹地方法院109年度原易字第34號、109年度原金訴字第7號等相關卷證，自形式上觀之，足認被告有涉犯本案詐欺取財等犯行之犯罪嫌疑，自屬發現之新證據，則檢察官於前案不起訴處分確定後，重啟偵查，並依憑上述證據資料，認被告有犯罪嫌疑，而再行起訴，係符合刑事訴訟法第260條第1款之規定。
二、證據能力部分檢察官、被告及其辯護人對於本件相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力，於本院審理時並同意均具有證據能力（見本院卷第107頁），且本件所引用之非供述證據，亦屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、告訴人黃昱慈部分上開關於被告詐欺告訴人黃昱慈部分之犯罪事實及犯詐欺取財罪名，業據被告於偵查、原審準備程序、審理及本院審理時均坦承不諱（見111他1815卷第53至55頁；原審卷第99至1
04、145至147頁；本院卷第112、113頁），核與證人即告訴人黃昱慈、證人即被害人廖啓宏、證人楊涴筑於警詢及偵查中之證述（見108偵32142卷第9至11、13至15、27至29、121至123頁）、另案被告即證人劉逢祐於偵查中及另案審理時之證述（見109偵緝1511卷第59至61、209至213頁；原審110訴1275卷第71至76、135至138、187至220頁）均大致相符，並有桃園市政府警察局大園分局草漯派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、金融機構聯防機制通報單、刑案紀錄表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表及國泰世華銀行傳真（見108偵32142卷第35至45頁）、統一超商股份有限公司代收款專用繳款證明（顧客聯）（見108偵32142卷第57頁）、暱稱「Sin Xuan」之Facebook帳號首頁、對話紀錄截圖、藍新金流交易明細表、上海商業儲蓄銀行自動櫃員機交易明細表及金融卡畫面翻拍照片（見108偵32142卷第17、47至55頁）、國泰世華商業銀行存匯作業管理部108年10月2日國世存匯作業字第1080138350號函及所附帳號000000000000號帳戶之客戶基本資料查詢及交易明細（見108偵32142卷第59至71頁）、通聯調閱查詢單（見108偵32142卷第87頁；109偵緝1511卷第135至138頁）、證人廖啓宏與暱稱「拚就對了菈」之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片（見108偵32142卷第133至177頁）、超商代碼交易紀錄（見108偵32142卷第179至181頁）、向上國際科技股份有限公司110年1月6日刑事陳報狀及所附玩家暱稱「拚就對了菈」相關登入IP與儲值紀錄（見109偵緝1511卷第85至93頁）等件在卷可稽，足認被告前揭自白與事實相符，堪予採信。至被告於本院審理時雖一度供稱：（你真的有手機要賣給黃昱慈？）我真的有手機，只是沒有出貨寄給黃昱慈而已。（為何不寄給她？）當時有貪念，是拿到遊戲幣後起了貪念（見本院卷第113頁），意指其於一開始並無詐欺告訴人黃昱慈之意。然被告於原審準備程序及審理時，對於起訴書記載其明知並無二手iPho
ne 8行動電話可供販售而詐欺告訴人黃昱慈之情均表示願意認罪（見原審卷第101、145頁），於本院審理就審判長訊問其犯罪事實亦均表示「有（上開事實）」（見本院卷第112、113頁），則其嗣後翻供表示確實有二手iPhone 8行動電話可供販售一節，顯然欠缺憑信性，且稽諸告訴人黃昱慈提出其與被告之對話內容，只見被告說要私訊，並未提出其有二手iPhone 8行動電話可供販售之相關資訊（如照片或實體物等），是以，被告於本院審理時一度更改其供詞，謂其原本持有的手機要販售，只是之後起貪念才沒有出貨云云，顯然要無可採。
二、被害人廖啓宏部分㈠上開關於被告詐欺被害人廖啓宏部分之犯罪事實，被告雖坦
承有以向告訴人黃昱慈詐得之7萬元款項用來支付向被害人廖啓宏購買之遊戲幣7萬元，並取得被害人廖啓宏所交付之910萬遊戲幣等情，而矢口否認有何詐欺得利犯行，辯稱：我已經支付7萬元款項給被害人廖啓宏，是他自己領不出來的云云，其辯護人並以：被告係指示告訴人黃昱慈以代碼繳費及轉帳之方式，給付遊戲幣之對價7萬元給被害人廖啓宏，作為購買遊戲幣之對價，其仍有付款之真意及行為，且被告實際上亦有所付款，可見被告並無自始無付款意思之詐欺犯意，或欲將遊戲幣以詐欺方式占為己有之不法所有意圖，與詐欺得利之構成要件有間等語（見原審卷第106至107頁；本院卷第116、119至121頁），資為辯護。
㈡按刑法上之故意，可分為確定故意（直接故意）與不確定故意（間接故意或未必故意）。所謂確定故意，係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言。至行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意，即消極的放任或容任犯罪事實之發生者，則為不確定故意。刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。在互負義務之雙務契約時，何種「契約不履行」行為非單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，可分下述二類：⒈「締約詐欺」，即行為人於訂約之際，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀上對價顯失均衡的契約。其行為方式均屬作為犯，而詐欺成立與否之判斷，著重於行為人於締約過程中，有無以顯不相當之低廉標的物騙取被害人支付極高之對價或誘騙被害人就根本不存在之標的物締結契約並給付價金；⒉「履約詐欺」，又可分為「純正的履約詐欺」即行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付（如以膺品、次級品代替真品、高級貨等），及所謂「不純正履約詐欺」即行為人於締約之初，自始即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之價金或款項。其行為方式多屬不純正不作為犯，詐術行為之內容多屬告知義務之違反，故在詐欺成立與否之判斷，偏重在由行為人取得財物後之作為，由反向判斷其取得財物之始是否即抱著將來不履約之故意（最高法院109年度台上字第5289號判決意旨參照）。又，一般而言，詐欺行為往往具有民事契約之客觀形式，主觀上不法所有之意圖則深藏於行為人內心之中，不易探知，故刑事詐欺犯罪與民事債務不履行之界線常常模糊難以釐清，犯罪人亦容易以此托詞卸責。即便如此，從吾人一般生活經驗研判，尚非不能將此隱藏於「民事債務不履行背後」的詐欺行為，而所謂「履約詐欺」乃行為人於訂立契約之際，即欠缺對待給付之能力或資格，或自始即抱持無履約之真意，而將對方之給付據為己有。此種詐欺行為的主要內涵實為告知義務之違反（蓋從誠信契約之角度而言，當事人履約或為對待給付之誠意及能力均為他方當事人締約與否或為相對給付時首應考量之因素）。
㈢查：
⒈被告自始即明知其並無資力購買網路遊戲幣，而擬定「三角
詐欺」之手法為本件詐騙犯行，此由其於原審審理時坦承：（你向廖啟宏表示要購買遊戲點數時，你有可以支付該遊戲點數之金錢嗎？）有，錢是打工賺的，當下是沒有7萬元那麼多。（你沒有7萬這麼多錢，如何向廖啟宏買這麼多遊戲點數？）就是沒那麼多，我才會去騙黃昱慈，想要拿到錢。（所以你去騙黃昱慈時，是不是就已經打算要拿她的錢來付應該給廖啟宏的遊戲幣款項？）是（見原審卷第146頁），及於本院審理時供述：（要跟廖啟宏購買遊戲幣，你有足夠的錢要給他？）不夠（見本院卷第113頁）等語可明。
⒉再觀被告於108年6月16日凌晨0時6分、8時55分許，以暱稱「
拚就對了菈」之通訊軟體LINE帳號，與網路遊戲幣賣家即被害人廖啟宏聯繫達成購買網路遊戲「老子有錢」、總價值70,000元之遊戲幣之交易。被害人廖啟宏誤信被告係有資力給付價金，且價金來源合法無遭凍結風險之情況下，始會於同日凌晨0時6分至0時33分許、同日上午8時56分許，分別提供統一超商繳費代碼7筆（每筆繳費金額各5,000元），及其女友楊涴筑所申請之國泰世華商業銀行篤行分行帳號000-000000000000號帳戶資料予被告。被害人廖啟宏不知情告訴人黃昱慈係遭被告詐騙而以代碼繳費及匯款方式支付70,000元至上開帳戶，亦不知情被告取得910萬遊戲幣得逞後，將立即封鎖告訴人黃昱慈之聯絡管道並失聯，款項將遭告訴人黃昱慈報警而凍結等情，誤認上開款項乃被告有給付真意且來源正當合法，始會陷於錯誤，將遊戲幣全數轉入被告所指定之遊戲帳號。則被告圖謀不法之利益，詐騙被害人廖啟宏，致被害人廖啟宏陷於錯誤給付遊戲幣，應堪認定。
⒊被害人廖啟宏於警詢時即指稱：「拼就對了莅」在108年6月1
2日起就跟我有對話紀錄，我跟「拼就對了莅」對話至當日11時18分止，過程中的對話都是聊天跟他向我買遊戲幣，我在108年6月12日及6月13日就有販售2萬6,000元的遊戲幣給「拼就對了莅」，因為無異樣，所以到6月16日0時左右賣了3萬5,000元遊戲幣給「拼就對了莅」，在同日9時45分左右「拼就對了莅」跟我買3萬5,000元的遊戲幣，這筆錢轉到我女友楊涴筑的帳戶內；因為我女友楊涴筑的銀行帳戶被凍結，帳戶的款項是我的客人所轉帳的，所以我主動聯繫警方後與楊涴筑一同到案說明；代收款項及轉帳進來的錢一半被支付廠商凍結，另一半被銀行凍結，我都沒拿到任何的錢，而我的遊戲幣共910萬（價值7萬元）都已經轉給「拼就對了莅」，我也是受損失的受害者；藍新科技在108年6月17日通知我說接獲超商反映這筆錢有涉及到詐騙，所以他們要凍結這筆款項等語（見108偵32142卷第13至15頁）。參以告訴人黃昱慈於警詢、偵查中均證述：我於支付7萬元價金之後，被告立即不讀亦不回覆並封鎖我，我立刻報警凍結款項等語（見108偵32142卷第27至29、123頁），及被告於警詢之初乃矢口否認犯罪，甚至辯稱：帳號非我註冊，我沒有玩「老子有錢」的遊戲，並推卸犯行予其胞兄劉逢祐云云（見108偵32142卷第203至205頁）等語，及被告於收取被害人廖啟宏所轉入之遊戲幣得逞後，立即封鎖告訴人黃昱慈（因被告實際上並無二手iPhone 8行動電話可供交付）等情。被告顯然可以預見其詐騙告訴人黃昱慈以超商代碼繳付及匯款轉帳7萬元後，其未交付行動電話，並立即封鎖告訴人黃昱慈，告訴人黃昱慈將報警凍結所轉帳之款項，導致被害人廖啟宏無法取得遭凍結之款項而受有損害，仍向被害人廖啟宏佯稱購買遊戲幣；且被害人廖啟宏根本不知被告上開購買遊戲幣的款項是其詐欺取得，信任被告先前正常交易之經驗，誤信被告仍會依循合法財物來源、循正常管道支付遊戲幣款項。
則被告顯然違反誠實告知之義務，以上開三角詐欺手段，施用詐騙，除以自始以不存在之標的（iPHONE8行動電話）締約詐欺告訴人黃昱慈7萬元財物外，於與被害人廖啟宏於締約之初僅欲以其詐欺告訴人黃昱慈所得款項用以支付向被害人廖啟宏所購買之遊戲幣，其根本無足夠款項支付遊戲幣價款。按，被告或許認為其利用詐欺告訴人黃昱慈可以得逞且黃昱慈未及時發現受騙而未報警，最終被害人廖啟宏有順利取得價款之可能，而心存僥倖認為告訴人黃昱慈可能不會發覺；然其詐欺告訴人黃昱慈之際，亦應有告訴人黃昱慈一旦發覺受騙，會即刻報警處理，警方將進一步凍結相關匯款，致使被害人廖啟宏可能無法順利獲取價款之預見可能性；被害人廖啟宏取得價金與否全然繫於付款之告訴人黃昱慈是否發覺受騙、報警及金流遭凍結，實存在無法取得該等款項之高度風險；被告猶仍基於即便告訴人黃昱慈發覺受騙報警以致被害人廖啟宏無法取得遊戲幣價金，亦無違反其本意之不確定故意，仍以前揭三角詐欺之手法，除詐得告訴人黃昱慈購買行動電話之價金（締約詐欺）外，同時詐得被害人廖啟宏之910萬遊戲幣（履約詐欺），以達其不支付分文即可取得被害人廖啟宏遊戲幣之最終目的，則被告除有詐欺取財告訴人黃昱慈之直接故意外，同時亦兼有縱使被害人廖啟宏無法取得款項亦不違背其本意之詐欺得利之不確定故意，詐騙被害人廖啟宏之遊戲幣，主觀上自始存有詐騙被害人廖啟宏無法取得出售遊戲幣價金之不確定故意至明，客觀上亦確實以其詐欺告訴人黃昱慈財物之方式給付被害人廖啟宏遊戲幣之對價，然因告訴人黃昱慈報警致使被害人廖啟宏無法順利取得該等價金而亦受有損害。此自與單純未依契約本旨履行給付屬民事債務不履行之情形有別。被告辯解稱其無詐欺得利被害人廖啟宏之故意與行為，自無足取。
三、綜上所述，被告前揭詐欺取財告訴人黃昱慈部分所為自白與事實相符，堪以採信，至其矢口否認詐欺得利被害人廖啟宏部分所持之辯解則要無可採，其辯護人所持辯護意旨亦無從為被告之有利認定。本案事證業臻明確，被告有對告訴人黃昱慈為上開詐欺取財及對被害人廖啟宏為詐欺得利等犯行，均堪認定。
參、論罪科刑部分
一、刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益。本件被告向告訴人黃昱慈（買家）佯稱其有iPHONE8行動電話要販售，詐騙告訴人黃昱慈將買賣價金以超商代碼繳付及匯款方式，匯至被害人廖啟宏向藍新科技申請之會員帳戶內及其女友楊涴筑國泰世華銀行帳戶內，代為支付被告本應向被害人廖啟宏（賣家）支付遊戲幣之對價，被告因而詐取得告訴人黃昱慈7萬元之價金，並因此取得被害人廖啟宏支付之910萬遊戲幣而獲取不法利益。則核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪（告訴人黃昱慈部分）、第2項之詐欺得利罪（被害人廖啟宏部分）。
二、按刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，該條款之立法理由已敘明：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之加重處罰事由。」是刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪，須以對不特定多數之公眾散布詐欺訊息為要件。行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公眾散布詐欺訊息，而係針對特定個人發送詐欺訊息，僅屬普通詐欺罪範疇（最高法院107年度台上字第907號判決意旨參照）。經查，依證人即告訴人黃昱慈於警詢時之證述，並未指稱上開暱稱「Sin Xuan」之Facebook帳號，有於Facebook社團「二手iPhone交易網」刊登販售iPhone 8行動電話之訊息（見108偵32142卷第27至29頁），佐以告訴人黃昱慈提出其於「二手iPhone交易網」之貼文及留言內容截圖，及與被告之對話紀錄觀之（見108偵32142卷第49至55頁），足認本案係由告訴人黃昱慈先於社團「二手iPhone交易網」發布欲購買二手iPhone 8行動電話等貼文內容後，被告於該貼文下方留言「私 給你圖」等語，繼而在與告訴人黃昱慈以一對一方式之洽談過程中，向告訴人黃昱慈遂行詐欺取財犯行，尚難認被告係以網際網路向公眾散布詐欺訊息，而有利用網際網路作為詐騙之工具，依據上開說明，應僅屬普通詐欺罪範疇。公訴意旨認被告此部分所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪嫌，容有誤會，因社會基本事實相同，且已經原審及本院均諭知被告亦可能涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪（見原審卷第101、137頁；本院卷第105、106頁），而不妨礙被告防禦權之保障及辯護人實質辯護權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
三、刑法上行為人如對另一犯罪係臨時起意，而行為不止於一個，且先後之數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個相同或不同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，固應按照其行為之次數，一罪一罰。然若行為人係以一個意思決定發為一個行為，且犯罪目的單一，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名，為避免對於同一或局部重疊行為之不法要素予以過度評價，認應評價為想像競合犯之一罪。至自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷（最高法院110年度台上字第4946號判決意旨參照）。查，被告係因缺錢購買網路遊戲幣，才謀以詐欺告訴人黃昱慈佯稱其有二手行動電話可供販售，藉以取得其支付之買賣價金，再用以支付其向被害人廖啟宏購買之遊戲幣價金，被告自始即基於取得遊戲幣之終局目的，而為詐欺告訴人黃昱慈、被害人廖啟宏之行為，並先向告訴人黃昱慈佯稱其有行動電話販售獲得黃昱慈同意後，方向被害人廖啟宏購買遊戲幣，並以被害人廖啟宏提供之超商繳款代碼及女友楊涴筑匯款帳號供告訴人黃昱慈繳付及匯款轉帳後，被害人廖啟宏方將遊戲幣轉給被告收受，足見被告於詐欺告訴人黃昱慈與被害人廖啟宏之間，所侵害之被害人法益雖不相同，然被告主觀意思在於終局取得遊戲幣，且上開行為皆有部分重疊合致，依社會通念應可認被告係以一行為而觸犯詐欺取財及詐欺得利2罪名，依刑法第55條前段從一重之刑法詐欺取財罪處斷。起訴意旨認被告所犯（加重）詐欺取財及詐欺得利2罪應予分論併罰，為本院所不採。
肆、本院之判斷
一、原審疏未勾稽卷內事證，遽就被告被訴詐欺得利被害人廖啟宏部分之犯行認為不能證明，因而為其此部分無罪之諭知，尚有未當，而此部分與被告詐欺取財告訴人黃昱慈部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，而為原審所未予審酌，亦屬未洽，檢察官上訴意旨以就被害人廖啟宏部分應改為有罪認定暨就詐欺告訴人黃昱慈部分量刑過輕為由，均指摘原審判決不當，均為有理由，應由本院將原判決（有罪、無罪部分）均予撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告以上開三角詐欺之方式，向告訴人黃昱慈詐得財物金額非少，使告訴人黃昱慈蒙受財物損失，同時亦使被害人廖啓宏承受無法依約取得價金之風險，及證人楊涴筑因涉嫌詐欺取財案件，身受司法追訴之訟累，所為動機不良，手段可議，價值觀念偏差，對民眾及社會交易產生危害非輕，甚非可取；兼衡被告於本案犯行之前，已有竊盜、詐欺、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件之刑事科刑紀錄，素行非佳，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；及被告前於108、109年間檢察官偵查中，及於另案審理時到庭作證時，均否認犯行、推諉卸責予其兄即另案被告劉逢祐，迄至另案被告劉逢祐經原審法院判決無罪確定後，始願坦承犯行之犯後態度；暨被告稱其有意願與告訴人黃昱慈和解，然其目前在監執行中，刑期長達10年以上，日前母親過世，未能出面為被告商議和解事宜及支付賠償金額，僅能以勞作金分期給付（見原審卷第101、148至149頁），惟經原審安排調解期日，因告訴人黃昱慈確診新冠肺炎，未能出席調解程序，此有原審法院調解報告書在卷可參，另被害人廖啟宏事後已自藍新科技撥款取得遊戲幣之價金，除經被害人廖啟宏指述在卷（見110訴1275卷第74頁）外，亦有該公司111年10月18日藍新客字第111080號函文及款項流向紀錄在卷（見原審卷第163、165頁）可參，及被告自陳之教育程度、職業及家庭經濟狀況（見原審卷第147至148頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、沒收部分㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。旨在澈底剝奪行為人之不法利得，避免其因犯罪而坐享犯罪所得，以杜絕犯罪誘因。
㈡本案被告以上開三角詐欺之方式，將其向告訴人黃昱慈詐得
之70,000元，由告訴人黃昱慈以超商代碼繳費及匯款方式直接支付予被害人廖啓宏，而向被害人廖啓宏購得價值70,000元之遊戲幣，因告訴人黃昱慈報案，致使被害人廖啟宏及楊涴筑帳戶均遭凍結，案經釐清後，被害人廖啟宏事後已自藍新科技撥款取得遊戲幣之價金，楊涴筑亦經檢察官予以不起訴處分，則被害人廖啟宏已取得其出售給被告910萬遊戲幣之7萬元價金，所受損害已獲填補，而該筆7萬元乃被告詐欺告訴人黃昱慈之犯罪所得，因被告指示告訴人黃昱慈交付，其對被害人廖啟宏給付遊戲幣價金之債務因此免除，而被告對告訴人黃昱慈並未賠償或支付分文，仍保有此部分犯罪所得，是以，就被告未扣案之犯罪所得7萬元自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官葉芳如提起上訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 16 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 紀 佳 良法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
被告得上訴。檢察官如認被告詐欺告訴人黃昱慈部分該當刑法第339條之4之犯罪為由，得上訴（惟依刑事妥速審判法第9條規定：檢察官提起上訴理由以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。）如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 玉 惠中 華 民 國 112 年 3 月 16 日【附錄本案論罪科刑法條】中華民國刑法第339條第1項、第2項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
附錄：
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院之解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。