臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上易字第834號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 彭佳凱上列上訴人因被告違反公平交易法等案件，不服臺灣彰化地方法院111年度易字第908號中華民國112年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第3186號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○及丙○○均為會在社群網站Facebook(下稱臉書)社團上直播販售水晶等產品之業者，2人因故發生糾紛，乙○○竟基於公然侮辱之犯意，於民國110年4月26日20時許至22時許間，在桃園市○○區○○街000巷00弄00號，連結網路在臉書「凱睿水晶」社團中進行直播時，拿出手機上顯示丙○○直播時未戴墨鏡之影像擷圖，再將手機畫面切換為1隻牛頭㹴之照片，並於手機畫面上反覆切換丙○○直播時未戴墨鏡之影像擷圖、1隻牛頭㹴之照片，意指兩者相像，而以此方式侮辱丙○○為狗，足以貶損丙○○之名譽。嗣經當時在彰化縣彰化市之丙○○所發現，向臺灣彰化地方檢察署檢察官提出告訴。
二、案經丙○○訴由及彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本院審理範圍：按「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，刑事訴訟法第348條定有明文。
本案被告則未提起上訴，僅檢察官提起上訴，依檢察官上訴書所載，已明示係針對原判決不另為無罪諭知（原判決附表編號1⑴、⑵、⑶）及諭知無罪部分提起上訴，原判決諭知無罪部分經檢察官提起上訴，自在本院審理範圍；另檢察官就原判決不另為無罪諭知部分提起上訴，因原判決認此部分（即原判決附表編號1、⑴、⑵、⑶）與原判決論罪科刑部分（即犯罪事實一部分），有想像競合犯之裁判上一罪關係，則不另為無罪諭知部分與經原判決論罪科刑部分自屬有關係之部分，依刑事訴訟法第348條第2項前段規定，應視為亦已上訴，即應就原判決犯罪事實欄一部分及原判決附表編號1、⑴、⑵、⑶部分全部予以審理。
貳、有罪部分：
一、證據能力：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。被告經合法傳喚無正當理由未到庭，據其於原審對於上開證據之證據能力均無爭執，且檢察官及被告迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依上開規定，本院認為均應有證據能力。㈡本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，
復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：被告雖於本院審理中經合法傳喚無正當理由未到庭，其於原審審理中供承其有於上開時間，在臉書「凱睿水晶」社團中進行直播時，持手機將畫面在告訴人丙○○直播時未戴墨鏡之影像擷圖與1隻牛頭㹴之照片間反覆切換等事實，惟矢口否認有何公然侮辱犯行，辯稱：告訴人於109年8月後，多次在直播時以「狗尿凱」稱呼其，或以各種不堪之髒話辱罵其，亦在直播上用爬蟲類動物及狗的照片，以間接方式辱罵，所以其才用牛頭㹴的照片予以回擊；此係於遭污衊、詆毀時予以回擊行為，尚屬符合人性之自然反應，不構成公然侮辱云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業據證人即告訴人指證明確（見他卷第4頁，
偵卷第126頁），被告亦供承其有於上開時間，在臉書「凱睿水晶」社團中進行直播時，持手機將畫面在告訴人直播時未戴墨鏡之影像擷圖與1隻牛頭㹴之照片間反覆切換等客觀行為。
㈡經原審當庭播放告訴人所提出被告直播時之錄影檔案光碟，勘驗結果為：
⒈告訴人提供之光碟中檔名「告證3-1」檔案部分：
①錄影內容為被告直播畫面。
②畫面中有被告販賣之玉石相關商品，商品最上方直立擺放1支
手機，手機上畫面內容為告訴人直播畫面，手機前方有1個立起來，上方會旋轉可以擺放物品的白色展示臺。被告稱：「你知道為什麼要戴墨鏡嗎?你知道為什麼嗎?」、「不好意思、不好意思、借移動一下」(被告拿走上開擺放的手機)。
被告稱：「你知道為什麼嗎?」、「因為不戴墨鏡的話、不戴墨鏡的話」、「來你看好喔」(被告出示手機，手機畫面為未戴墨鏡的告訴人上半身容貌照片)、「看好囉、看好囉、老馮」、「看好、看清楚喔」、「先記在腦海裡、先記在腦海裡」(播放時間37秒至54秒)。
③被告將手機畫面換成1隻狗的照片，並稱：「等一下，再給你
們看一次齁」、「各位不要笑，不要笑到內傷，我先講喔」。被告將手機畫面換成未戴墨鏡的告訴人上半身容貌照片，並稱：「這個是我的頭號敵人」。接著被告再把手機畫面換成1隻狗的照片，並稱：「這個是我乾兒子。」(播放時間55秒至1分23秒)。
④接著被告再將手機畫面滑到戴墨鏡的告訴人上半身容貌照片
，並稱：「敵人」，接著被告再將手機畫面滑到1隻狗的照片，並稱：「乾兒子」。之後被告將手機畫面在「戴墨鏡的告訴人上半身容貌照片」與「1隻狗的照片」間反覆切換，手機畫面顯示為「戴墨鏡的告訴人上半身容貌照片」時，被告即稱：「敵人」；手機畫面顯示為「1隻狗的照片」時，被告則稱：「乾兒子」(播放時間1分24秒至1分30秒)。之後被告將手機移出錄影畫面範圍，接著錄影結束(但被告直播尚未結束)。
⑤上開錄影內容總長1分44秒。⒉告訴人提供之光碟中檔名「告證3-2」檔案部分：
①錄影內容為被告直播畫面。
②被告稱：「這樣真的還蠻好玩的。」(播放時間8 秒)。③被告拿出手機，手機畫面顯示為未戴墨鏡的告訴人上半身容貌照片(播放時間11秒)。
④被告將手機畫面滑到1隻狗的照片，並稱：「牛牛」(播放時間18、19秒)。
⑤被告將手機畫面滑到未戴墨鏡的告訴人上半身容貌照片(播放時間31秒)。
⑥被告將手機移出錄影畫面，並稱：「好啦，不要跟他見識了
，我們剩最後。」(播放時間32秒)。之後錄影結束(但被告直播尚未結束)。
⑦上開錄影內容總長34秒。
⒊上開勘驗內容，有原審勘驗筆錄附卷可稽(見原審卷第297至2
99頁)，並有擷取之錄影畫面擷圖在卷足參(見原審卷第217至249頁)。足認被告確有在前述直播時，持手機將畫面在告訴人直播時未戴墨鏡之影像擷圖與犬隻（按即牛頭㹴）之照片間反覆切換，意指兩者相像，而以此方式表示告訴人為狗等情，已堪以認定。另起訴意旨雖認被告有拿出手機上顯示戴墨鏡之牛頭㹴相片，間接辱罵告訴人。惟經原審當庭播放告訴人提供之光碟中檔名「告證3-3」檔案部分而為勘驗，可知被告當時僅拿出手機顯示出1隻牛頭㹴戴著墨鏡之照片，並未就此予以切換為告訴人照片(見原審卷第253至259、299、300頁)，起訴意旨此部分所指容有誤會，應予更正。㈢按刑法第309條公然侮辱罪所稱之「公然」係指不特定人或多
數人得以共見共聞之狀態，不以實際上已共見或共聞為必要，衹須侮辱行為足使不特定人或多數人得以共見共聞，即行成立。而所謂之「侮辱」，係以使人難堪為目的，以言語、文字、圖畫或動作表示不屑、輕蔑或攻擊之意思，足以對於個人在社會上所保持之人格及地位，達貶損其評價之程度，即足當之。依上述卷附擷取之錄影畫面擷圖，可知被告直播時，有多人留言，足認被告直播時，係處於不特定多數人得以共見共聞之公然狀態。又被告以前揭方式表示告訴人為狗之行為，依一般社會通念，係屬對他人表示不屑、輕蔑之負面動作，足以使人感到難堪、不快，而貶損他人在社會上人格及地位之評價。是被告在不特定多數人得以共見共聞之情狀下，以持手機將畫面在告訴人直播時未戴墨鏡之影像擷圖與1隻牛頭梗之照片間反覆切換之方式，表示告訴人為狗之舉動，客觀上足使告訴人難堪、受辱，核屬公然侮辱之行為。 被告於行為時已係30歲之成年人，並自陳具碩士畢業之教育程度(見原審卷第361頁)，其顯有相當之智識程度，及多年之社會生活經驗，主觀上當能認知上開舉止係屬侮辱人之動作，其猶恣意為之，顯係藉此行為表達羞辱、貶抑告訴人之意，主觀上具有公然侮辱之犯意甚明。㈣被告雖辯犬隻照片予以回擊對方之污衊、詆毀，尚屬符合人
性之自然反應云云。然被告就告訴人於109年間在公開網站張貼「狗尿凱你想搞我算哪根蔥」、「只會喝狗尿找人輸贏不敢面對」等言語辱罵其一事，以本案告訴人為被告，向臺灣新北地方法院提起民事侵權行為損害賠償訴訟，經臺灣新北地方法院於110年2月3日以109年度板簡字第3189號判決命本案告訴人應給付本案被告新臺幣(下同)10萬元一節，有臺灣新北地方法院板橋簡易庭109年度板簡字第3189號民事判決附卷可佐(見原審卷第47至49頁)。則被告顯然知悉遭他人以不當言語辱罵時，應以提出訴訟等適法途徑救濟，且於本案行為前，亦已就本案告訴人以不當言語辱罵其一事，提出民事侵權行為損害賠償訴訟。惟被告於上述直播時竟為前揭公然侮辱行為，難認係就告訴人對其所為不當言語為單純回擊。況所謂「正當防衛」，係指對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，刑法第23條定有明文，是正當防衛係指現在對於進行中之不法侵害或攻擊行為所為之必要防衛，以排除現在正在進行中之不法侵害或攻擊行為，即該防衛行為為客觀上所必要，以該防衛行為可期待立即終結侵害或攻擊行為，而可保證終能排除遭受侵害之危險，告訴人縱認曾有以言語辱罵被告，然已非告訴人在被告直播當下所為之侵害行為，且被告以犬隻照片指涉告訴人為狗之行為，並無法排除告訴人之不法侵害，顯與正當防衛有別。被告所辯係遭辱而回擊云云，當屬卸責之詞，不足採信。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：核被告所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪。
參、不另為無罪諭知及無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於妨害名譽、損害他人營業信譽等犯意，於附表所示之時間，在臉書上的「凱睿水晶」社團中為直播時，以附表所示之方式，公然辱罵告訴人如附表所示之言語，及散布如附表所示之不實言語，足以貶損告訴人之名譽，並損害告訴人所經營之販售水晶事業營業信譽。因認被告就附表編號1部分涉犯刑法第309條第1項之公然侮辱、刑法第310條第1項之誹謗等罪嫌，及違反公平交易法第24條規定，應依該法第37條論處之罪嫌；附表編號2部分涉犯刑法第310條第1項之誹謗、違反公平交易法第24條規定，應依該法第37條論處之罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。再者刑事訴訟法第161條第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告涉有如附表所示之公然侮辱、誹謗、違反公平交易法第24條規定，應依該法第37條論處等罪嫌，無非係以被告於警詢時及偵查中之供述、告訴人於警詢時及偵查中之指訴、告訴人提出之錄影光碟及錄影畫面截圖、告訴人提出之直播銷售金額列表等證據為其主要論據。
四、被告於本院審理中經合法傳喚無正當理由未到庭，惟其於原審審理中堅決否認有何附表所示之公然侮辱、誹謗、違反公平交易法第24條規定等犯行，辯稱：附表編號1、⑴部分，是因為告訴人先於直播上辱罵指稱其的商品賣很貴、是有染色過的假貨，其才如此回應，表示自己沒有賣染色的劣質品，此為告訴人主動挑起及基於遭污衊、詆毀時，所予以之言語回擊，乃個人之情緖反應等所為之言論，且其亦非出於競爭之目的，或藉此爭取原將由告訴人取得之交易機會。附表編號1、⑵部分，告訴人當天直播時間與其相當，觀看告訴人直播之人數比其多，留言數卻比其少近3000則，顯與常情不符，在有相當理由之確信下認定告訴人有購買觀看人數，且其只是調侃告訴人，且其亦非想藉此言論爭取原將由告訴人取得之交易機會；附表編號1、⑶部分其所播放告訴人直播畫面，只是要向觀看其直播的觀眾表示告訴人又在直播上罵其；而直播時會販賣各種線香、香盒及香爐，故經常於直播時點沉香，其也於直播時澄清點的不是祭拜用的香，而是消除煙味的沉香，並無任何侮辱告訴人之意思；附表編號2、⑴、⑵、⑶部分，是因為告訴人先於直播上辱罵指稱其的商品賣很貴、是有染色過的假貨，其才如此回應，表示自己沒有賣便宜的假貨、爛貨，此為告訴人主動挑起及基於遭污衊、詆毀時，所予以之言語回擊，乃個人情緖之反應等所為之言論；且其亦非出於競爭之目的，或藉此爭取原將由告訴人取得之交易機會；告訴人經營直播平臺110年5月、6月銷售額變化表，可知雙方唇槍舌戰、彼此叫囂，反而讓告訴人忠實客群更為力挺，且吸引新的觀眾購買，告訴人因此110年5、6月份銷售額暴增，其行為並不該當於誹謗、公然侮辱、違反公平交易法第24條所定要件等語。經查：
㈠告訴人於警詢時、偵查時固明確指訴被告有附表所示之公然
侮辱、誹謗、違反公平交易法第24條規定等行為。惟按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判決意旨參照）。又被害人、告訴人係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；實係因該等證人或因有利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，即應調查其他必要之證據（最高法院101年度台上字第6199號判決意旨參照）。
㈡就附表編號1⑴至⑶部分，經原審當庭播放勘驗告訴人所提出被告直播時之錄影檔案光碟：
⒈附表編號1、⑴部分：
①告訴人提供之光碟中檔名「告證1-2」檔案部分：
⑴錄影內容為被告直播畫面。
⑵被告手上拿著1支手機，手機畫面顯示某些商品圖片，被告將
手機畫面顯示的商品圖片放大後，稱：「不是，這個東西怎麼賣啦」、「我真的不知道怎麼」、「我真的沒有這個爛貨」、「這棉到這樣子」、「好小心一點」。被告放下手機，稱：「對啊，完蛋」、「我真的很尷尬」(播放時間1秒至18秒)。
⑶另被告直播畫面上可見有1支香插在畫面上被告所擺放的手鍊
商品的間隔縫隙中，且桌上擺放有1個立起來，上方會旋轉可以擺放物品的白色產品(展示臺)。
⑷之後被告再拿出手機，將手機直立在桌上，手機畫面上顯示
告訴人直播畫面(播放時間26秒)，被告並一邊直播，但接下來被告直播的內容與起訴內容無關。
⑸上開錄影內容總長3分3秒。
有原審勘驗筆錄（見原審卷第292頁）及原審擷取之錄影畫面擷圖可憑（見原審卷第157至165頁)。
⒉附表編號1、⑵部分：
①告訴人提供之光碟中檔名「告證1-1」檔案部分：
⑴錄影內容為被告直播畫面。
⑵被告手上拿著1支手機，手機內容為告訴人直播畫面，被告展
示手機內容上告訴人直播畫面臉書上所顯示的留言數378則留言，並稱：「開1個多小時，留言人數才300個人，300則啊。」、「我看一下我的，一樣1個小時，一樣開1個小時，我多他3000則留言。」被告接著展示手機內容上另1直播畫面臉書上所示的留言數為3353則留言(播放時間1至26秒)。
⑶被告稱：「開的時間一模一樣」、「58分鐘前嘛，58分鐘前
」，並展示手機畫面臉書上顯示凱睿水晶正在直播、58分鐘等內容。被告稱：「對不對，3000多個留言」、「600多次分享，感謝各位的分享，如果可以再幫我公開分享一下。」、「我看一下他的，開的時間一模一樣。」(播放時間27秒至42秒)⑷被告稱：「齁，那很明顯買人數了啦、很明顯買人數了啦」(播放時間43秒至47秒)。
⑸被告稱：「喔，開的比我還久一個小時耶」(被告展示手機畫
面上告訴人直播的時間)。被告稱：「哇，380個留言」(被告展示手機畫面臉書上告訴人直播畫面所顯示的留言數380則留言)。被告稱：「哇，差3000個」、「ㄟ給我，黃金水晶球在哪裡」(播放時間48秒至1分6秒)。之後錄影結束(但被告直播尚未結束)。
⑹上開錄影內容總長1分9秒。
有原審勘驗筆錄可憑(見原審卷第291、292頁)及原審擷取之錄影畫面擷圖(見原審卷第139至155頁)。
⒊附表編號1、⑶部分：
①告訴人提供之光碟中檔名「告證2」檔案部分：
⑴錄影內容為被告直播畫面。
⑵畫面中有被告販賣之玉石相關商品，商品最上方直立擺放1支
手機，手機內容為告訴人直播畫面，手機前方有1個立起來，上方會旋轉可以擺放物品的白色展示臺。被告稱「剩沒幾條，他那邊不會有這種價格啦」。觀看直播的觀眾陸續留言：「放那邊很像遺照」、「有香嗎」、「很像移動神主牌」、「要三拜噢」。之後被告稱：「你們不要一直在叫人家插香好不好，我覺得你們蠻壞的耶，晚上他們會找你喔」、「不要叫人家插香啦」、「各位，我不幹這種事情齁，我不會插香啦」、「煩耶」，被告稱：「煩耶」時，手上拿出1支香，並將香插在畫面上被告所擺放的黃色手排商品的間隔縫隙中，黃色手排商品位置是在上開手機前方，被告並稱：「叫人家插香，亂來」，被告將香插在上開黃色手排商品的間隔縫隙中後，香倒下來，被告稱：「唉呀」，並將香改插在黃色手排商品前方的其他顏色手排商品間隔縫隙中，被告並解釋稱：「這不是香齁，這個是因為我直播臺，我會抽煙臭臭的，所以說我要燻香一下，燻香一下，這不是香齁，這不是香，不是香，不是香，不是香，不是香。」(播放時間9秒至54秒)⑶接著被告手上拿出1個以透明管狀體包裝，內為長條狀的商品
，並稱：「這個是我的沉香，我的沉香齁，因為我覺得直播臺有點臭臭的，臭臭的，不好意思，不好意思，不要生氣啦，轉你的臺(被告伸手摸了一下上述立起來，上方會旋轉可以擺放物品的白色展示臺)，不要生氣啦。」(播放時間55秒至1分5秒)⑷被告接著稱「看喔，這項鍊喔，我剛才賣多少錢啊，我剛才
賣多少，800嗎?鈦晶項鍊。」(播放時間1分5秒至1分15秒)。之後錄影畫面結束(但被告直播尚未結束)。
⑸上開錄影內容總長1分17秒。
有原審勘驗筆錄可憑(見原審卷第296、297頁)及原審擷取之錄影畫面擷圖(見原審卷第189至215頁)可憑。
⒋依上開勘驗結果，告訴人提供之光碟中檔名「告證1-2」檔案
部分可知被告於直播時係拿著手機顯示某些商品圖片，並將商品圖片放大後，稱「我真的沒有這個爛貨」等語，其手機畫面難認確係顯示公訴意旨所指告訴人在臉書上「鈺鑽珠寶
賓森」社團中之直播畫面。況其上開語意係以自己所有之物品較諸指涉對象之商品為佳，以粗鄙言語揶揄嘲弄對方商品而提高自身商品之價值，無非自抬身價之舉，尚與侮辱謾罵有別，且其係對商品好壞優劣之抽象主觀評價，尚與虛構不實情事有間。又告訴人提供之光碟中檔名「告證1-1」錄影檔案內容，係被告於110年4月26日直播時之部分錄影畫面，直播時雖有陳稱「那很明顯買人數了啦、很明顯買人數了啦」等語。觀諸其前後語意脈絡，其當時主要係在陳述其與告訴人於同一時段進行直播時之留言人數多寡，觀看告訴人直播之留言人數明顯少於觀看被告直播之留言人數，之後才穿插陳稱「那很明顯買人數了啦、很明顯買人數了啦」等語，其後再陳稱「ㄟ給我，黃金水晶球在哪裡」等語，將直播內容再行介紹其商品，被告並未就其所言「那很明顯買人數了啦」等語多所著墨，則其此部分片段言詞，真意究竟為何、是否出於誹謗告訴人、基於競爭之目的，而陳述或散布損害告訴人營業信譽不實情事之主觀犯意而為，要非無疑，且被告亦自承因觀看告訴人直播之人數比其多，留言數卻比其少近3000則，顯與常情不符，在有相當理由之確信下認定告訴人有購買觀看人數，且其只是調侃告訴人等語，其於直播中之言語提及對告訴人直播時觀看人數表示意見，提出質疑揶揄，至多亦個人意見之表達，亦難以被告於直播過程中曾提及「那很明顯買人數了啦、很明顯買人數了啦」等語，即認被告所為，已與刑法第310條第1項之誹謗、公平交易法第24條所定構成要件相符。至告訴人提供之光碟中檔名「告證2」檔案部分，依上開勘驗結果可知被告於直播當下，業已刻意言明其因為抽煙，導致直播場所有臭味，其乃插置沉香燻香現場，並非意在焚香祭拜告訴人等情；況倘對其指涉對象做勢焚香祭祀之舉動，充其量僅屬詛咒性質，亦與侮辱行為有別。綜觀告訴人指訴及被告所辯，固堪可認被告與告訴人均係網路直播販賣商品，且彼等各自商品販賣非無嫌隙過節，被告直播時多有不尊重他人之方式而表達其意見，在直播中有上開話語舉措，或足令人感到不快，惟此乃被告之調謔粗鄙等負面之表達方式使指涉之對象不快，尚難認被告有藉此貶抑告訴人人格之意，已難認為被告有何公然侮辱或誹謗之犯行，且被告直播時固有自矜自誇、貶抑他人商品，惟公訴意旨亦未能證明被告有何以虛捏與事實相違之事，亦難認有違反公平交易法之犯行。
㈢就附表編號2⑴至⑶部分，經原審當庭播放勘驗告訴人所提出被
告直播時之錄影檔案光碟：⒈附表編號2、⑴至附表編號2、⑶部分：
①告訴人提供之光碟中檔名「告證1-3」檔案部分：
⑴錄影內容為被告直播畫面。
⑵被告稱：「來再聽一次」，並拿出手機，播放手機中的1段錄
音，該段錄音內容為有1名男子聲音稱：「阿凱，我進6000多個黑曜(錄音內容所錄到商品名稱有點模糊)，你如果想要的話，以1000個為單位，價錢」，該段錄音未播完，被告即接著稱：「說很好賺，客人很好騙，1個10塊，可以賣58」(播放時間14至21秒)。接著錄影結束(但被告直播尚未結束)。
⑶上開錄影內容總長23秒。
②告訴人提供之光碟中檔名「告證1-4」檔案部分：
⑴錄影內容為被告直播畫面。
⑵被告稱：「賣鈦晶手珠，他私訊我客人，跟我客人說，你不
要跟凱睿買，我10分之1的價錢就可以賣給你了，我10分之1的價錢就可以賣給你了，那我同行，我說ㄟ森哥不用這樣子吧，大家互相做生意。」(播放時間1至20秒)⑶被告稱：「來，給你們看，來」，被告拿出手機，手機畫面
顯示為通訊軟體LINE對話紀錄，並稱：「我說，來這個鈺鑽的老闆娘，來，我就跟她講我們見面好幾次，像朋友一樣，做生意，大家是拼家庭，拼未來的生活，大家都做生意，我認為1+1大於2，想想大家當初怎麼剛做，連海外都還沒有打進去，我幫她做了很多，我覺得個性、處世、做人做事，來，多個朋友一起拼，一起賺錢，我認為這比較好的，我這樣做人沒錯吧。」、「結果，來囉，講完之後，開直播說我幹譙他。」(播放時間22秒至1分1秒)⑷被告稱：「來，幹譙什麼」，被告並將手機畫面換成另1個臉
書社群軟體擷圖，並稱：「來，說什麼」、「我找他輸贏，我找他輸贏，這不是王八蛋嗎，這不是王八蛋嗎，有人這樣做事的嗎」、「來聽好囉，聽好囉，還沒有結束，我一開始根本沒找他輸贏，他那時候嗆聲我，嗆聲我說什麼，我說做生意不要這樣子，他說，各位如果沒有18歲的，或是小朋友的話，你們先，那個旁邊有小孩的，先不要聽。」(播放時間1分2秒至1分33秒)。之後錄影結束(但被告直播尚未結束)。
⑸上開錄影內容總長1分34秒②告訴人提供之光碟中檔名「告證1-5」檔案部分：
⑴錄影內容為被告直播畫面。
⑵畫面中有被告販賣之商品，並直立擺放1支手機，手機內容為
告訴人直播畫面。被告稱「要出什麼菜了」，於手機畫面為告訴人拿出一盒商品時，被告稱「齁又拿垃圾了」(播放時間14秒至16秒)。之後錄影結束(但被告直播尚未結束)。
⑶上開錄影內容總長22秒。
有原審勘驗筆錄及原審擷取之錄影畫面擷圖(見原審卷第第293至296頁、第167至187頁)。
⒉依上開勘驗結果，可知：
①被告於110年4月27日之直播時間長達約3個多小時。惟上開告
訴人提供之光碟中檔名「告證1-3」、「告證1-4」、「告證1-5」錄影檔案內容，係被告於110年4月27日直播時之部分錄影畫面，並非全程完整之錄影畫面。而被告為何會於直播時，突然播放一段手機內之錄音，再陳稱：「說很好賺，客人很好騙，1個10塊，可以賣58」等語，於播放該手機錄音內容及陳稱該等言語前之直播內容、被告陳稱該部分言語後之直播內容等，公訴人均未指明該段直播錄影前後之內容。又告訴人於偵查中陳稱：「(問：附表1編號2裡，你說到被告直播中提到『人民幣100、台幣450，所以他要賣2500』，這部分告訴的點?)我只是陳述因為被告將成本說出來，讓我很難賣，我不提告這一句話。」等語(見偵卷第125頁)，足見告訴人販賣商品之實際價格本即高於成本，以獲取利潤。則尚難僅憑附表編號2、⑴所示之直播片段，即遽以認定被告主觀上係基於誹謗、違反公平交易法第24條規定之犯意而為，要難認被告此部分所為言論，已構成公訴意旨所稱之誹謗、違反公平交易法第24條所定犯行。
②再依上開原審勘驗告訴人提供之光碟中檔名「告證1-4」檔案
結果，被告雖於直播時陳稱「賣鈦晶手珠，他私訊我客人，跟我客人說，你不要跟凱睿買，我10分之1的價錢就可以賣給你了，我10分之1的價錢就可以賣給你了」等語。惟被告之後即繼續陳述其與鈺鑽的老闆娘(按應即指臉書「鈺鑽珠寶 賓森」社團老闆娘)聯繫之過程。可見被告主要係在陳述其與告訴人間過往之糾葛，自誇其價格低廉，實難僅就從中擷取之片段言論予以單獨評價，並據此率爾推認被告係基於誹謗、違反公平交易法第24條規定之主觀犯意而陳述上開言論。而光碟中檔名「告證1-4」檔案部分錄影內容所示被告直播畫面固有稱「這不是王八蛋嗎」等語，固係以負面強烈之言詞表達其看法，被告之言語固足讓指涉對象不快，然就其語境及前後敘述內容觀之，無非係針對雙方因生意之爭執提出之嘲諷、尖銳之質問，就對方之作為以激切粗鄙之用語不表認同，被告之言語固足讓告訴人不快，然尚與針對個人人格無端詆毀、貶低之侮辱行為不同，而係針對特定「事物」或「行為」為對象提出質問並為負面之評價，表達其不滿或無法認同之情緒性語言。
③又就上開原審勘驗告訴人提供之光碟中檔名「告證1-5」檔案
結果，被告固於直播時陳稱「齁又拿垃圾了」等語。然此部分錄影檔案內容僅為約22秒之片段，且於被告表示「齁又拿垃圾了」等語後即結束，而無被告之後的直播內容可供參酌。則被告所稱「齁又拿垃圾了」等語，其真意為何，尚屬有疑，要難僅以此擷取之片段詞句，即遽以推斷被告所為已構成刑法第310條第1項之誹謗、公平交易法第24條所定之犯行。況「又拿垃圾」一詞倘認係指涉告訴人之商品，固係負面之言語，惟作價待售之商品顯非等同於廢棄物，此為一般人所能知悉，其指涉無非評價該商品並無購買價值，自屬個人主觀之判斷，縱係激烈之負面用語，亦非屬具體虛捏與事實相違之事，自與公平交易法第24條規定有別。
㈣綜上所述，本件依公訴人所提出之證據，尚無從說服本院以
形成被告有何公訴意旨所稱附表所示之公然侮辱、誹謗、違反公平交易法第24條規定，應依公平交易法第37條論處等犯行之有罪心證。就被告遭起訴附表編號1部分，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分如成立犯罪，與前揭被告所為公然侮辱之有罪部分，具想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知；至被告其餘遭起訴之附表編號2部分，則應諭知被告無罪之判決。
肆、駁回上訴之理由：
一、原審審理後，認被告係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告於臉書社團直播時，恣意以犯罪事實欄一所示之方式，公然侮辱告訴人，致告訴人名譽受損，被告所為實有不該，應予非難。併斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生之損害，犯罪後未能與告訴人達成和解，取得告訴人之原諒；兼考量被告自述教育程度係碩士畢業，案發後，改從事生活用品網路拍賣出貨工作，育有2個由其扶養照顧之小孩，經濟狀況尚可，及告訴人對於被告量刑之意見等一切情狀，量處如原審主文第1項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，另就被告被訴前開不另為無罪諭知部分及無罪部分，亦已分別說明其證據取捨之依據及認定之理由。經核原審有罪部分認事用法，並無違誤，量刑亦無不當，又不另為無罪諭知及無罪部分亦無不合，應予維持。
二、檢察官就原判決無罪及不另為無罪部分提起上訴，認依據原審勘驗結果附表編號1、⑴部分，告訴人提供之光碟中檔名「告證1-2」檔足以推知被告係針對當時直播之告訴人商品進行評論，則其所稱「不是，這個東西怎麼賣啦」、「我真的不知道怎麼」、「我真的沒有這個爛貨」云云，直指告訴人賣的東西都是爛貨，而被告自己並無賣像告訴人所賣般的爛貨，顯係在辱罵告訴人，係對於告訴人之商品為貶損之評價無疑，原判決認被告是否辱罵告訴人所售之商品為爛貨，尚屬有疑云云，並未詳實核對錄影之前後內容，單以片面手機畫面並未顯示為告訴人社團之直播畫面，認商品未特定，顯有重大誤解。關於附表編號1、⑵部分以直播之瀏覽人數，係有關於商品之關注熱度，對於以網路直播當作銷售管道之店家，擁有信譽、人氣、評價等之多重價值，故「衝人氣流量」本即直播銷售很重要之參考及銷售方式，亦為瀏覽客戶之重要之參考依據，乃近來直播銷售之重要指標，此為眾所周知之事。被告稱告訴人「很明顯」買人數云云，被告係以肯定句明確指摘告訴人買人數，並且為了強調其之不實指摘，更是重複2次，故被告並非係如其答辯中稱是指要告訴人去買人數衝場面，其辯詞與事證不符，顯非可採。又被告在未經查證之情況下，逕為告訴人買人數之不實指摘，明顯意旨告訴人對於有關直播銷售重要參數瀏覽人數作假，本係基於誹謗之目的就告訴人商譽、商品有關於人氣、信譽、評價之重大貶損，亦係基於競爭之目的，陳述或散佈損害告訴人營業信譽之不實情事。關於附表編號1、⑶部分，被告於直播中呈現告訴人直播畫面之手機時，數名觀看被告直播之真實姓名年籍不詳之人，即陸續留言稱：「放那邊很像遺照」、「有香嗎」、「很像移動神主牌」、「要三拜噢」等語，顯見被告上揭行為業已足使一般社會大眾聯想是對逝者遺照捻香之情境，然被告在其直播觀眾為上開留言後，並未更改手機擺放之位置或中斷直播，而係持續與直播觀眾戲謔訕笑，笑稱「不要叫人家插香啦」、「各位，我不幹這種事情齁，我不會插香啦」等語，更有甚者，被告再將1柱香插在有告訴人直播畫面之手機前，以此強化該行為係向告訴人遺照捻香之意象，用以影射被告係在祭拜告訴人。更臻被告主觀上為貶損告訴人之名譽，進而透過上揭行為揪結多數不特定網友，以集體嘲弄之方式，遂行公然侮辱、貶損告訴人名譽之目的。關於附表編號2、(3)部分依勘驗內容可知，被告手持手機並以手機螢幕顯示告訴人在臉書社團中直播之畫面，於手機畫面為告訴人拿出一盒商品時，被告稱「齁又拿垃圾了」等語。依整段換面整體觀之，被告稱「齁又拿垃圾了」係針對告訴人直播畫面所提出之商品無疑，被告基於誹謗、違反公平交易法之犯意，惡意的詆毀告訴人之商品，已嚴重影響告訴人之商譽等語。
三、惟查：㈠按刑法第309條第1項之公然侮辱罪的成立，須以行為人主觀
上出於侮辱他人的意思，而以抽象之謾罵或嘲弄等客觀上被認為是蔑視或不尊重他人之言詞或行為，而足以貶損他人人格及社會評價，始足當之。如行為人並無侮辱他人的主觀犯意，縱使行為的言語有所不當甚且粗鄙，或致他人產生人格受辱的感覺，仍不以該罪加以處罰。而行為人內心主觀上有無侮辱他人的意思，應斟酌行為人言論時的心態、前後語句的完整語意、行為時的客觀情狀、語言使用習慣、表達對象的前後語境及事件發生之原因等等，加以綜合判斷。亦即刑法第309條之公然侮辱罪所保護之法益乃個人經營社會群體生活之人格評價，是否構成侮辱，並非從被害人或行為人之主觀感受判斷，而係以陳述內容之文義為據，審酌個案之所有情節，包含行為人與被害人之性別、年齡、職業類別、教育程度、社會地位、平時關係、言語使用習慣、詞彙脈絡等，探究言詞之客觀涵義，是否足以減損被害人之聲譽（最高法院109年度台上字第3101號判決意旨參照）。又言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第310條第3項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸，大法官釋字第509號解釋意旨參照。是以，倘若按被告之發言脈絡及整體發言意涵，難認其主觀上具有實質惡意者，即不得遽以誹謗罪名相繩。再者，公平交易法第24條規定：「事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。」、同法第37條第1項規定：「違反第24條規定者，處行為人2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5千萬元以下罰金。」，其立法理由為「事業為競爭之目的，而陳述或散布損害他人營業信譽之不實消息，以打擊競爭者，亦屬有害交易秩序，故明定禁止之。」，為此，當以行為人具有真正惡意，陳述散布不實消息，以打擊競爭者為要件。而前開公平交易法第24條之構成要件，所謂「競爭之目的」應係指妨害顧客對於他人營業信譽應有的信賴，藉以爭取原將由他人取得交易機會之情形；所謂「不實情事」在於虛捏其事、與事實相違者，有所謂真偽之別，可以考證者。又行為人雖不能證明所述情事為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以違反公平交易法第24條妨害營業信譽罪之規定，依同法第37條第1項之刑責相繩。
㈡被告於直播時指稱「不是，這個東西怎麼賣啦」、「我真的
不知道怎麼」、「我真的沒有這個爛貨」及「齁又拿垃圾了」等語， 縱係指涉告訴人之商品，觀諸其情狀係在被告直播售之時，其前後語意脈絡，係以自己出售之物品較諸指涉對象之商品為優，對方之貨物並無價值等情，惟作價待售之商品顯非等同於廢棄物，此為一般人所能知悉，其指涉無非評價該商品不佳，縱係尖銳、激烈之負面用語，亦屬個人主觀之判斷評價。又被告陳述其與告訴人於同一時段進行直播時之留言人數多寡，觀看告訴人直播之留言人數明顯少於觀看被告直播之留言人數，之後才穿插陳稱「那很明顯買人數了啦、很明顯買人數了啦」等語其對告訴人直播時觀看人數提出質疑，至多亦個人意見之表達，雖均係以揶揄嘲弄對方之銷售行為及商品，無非揚己抑彼，尚與侮辱謾罵有別，且其無非係對商品好壞優劣之抽象主觀評價，尚與虛構不實情事有別。又被告雖有於直播中呈現告訴人直播畫面之手機時，數名觀看被告直播之真實姓名年籍不詳之人，即陸續留言稱：「放那邊很像遺照」、「有香嗎」、「很像移動神主牌」、「要三拜噢」等語，且被告亦有插香之舉動，然其刻意言明其因為抽煙導致直播場所有臭味，插置沉香燻香現場，並非意在焚香祭拜告訴人；且縱倘對指涉對象做勢焚香祭祀之舉動，充其量僅屬詛咒性質，亦與侮辱行為有別。以被告言論時的心態、前後語句的完整語意、行為時的客觀情狀、語言使用、表達對象的前後語境及事件發生之原因等情觀之，被告與告訴人均係網路直播販賣商品者，而彼等各自商品販賣非無嫌隙過節，被告直播時多有粗鄙低俗、不尊重他人之方式而表達其意見，在直播中有上開話語舉措，固堪可令告訴人感到不快，惟此乃被告之調謔粗鄙等負面之表達方式，尚難認被告有藉此貶抑告訴人人格之意，且被告直播時固有自矜自誇，嘲弄告訴人並貶低對方銷售行為及出售商品，難認有何刻意虛捏與事實相違之事，自無足認有何公然 侮辱、誹謗及違反公平交易法之犯行，業經本院說明如前。綜上，公訴人所舉之上開證據，尚難認被告此部分涉有前揭部分之犯行，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則，且經本院補充說明如前。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。檢察官上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院就此部分形成被告有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，檢察官就此部分之上訴為無理由，應予駁回。
伍、被告經本院合法通知，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官詹雅萍提起公訴，檢察官何昇昀提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 6 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐法 官 陳 葳上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡 皓 凡中 華 民 國 112 年 12 月 6 日
附錄法條：
刑法第309條第1項公然侮辱人者，處拘役或9千元以下罰金。附表：
編號 時間(民國) 妨害名譽之方式 起訴罪名 1 110年4月26日20時許至22時許 ⑴拿著手機上顯示之丙○○在臉書上「鈺鑽珠寶 賓森」社團中直播之畫面，公然辱罵稱：「這東西怎麼賣啦，我真的沒有這爛貨耶」； ⑵散布稱：「開一個多小時，留言人數才300個人，300則」、「買人數了啦」等不實言語。 ⑶接續將播放著丙○○直播畫面之手機立於桌上，並在該手機前插上一炷香，公然以間接方式辱罵丙○○。 公然侮辱 誹謗 公平交易法第37條 2 110年4月27日20時許至22時許 ⑴播放丙○○所傳送之語音訊息後，散布稱：「說很好賺，客人很好騙，一個10塊，可以賣58」之不實言語。 ⑵接續散布稱：「他私訊我的客人，跟我的客人說，妳不要跟凱睿買，我十分之一的價錢就可以賣給你了」之不實言語。 ⑶接續拿著手機上顯示之丙○○在臉書上「鈺鑽珠寶 賓森」社團中直播之畫面，散布稱：「又拿垃圾」之不實言語。 誹謗 公平交易法第37條