臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上易字第878號上 訴 人即 被 告 謝鴻儒上列上訴人即被告因家庭暴力防治法之傷害案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第2218號，中華民國112年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第25196號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○與甲○○前為夫妻（民國111年6月24日離婚登記），2人間為家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員。丙○○於110年8月23日凌晨1時15分許，甲○○偕同友人江蹕睿、林妍紓一起前往丙○○在臺中市○○區○○○○路0段000號8樓之11之住處（下稱本案住處），欲將雙方之女謝○語（姓名詳卷）帶出旅遊，因甲○○拒絕透露其目前實際住處，丙○○遂阻止甲○○帶出謝○語，雙方因而發生爭吵，並基於普通傷害之犯意，徒手毆打及拉扯甲○○，致甲○○受有頭皮挫傷、右顴挫傷、雙前臂挫傷等傷害。經警獲報到場處理，而悉上情。
二、案經甲○○訴由臺中市政府警察局第四分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告丙○○（下稱被告）於原審準備程序時表示無意見且同意有證據能力（見原審卷第36頁），且檢察官、被告就該等審判外之陳述，於原審及本院審理時均未再於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於原審坦承有於前揭時、地，因告訴人即證人甲○○拒絕透露其實際住處而發生爭執，並阻止證人甲○○將2人之女即證人謝○語帶出旅遊，因而與證人甲○○發生口角、拉扯，及證人甲○○受有頭皮挫傷、右顴挫傷、雙前臂挫傷之傷害等情不諱。惟被告於原審及本院均否認傷害犯行，於原審辯稱：
證人甲○○當天與友人即證人江蹕睿、林妍紓一同到本案住處，欲將女兒帶離，伊為了保護小孩，才與證人甲○○發生爭執，當時場面很混亂，過程中伊不小心拉扯到證人甲○○，但證人甲○○所受之傷勢，應是證人江蹕睿所造成，伊並無傷害證人甲○○等語（見原審卷第34頁）。於本院審理時辯稱：當時是證人甲○○侵入伊住處強行要將女兒拉出去，雙方其實只是拉扯，伊沒有傷害證人甲○○，伊是基於保護小孩，證人甲○○的傷不是伊造成的等語。經查：
㈠被告與證人甲○○前為夫妻關係，於110年8月23日凌晨1時15分
許，證人甲○○欲帶其等女兒外出旅遊，而偕同證人江蹕睿、林妍紓至本案住處，被告與證人甲○○發生口角、拉扯，因場面混亂被告與證人江蹕睿因而互毆，證人甲○○因此受有頭皮挫傷、右顴挫傷、雙前臂挫傷等傷害；證人江蹕睿則受有頭皮挫傷、口腔擦傷、頸部擦傷、右側手部挫傷等傷害；被告則受有頭部外傷併頭皮挫擦傷及前額撕裂傷、左胸部、背部及右手擦傷等情（被告及證人江蹕睿相互撤回告訴，均經檢察官另為不起訴處分），此為被告所不否認（見原審卷第34頁、第37頁，本院卷第78頁），核與證人甲○○、證人江蹕睿於警詢、偵查中、原審審理中之證述、證人即在場之人林妍紓於警詢之證述情節大致相符（見偵卷第55-58頁、第73-76頁、第91-93頁、原審卷第167-187頁），並有臺中市政府警察局第四分局員警職務報告、員警密錄器錄影內容譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表（告訴人及證人江蹕睿指認被告）、中山醫學大學附設醫院診斷證明書（被告）、林新醫療社團法人林新醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書（告訴人）、林新醫療社團法人林新醫院診斷證明書（證人江蹕睿）、現場照片、被告與證人江蹕睿傷勢照片、家庭暴力通報表、臺灣臺中地方檢署檢察官111年度偵字第25196號不起訴處分書（被告與證人江蹕睿互毆及被告告訴證人甲○○傷害、竊盜等部分）在卷可稽（見偵卷第23-25頁、第47頁、第59-65頁、第67-68頁、第77-85頁、第95-112頁、第145-151頁、第219-222頁），是此部分之事實，堪予認定。
㈡被告雖以前詞置辯，然查：
⒈證人甲○○在原審審理中證述：伊先前已與被告協議，於110
年8月22日晚間，由伊至本案住處接女兒去露營，伊當晚一直在等被告通知，但被告當天晚上反反覆覆，且打電話辱罵伊，伊覺得被告情緒不是很穩定，女兒也打電話來說爸爸（即被告）很兇，希望伊趕快去接她，伊就跟女兒說會馬上過去。伊先前往南屯派出所尋求協助，但警方以未有具體情事為由而無法陪同。證人江蹕睿、林妍紓當時在伊家吃飯正要返家，就說與被告相識，可以陪伊一起去接小孩，應該不會有糾紛。伊到本案住處，被告開門讓伊進入屋內，但對證人江蹕睿、林妍紓大吼：「這是我家，你們不准進來」等語，就把大門關上。伊在屋內想要把小孩帶走，但被告拒絕，另以手推伊去撞到門旁的健身器材，過程中也有拉伊的頭髮，伊頭皮及右顴的傷勢應該是這時候造成的，手臂擦傷則是與被告拉扯所致。證人江蹕睿、林妍紓當下聽到爭吵聲，就先報警，伊要把女兒帶走，故先將本案住處大門打開，當下被告也拉住女兒，且也拉扯伊，要把伊與女兒分開，證人江蹕睿看到伊與被告在拉扯小孩，就上前勸架阻止，被告突然就揮拳毆打證人江蹕睿，被告與江蹕睿2人就徒手互毆，當時場面一片混亂，證人林妍紓就在旁邊尖叫，並一直喊：「不要打了」等語，他們才各自停手，之後警方就到場處理，伊隨即就去驗傷等語（見原審卷第166-176頁）。
⒉證人江蹕睿於原審審理中之證述：伊與證人甲○○及被告同
時認識都是朋友。伊與妻子林妍紓於110年8月22日在證人甲○○住處吃飯，被告先前與證人甲○○約定於當日晚間接小孩去露營，但被告當天反悔，證人甲○○女兒又打電話來說想要一起去，證人甲○○就跟女兒說現在要過去接她。證人甲○○不想麻煩伊與林妍紓，就自己去找警方協助，但警方沒有受理，伊想說伊算是被告的長輩，被告多少會給點面子，就陪證人甲○○一起去接小孩。伊到本案住處時，被告看到伊與林妍紓，情緒突然失控，禁止伊與林妍紓進屋，伊跟被告解釋說只是單純的要帶小朋友出去玩。而在證人甲○○進屋帶小朋友時，被告與證人甲○○就發生口角、拉扯，被告把大門關上並反鎖，伊在門外聽到被告與證人甲○○互罵，還有聽到推擠碰撞的聲音，林妍紓當下就報警，後來證人甲○○把大門打開要帶小朋友出來，但被告又把小朋友拉回去，過程中被告與證人甲○○就在門口互相拉扯、推擠搶小孩，伊覺得場面失控了，就上前勸架，結果被告更生氣，就直接揮拳毆打伊，伊覺得在場都是女生，情況太危險了，就直接還手與被告互毆，嗣因伊看到被告流血，且小朋友在旁邊哭，當下被告也說：「大哥抱歉，這是我們的事情，我們自己處理，你們先回去」等語，伊就先冷靜下來，結果被告跟證人甲○○又吵起來，被告就拉扯證人甲○○並將其推進本案住處內，把門關上並鎖起來，被告與證人甲○○就一直在本案住處大門進進出出，拉扯小孩等語相符（見原審卷第177-184頁）。
⒊證人林妍紓於警詢時證述：伊有與證人甲○○、江蹕睿於110
年8月23日1時15分許，一起前往臺中市○○區○○○○路0段000號8樓之11找被告，是陪同證人甲○○去接她小孩；伊與證人江蹕睿站在門外，沒有進去；證人甲○○進入屋內，伊有聽到好像男方在打女方(女方在尖叫），因為證人甲○○帶小孩出來時跟被告有拉扯，證人江蹕睿是因為勸架，且被告情緒不穩又突然先出手打證人江蹕睿，證人江蹕睿才跟被告發生肢體衝突等語（見偵卷第92-93頁）。
⒋互核上開證人甲○○、江蹕睿、林妍紓分別證述之情節，關
於被告與告訴人原約定在110年8月22日晚間，由證人甲○○前往本案住處接證人謝○語外出旅遊，然因被告反悔不同意等原由，證人甲○○乃與證人江蹕睿、林妍紓一起前往本案住處欲證人謝○語，而發生被告與證人甲○○、被告與證人江蹕睿在本案住處發生衝突及拉扯之過程等節，內容均大致相符，堪認上開證人證述內容可以採信。且到場處理之員警職務報告記載「…於0時40分民眾甲○○(下稱呂女)至南屯派出所報案稱，請求警方幫忙將女兒謝○語(下稱謝女)自父親丙○○(下稱謝男)家中帶走，警方告知既是共同持有監護權，且謝女又無立即危險，故警方無權幫忙妳帶走女兒等語。」有該職務報告在卷可稽（見偵卷第23頁），亦核與證人甲○○證述其有先前往南屯派出所尋求協助遭拒等情相符，亦足為證人甲○○上開證述情節與事實相符之佐證。
⒌且證人甲○○於本案案發後之同日凌晨2時14分許，隨即前往
醫院驗傷，有林新醫療社團法人林新醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書在卷可查（見偵卷第67-68頁）；可認證人甲○○於受傷而員警到場處理完畢後，隨即前往醫院接受驗傷診斷，時間緊密可排除其他外力介入之可能。且經診斷之傷勢為頭皮挫傷、右顴挫傷、雙前臂挫傷，亦與證人甲○○證述遭被告為本案犯行之方式吻合。參以被告於警詢、原審及本院中均自陳：伊於案發當日在本案住處內及屋外有與證人甲○○互相拉扯等語（見偵卷第28-29頁、原審卷第34頁、本院卷第78頁）。且被告自己報案遭受證人甲○○家庭暴力時，就案情之陳述亦是伊開門讓證人甲○○進入屋內，她想帶走證人謝○語，我們從屋內拉扯至屋外等語（見偵卷第145頁）。則被告於案發當時，為阻止證人甲○○將證人謝○語帶離本案住處，因情緒激動而與證人甲○○發生肢體衝突，造成證人甲○○受有前揭傷勢，亦與常情相符，堪認被告確有於110年8月23日凌晨1時15分許，在本案住處傷害證人甲○○之犯行。而證人江蹕睿既為陪同證人甲○○到場之人，自無可能在勸架當下為傷害證人甲○○之舉動，被告辯稱證人甲○○所受之傷勢，不是伊造成者，應該是證人江蹕睿所造成等語，與常情有違，不足採信。㈢證人謝○語雖於本院審理時證述：案發當日是其媽媽即證人甲
○○到場後要把伊拉出去，伊不願意離開，被告則把伊拉回來，被告有向證人甲○○說「這是我家，你不能進來」，被告沒有動手打證人甲○○，是證人甲○○一直打被告等語。然查證人謝○語為000年0月生，迄本案案發之110年8月23日止，僅為7歲之幼童，雖處於父母衝突之現場，其觀察與記憶之能力是否己臻健全、正確，非無可疑；再者，被告與證人甲○○離婚分居後，就證人謝○語之監護事宜，雖約定共同監護，然證人謝○語平日仍是與被告同住，由被告負責主要照護責任，假日才由證人甲○○照顧。證人謝○語乃係人格未臻成型健全之幼童，因容易受誘導，依其與被告或證人甲○○相處之情形觀察，所為有利於被告之證言，不無可能係受指導後而為偏頗證言之可能。再者，本案被告與證人甲○○於案發時確有因證人甲○○要將證人謝○語帶走而發生拉扯、爭執，且當日證人謝○語有打電話給證人甲○○，到場後是被告開門讓證人甲○○進屋，與證人甲○○同行之證人江蹕睿、林妍紓則未進屋，已如前述；然證人謝○語於本院審理時就此部分卻證述：被告沒有打證人甲○○，都是證人甲○○一直打被告，至於如何打則是忘記了；且當日證人謝○語沒有打電話給證人甲○○，是證人甲○○打電話給伊者；證人甲○○還有家裡的鑰匙，是證人甲○○自己打開門進去家裡面，也忘記證人江蹕睿、林妍紓有沒有進家裡等語（見本院卷第79-86頁），是證人謝○語於本院審理時所為證言，對於詰問之內容除明確證述被告沒有打證人甲○○，是證人甲○○一直打被告外，其餘就案件事實過程之陳述，或顯與事實不符，或無法應答而稱忘記了。甚者，被告與證人甲○○早於110年2月1日即已離婚分居，已據被告、證人甲○○於警詢時供、證述明確（見偵卷第28、56頁），且證人甲○○於原審亦證述：本案發生前伊已有帶子女外出遊玩，再帶回本案住處之經驗（見原審卷第176頁），然證人謝○語於本院審理時卻證述在本案案發前，證人甲○○去帶證人謝○語出去時，被告都會一起去，是一起去吃飯、逛街，沒有單獨與證人甲○○出去過等語，顯與事實不符。是其所為有利於被告之證言，應係偏頗之詞，且與前揭證人甲○○、江蹕睿、林妍紓等人分別於偵、審證述之內容有歧，尚不足資為有利於被告認定之依據，附此敘明。
㈣被告另以證人甲○○未依證人謝○語自由意願及被告之同意欲強
行將證人謝○語拉走，被告係保護子女權益，行使正當防衛等情置辯。然按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，防衛過當，亦以有防衛權為前提；刑法上之防衛行為，係以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度。惟侵害業已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，均不得主張防衛權（最高法院108年度台上字第4328號判決意旨參照）。經查，被告與證人甲○○於本案案發前之110年2月1日已協議兩願離婚，並約定共同行使未成年子女之權利義務，已經被告、證人甲○○於警詢時供、證述明確（見偵卷第28、56頁，惟嗣後經法院判決離婚無效）。是本案發生時，被告與證人甲○○就未成年子女之權利義務主觀上認知為共同行使負擔，且被告與證人甲○○已約定案發當日由證人甲○○帶同未成年子女外出遊玩，已如前述，被告亦自陳：案發當日是伊撥打電話給證人甲○○，由證人謝○語與證人甲○○通電話等語（見原審卷第186頁、本院卷第91頁），則被告當可知悉證人甲○○將依約前往本案住處帶證人謝○語外出旅遊，依當時客觀情境觀之，自無現在不法侵害可言。被告於原審亦供述：因證人甲○○拒絕告知其目前住處，伊才拒絕證人甲○○將子女帶離等語（見原審卷第34頁）；證人甲○○於原審則證稱：被告知悉伊的電話及工作地點，被告都找的到伊，但因為被告一直騷擾伊，伊才拒絕透露現在住處，且本案發生前伊已有帶子女外出遊玩，再帶回本案住處之經驗，被告就是一直刁難伊等語（見原審卷第176頁、第186頁）。考及被告與證人甲○○於案發當時已協議離婚，感情已發生破綻，僅因未成年子女之緣故始有接觸，則證人甲○○拒絕告知被告其實際住所，非不可理解。被告既仍可聯繫證人甲○○，且證人甲○○亦未有將子女帶離而未返之情節，顯然被告係以子女會面交往為手段，意在使證人甲○○透露其實際住處，2人於本案住處，因證人甲○○前往欲帶證人謝○語出遊時，發生爭執、拉扯而致證人甲○○受有前揭傷害，被告以此主張證人甲○○帶離子女屬現在不法侵害，其係正當防衛等語，自無可採。
㈤綜上所述，被告所辯，應屬卸責之詞，尚不足採。本案事證
已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所謂家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。經查，被告與證人甲○○為前配偶之關係，已如前述，是被告與證人甲○○屬家庭暴力防治法第3條第1款所稱家庭成員。被告於前揭時、地傷害證人甲○○之行為，核其所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，且屬於對家庭成員實施身體上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法第2條第2項所稱之家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法並無罰則規定，是仍僅依刑法規定予以論罪科刑。
四、上訴駁回理由之說明：㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第277條第1項等相
關規定，並審酌被告前無因犯罪而經法院論罪科刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，素行尚可。然被告與證人甲○○婚姻已生破綻，竟不思以理性、和平之方式處理與證人甲○○之感情，仍以子女會面交往為手段刁難證人甲○○，並訴諸暴力行為，恣意徒手拉扯、推擠證人甲○○，所為殊不可取。酌以被告犯後矢口否認犯行，迄今仍未與證人甲○○達成調解，取得證人甲○○原諒之犯後態度，兼衡被告本案為拉扯與推擠證人甲○○之犯罪手法，而證人甲○○所受之傷勢為頭皮挫傷、右顴挫傷、雙前臂挫傷等傷害，尚非嚴重，經綜合考量被告於犯罪當時之動機及所受刺激，暨被告於原審自陳高職畢業之智識程度，離婚、目前開小吃店、生活普通之家庭經濟狀況（見原審卷第190頁）等一切情狀，量處拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準。核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨以當時是證人甲○○侵入伊住處強行要將證人謝○
語拉出去，伊是正當防衛，雙方只是拉扯，沒有傷害證人甲○○，且證人甲○○的傷不是伊造成的等語，而仍否認犯罪，提起上訴。惟查被告確有於110年8月23日凌晨1時15分許，在本案住處傷害證人甲○○之事實，依證人甲○○、江蹕睿、林妍妤分別證述之情節，及卷附林新醫療社團法人林新醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書等書證，己足認定被告確有傷害之犯行，且被告所辯各情，均不足採，已經本院審認如前所述，自不再贅述其理由。是被告上訴為無理由，自應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳婉萍提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 游 秀 雯法 官 林 源 森以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 德 芬中 華 民 國 112 年 11 月 22 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。