臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上易字第929號上 訴 人即 被 告 楊子頡上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣彰化地方法院111年度訴字第953號中華民國112年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第9443號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於楊子頡部分撤銷。
楊子頡犯傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、楊子頡、羅○○（已死亡，所涉犯傷害罪嫌另經原審判決公訴不受理確定）於民國111年4月22日22時許，在彰化縣○○鎮○○路000巷0號前，因楊子頡丟棄棧板在現場而發生爭執，羅○○竟出拳毆打楊子詰臉部，楊子頡乃基於傷害之犯意，拾取地上木塊朝羅○○腹部丟擲，羅○○因此受有腹壁擦傷之傷害。
二、案經羅○○訴由彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業
務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，此於刑事訴訟法第159條之4第2款亦定有明文。上開規定所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。本件告訴人羅○○於本案發生後至彰化基督教醫療財團法人鹿港基督教醫院急診就醫，上開醫院醫師記載開立之診斷書，係告訴人受傷到上開醫院就醫之後，經醫師在醫療業務過程所製作之證明文書。上開診斷書如有不實記載，診治醫師當受醫師法懲戒或刑法之處罰而具有制裁性，依據其製作過程及製作當時外部客觀情況，亦難認醫師會有不實記載之動機及可能，上開診斷書之製作應無「顯有不可信之情況」。而本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告）楊子頡在原審及本院審理中，亦未釋明上開診斷書有因具有「顯有不可信之情況」，致依法不得為證據之情形，則依據上開刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，上開文書，自得採為證據使用。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本院引用其他被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告楊子頡於原審準備程序時表示同意作為證據（見原審卷第59頁），復於本院審理中就證據能力表示沒有意見（見本院卷第62頁），於辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
㈢傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而
為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，經本院於審理中依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，復經本院踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告楊子頡固坦承其於上開時、地，因棧板堆置問題而
與告訴人羅○○發生爭執，並拾取地上木塊朝告訴人羅○○丟擲之事實，惟否認有何傷害之犯行，並辯稱：羅○○質問其之後突然出手，直接往其臉上打一拳，所以其眼鏡掉落地上；其人也倒在地上；其看到旁邊有一小塊木頭就撿起來，為了防止羅○○繼續攻擊，所以就朝地上丟木頭，不是對羅○○丟，不確定有無因此反彈砸到羅○○的身體，羅○○所受傷勢並非其所造成；其是本能反應順手撿了木塊丟過去，並沒有要打傷羅○○的意思，因為當時天色昏暗，加上其眼鏡掉了，其近視有400度看不清，有沒有打到也不曉得；本案是告訴人羅○○先動手打其，其是正當防衛；且其先對羅○○提告後，羅○○為了告其第二天才去驗傷，而且羅○○有傷害前科，他用地方流氓的態度對待其云云。
㈡經查：
⒈告訴人羅○○於警詢時證稱：楊子頡丟棄棧板在其的土地上，
楊子頡跟載運棧板司機謊稱丟棄棧板一事有經其同意；當天其看到外面有動靜，出去查看，看到楊子頡聘雇的貨車司機正在傾倒棧板，其請該司機連繫請他傾倒棧板之人，楊子頡就到場；其與楊子頡發生爭執，其一時情緒上來就徒手攻擊楊子頡，結果楊子頡便拿起一塊很大塊的木頭面對其，說要其死，便把手上那塊木頭朝其肚子丟等語（見偵卷第10頁至第11頁）。又告訴人羅○○於111年4月23日22時44分許，即前往彰化基督教醫療財團法人鹿港基督教醫院急診就醫，驗傷結果為受有腹壁擦傷之傷害，此有該院111年4月23日診斷書及該院111年11月9日一一一鹿基院字第1111100020號函暨檢附之告訴人羅○○病歷資料在卷可稽（見偵卷第41頁，原審卷第63頁至第70頁），核與告訴人羅○○所指訴遭被告楊子頡持木頭丟擲腹部之行為而造成之傷勢及部位相符。
⒉再依在現場之證人陳○○、許○○、蔡○○證述觀之：
①證人即受被告楊子頡所委託載運棧板之司機陳○○於警詢時雖
證稱：「（問：你是否清楚以楊子頡何種方式攻擊羅○○？）因他們僵持很久，所以我沒有注意他們，低頭滑手機等警察到場」云云（見偵卷第35頁），然其於原審審理中結證稱：
其有看到羅○○揮拳打楊子頡，打完之後，楊子頡閃開，羅○○不舒服質問楊子頡，楊子頡心裡不高興，有反彈，兩人又有爭執的動作，其後來看到楊子頡有拿小木塊丟羅○○，但因為距離遠，其沒有看到是否丟中等語（見原審卷第196頁至第197頁）。
②證人許○○於警詢時證稱：楊子頡丟棄棧板在其的土地上，有
部分棧板有丟棄到羅○○所使用之土地，所以兩者因而產生糾紛；僅聽到羅○○說你為甚麼把棧板丢棄到其的地方，楊子頡有答應將棧板移走，因為司機不知道該把棧板放 置何處，然後他們就突然互相叫嚣、互毆，看到羅○○在追被告，後來因為他們跑的比較遠，且他們跑的方向沒路燈，其就看不清楚他們有沒有繼續互毆，沒多久海埔派出所的警員就到現場了，雙方就停止爭吵等語（見偵卷第26頁）。復於原審審理中證稱：兩個人都有動手，其站在的地方有點遠，其只有看到兩個人都有扭打在一起，但至於如何動手沒有看清楚；其有看到楊子頡與羅○○2人都有出手；其距離大約10幾公尺，因為是晚上，蠻晚的；可以看得出他們的身形、動作；可以看得出他們2人在互毆；他們一爭執後很短的時間就一個跑、一個追，被告楊子頡先跑，羅○○就在後面追，但他們又跑到另一個地方其沒有跟去，就不知道了；互毆是扭打在一起，扭打的過程很短的1、2秒而已，他們就走了，他們就先爭執後來就跑了；當時沒有拿，是在跑的過程中有拿東西丟；何人丟不記得了；只知道有人拿木頭，他們在跑時有廢木頭在旁邊，在跑的過程有經過，拿起來就丟等語（見原審卷第186至188頁）。
③證人蔡○○於警詢時證稱：羅○○因楊子頡丟棄棧板一事，而與
楊子頡發生衝突，楊子頡拿棍子朝羅○○走過來，講完棍子就揮過來，打中羅○○的手臂；拿了塊四方形的東西朝羅○○肚子丟過去等語（見偵卷第30頁）。復於原審審理中結證稱：「羅○○肚子有受傷，但手臂有無受傷忘記了。」、…「（檢察官問：警詢筆錄的內容這樣記載，你當時是否這樣跟警察說的？）有，是去年的事了。」、「（檢察官問：你現在是否記得當時的情形？）羅○○先揮拳打對方的臉，對方眼鏡掉下來，我聽到狗叫聲很大聲，不知道他們在說什麼，好像對方跑過來，罵他，我記憶不清了。」、「（檢察官問：你有無看到楊子頡打羅○○或傷害羅○○的情形？）好像有丟東西，被告有朝羅○○丟東西，後來他們就互追，羅○○有拿棒子追一小段，印象不是很清楚了，他們有互嗆，羅○○好像沒有打，是追過去。」、「（檢察官問：在警局時妳是否有說過『我只知道羅○○的手臂與肚子有受傷』這些話？【請審判長提示偵查卷31頁證人蔡○○警詢筆錄第3頁】）羅○○的肚子有受傷，但手臂有無受傷我忘記了。」、 「（檢察官問：警察又問『羅○○以何種方式攻擊楊子頡？』、『羅○○是否不斷撥打電話？』、『楊子頡以何種方式攻擊羅○○？』妳當時回答『楊子頡先以木棒攻擊羅○○，後面又撿拾塊狀物體朝羅○○丟』妳當時是否這麼說？）對，有丟東西啦，拿什麼丟這樣子。」、「（檢察官問：被告如何打羅○○？）被告是朝羅○○的肚子丟東西。」、「（檢察官問：『講完棍子就揮過來打中羅○○的手臂』有無此事？【請審判長提示偵卷證人蔡○○警詢筆錄】）木棍好像沒有。」、「（檢察官問：既然木棍沒有，為何你於警詢如此供述？）警詢時我講錯了，有丟東西，沒有丟木棍。」、（「檢察官問：當時距離案發現場比較近，妳既然現在可以確認被告沒有拿木棍丟，為何警詢中妳供述被告拿木棍揮打羅○○手臂這些話？）我記得有拿木棍，警詢時我講錯了。我記得有拿東西丟羅○○，可能我看成有拿木棍丟，那時我想是否有打中，過程我沒有仔細看，有時看別的地方，他們有追逐，有拿木棍，好像有丟木棍。」、「（審判長問：妳說當時因為羅○○先出手，後來被告有拿著木棍，請確認被告拿的是棍子，還是地上的棧板？）好像是木棍，天色昏暗我也看不清楚，他們兩個互相追逐，好像被告先跑走，羅○○再追上去。」、「（審判長問：被告及羅○○雙方手上是否有拿東西？）我忘記了，我沒有看清楚。」、「（審判長問：妳在筆錄提到羅○○先打被告，被告拿棍子打中羅○○，這個情形，在追逐之前或之後發生的？）羅○○打被告的臉，過一段時間，我印象中，羅○○在工廠旁邊拿壹支棍子追過去，先後順序，因為時間已久，不清楚。」、「（審判長問：追逐中，被告與羅○○是否有發生肢體衝突？）沒有。
」、「（審判長問：後來如何處理？）警察就來了，後面被告與羅○○就沒有互打，有互嗆。」、「（受命法官問：當初妳於警詢筆錄的回答，是否有仔細想過，還是隨便亂講？）我沒有隨便亂講，我確定我警詢中是我記錯了。我沒有全程看的很清楚，都是片段的印象。」、「（受命法官問：妳如何確定今日陳述不會記錯？你是否認真回答警察的問題？）當時警察問我，我有認真回答問題，我有回憶就這樣回答。
」等語（見原審卷第189至194頁）。
④按證人證述前後不符或有出入，事實審法院自可本於經驗法
則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。且同一證人前後證述情節彼此有異，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院107年度台上字第4502號刑事判決參照）；又供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致（最高法院92年度台上字第4387號刑事判決參照）。是以告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認全部均不可採（最高法院100年度台上字第2191號刑事判決參照）。證人陳○○雖證稱並未看到木塊是否有丟中告訴人羅○○，然其亦結證稱被告楊子頡確有對告訴人羅○○丟擲木塊之事實；證人許○○亦證稱被告楊子頡與告訴人羅○○因丟棄棧板引發糾紛而互毆，且過程中追逐並有丟擲物品之事實；證人蔡○○於原審審理中就其於警詢時所述被告楊子頡持棍子毆打告訴人羅○○部分明確證稱其於警詢時講錯了、記錯了等語，然其亦結證稱被告楊子頡有朝羅○○丟東西，羅○○肚子有受傷等情，就被告楊子頡丟擲杳西造成告訴人羅○○腹部受傷一事，證述始終一致。審酌證人陳○○受被告楊子頡之託為其載運棧板，被告楊子頡亦供承其與陳○○係友人（見原審卷第57頁），另證人許○○並非本件衝突之當事人，當均與被告楊子頡並無重大怨隙，衡情應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告楊子頡之理，況證人陳○○、許○○於原審審理中具結後證述，已以刑事責任擔保其證述之可信性，證人陳○○於原審審理中結證稱被告楊子頡有拿木塊丟擲告訴人羅○○一節，及證人許○○於原審審理中結證被告楊子頡與告訴人羅○○扭打、互毆、拿木頭丟等情之可信性甚高。至證人蔡○○雖係告訴人羅○○之同事，為告訴人羅○○所陳明（見偵卷第11頁），堪認其與告訴人羅○○關係較為密切，惟其於原審審理中稱已記憶不清，且就被告楊子頡有無持棍子、有無丟棍子一事說詞反覆，然經原審提示警詢筆錄供其回憶、說明、辨別並喚起記憶後，其證稱就被告楊子頡持木棍擊打告訴人羅○○手臂部分講錯、記錯，其確定警詢時係其記錯等情，僅證稱被告楊子頡有手持木棍，而就被告楊子頡另有丟擲物品、告訴人羅○○腹部受傷一事並無二致，倘證人蔡○○刻意誇大甚或虛揑指證被告楊子頡所為傷害犯行，當無就被告楊子頡丟擲物品造成告訴人羅○○腹部受傷部分仍證述一致，另於審理中言明被告楊子頡持木棍擊打告訴人羅○○手臂部分係其講錯、記錯，而就此部分為有利被告楊子頡之證述，是證人蔡○○實無僅就被告楊子頡丟擲物品致告訴人羅○○腹部受傷一事特地設詞構陷被告楊子頡、另就持棍毆擊部分刻意廻護被告楊子頡之必要；且其於原審審理中具結後證述，已以刑事責任擔保其證述之可信性，堪認證人蔡○○於警詢時、原審審理中證述被告楊子頡丟擲物品致告訴人羅○○腹部受傷一事可信性極高，當非虛妄。上開證人陳○○、許○○、蔡○○之證述，自足以作為告訴人羅○○此部分指述之補強證據。
⒊被告雖於本院準備程序中陳稱：第一審法官對於證人蔡○○於
審理庭時翻供說其沒有打羅○○，第一審法官企圖打斷蔡○○的陳述，很明顯是在誘導，而且她陳述前已經宣示偽證的事項，怎麼可以一直打斷，說跟警詢筆錄不一樣，後來因為法官的打斷，原本蔡○○很堅定並變得有點遲疑，其認為蔡○○於審理講的比較正確云云（見本院卷第40頁），並以判決不公、司法黑暗、噁心、漏洞百出，先定罪再射靶，一次犯罪不過污染水流，而一次不公正的司法卻是污染水源；其被司法誣陷云云為其上訴理由。然證人蔡○○於原審審理中經交互詰問時，於檢察官主詰問之第一個問題即陳明「羅○○肚子有受傷，但手臂有無受傷我忘記了」（見原審卷第190頁），即明確證稱告訴人羅○○腹部確有受傷之事實，復在檢察官請求提示證人蔡○○於警詢時之陳述以供證人蔡○○回憶，證人蔡○○仍證稱：被告是朝羅○○肚子丟東西（見原審卷第119頁），並證稱：被告好像有拿木棍；他們互相追逐；追逐中被告楊子頡與告訴人羅○○沒有發生肢體衝突；後面就沒有互打、互嗆（見原審卷第192頁）等語，而就被告楊子頡朝告訴人羅○○肚子丟東西、羅○○肚子有受傷一事證述始終一致，另就持棍毆打告訴人羅○○部分則改稱係其於警詢時講錯、記錯，復陳明被告楊子頡雖於追逐過程中有持棍但已無毆打之情事，就此部分為有利被告楊子頡之證述。且因其於原審審理中就持棍毆打部分之證述與警詢時之陳述差異甚大，原審為發見真實，以辯明證人記憶及陳述之正確性、憑信性，而提示警詢筆錄並請其說明何以警詢與審理中此部分證述不同，當係法院職權之正當行使，況證人蔡○○於原審審理中仍結證稱被告楊子頡朝告訴人羅○○肚子丟東西、羅○○肚子有受傷之事實，是未足以被告楊子頡對此原審訊問證人蔡○○過程不遂其意，即就此部分為有利被告楊子頡之認定。
⒋被告楊子頡雖以告訴人羅○○急診就醫診斷所受傷勢與其無關
；其是本能反應朝地上丟木頭，不是對羅○○丟，當時天色昏暗，加上其眼鏡遭羅○○打落，其近視有400度看不清；其先對羅○○提告後，羅○○為了告其第二天才去驗傷云云。然被告楊子頡自承當日係因告訴人羅○○要求其清運掉其所放置之棧板致生糾紛等情，核與告訴人羅○○指訴相符，又證人陳○○證稱係告訴人羅○○先行揮拳打被告楊子頡，打完後被告楊子頡始有拿木塊丟擲告訴人羅○○之事實，證人許○○目睹過程係被告楊子頡與告訴人羅○○互毆扭打，並有丟擲物品之事實，堪認被告楊子頡與告訴人羅○○係在爭執糾紛現場雙方在甚近距離內互有攻擊動作，被告楊子頡於警詢時辯稱：其隨地撿拾木塊，走到羅○○面前，跟對方說有甚麼話好好說，便將木塊往地上一丟云云（見偵卷第12頁），亦堪認其走向告訴人羅○○並丟木塊，彼此距離甚近，縱被告楊子頡辯以其眼鏡前遭打落一事為真，亦無礙於其得以近距離朝告訴人羅○○腹部丟擲致傷之事實。且被告楊子頡於警詢時辯稱其丟木塊彈起來打到告訴人羅○○小腿附近云云（見偵卷第12頁），亦與其於偵查中及原審審理中所述不確定有無因此反彈砸到告訴人羅○○身體、有無打到告訴人羅○○其不曉得等語前後不一，並與告訴人羅○○所受傷勢部位不符。而告訴人羅○○於案發翌日始行就診驗傷，與本案發生後時間相距僅1日，尚非已間隔相當時日，且在受傷與就診之先後時序並無扞格，此與一般人遭受他人傷害後，於案發後就診驗傷取證之常情相符，且該診斷書及病歷所載羅○○腹壁擦傷之部分傷勢與告訴人羅○○此部分指訴及證人蔡○○於審理中證述部位相符。參以告訴人羅○○之急診病歷中檢傷紀錄記載：「患者來診為腹部（含骨盆）鈍傷，血壓或心跳有異於病人平常數值，但血行動力穩定」等情（見原審卷第65頁），足見其急診檢傷之初認定其明顯傷勢為在腹部無誤。綜上以觀，堪認被告楊子頡前揭傷害犯行與告訴人羅○○所受傷害之結果有相當因果關係。被告楊子頡上開所辯，並無足採。
⒌又被告楊子頡另辯稱其為正當防衛云云。惟按刑法第23條之
正當防衛，係以行為人對於現在不法之侵害，主觀上出於防衛自己或他人權利之意思，而實行防衛行為，為其成立要件（最高法院101年度台上字第4762號判決意旨參照）。必須先合乎正當防衛之現在不法侵害法定要件，才能進一步審酌其必要性、相當性，防衛有無過當、可以減免其刑之情形存在（最高法院108年度台上字第2679號判決意旨參照）。倘無現在不法之侵害，或行為人非出於防衛自己或他人權利之意思，自不得主張正當防衛。另按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，而互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方，苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還擊行為，自無防衛權可言（最高法院102年度台上字第2052號刑事判決參照）。是以所謂正當防衛，係指對於現時不法侵害行為所採取之必要防禦，行為人主觀上必須出於防衛之意思，且在客觀上採取必要之防衛行為，始具有阻卻違法之效果。固以告訴人羅○○先行出手毆擊被告楊子頡臉部，然被告楊子頡在受到攻擊後另以撿拾木頭丟擲之方式攻擊告訴人羅○○，可見其主觀上係意在擲物反手毆擊對方，難認係遭不法侵害時所採取適當之反制作為，而與一般單純出於防衛目的而抵禦格擋或排除侵害之情形迥然有別，所為顯非實施防衛權，已不符合正當防衛之要件。況被告楊子頡於警詢時供稱：告訴人羅○○徒手攻擊其的額頭，又說要讓其難堪，後來又聯繫他人要打其，其越聽越生氣，就隨手撿取木塊丟等語（見偵卷第16頁），復於偵查中辯稱：告訴人羅○○先動手打其，其才拿木頭丟等語（見偵卷第100頁），就此情狀觀察，告訴人羅○○拳打被告楊子頡臉部之攻擊行為已過去，對被告楊子頡而言尚難謂屬現在不法之侵害，自與正當防衛之阻卻違法事由不相關涉，無從援引刑法第23條前段而排除其行為之違法性。被告另辯以其係正當防衛云云，自難憑採。
⒍再者，原審經勘驗現場監視器錄影光碟結果，均未見被告楊
子頡、告訴人羅○○2人出手攻擊對方之畫面一節，有原審勘驗筆錄、畫面拍翻照片可憑（見原審卷第91至92、131頁，第95至119、137至139頁），且原審復依公訴檢察官於原審準備程序聲請函調上開畫面10分鐘之監視錄影畫面（見原審卷第132頁），經員警回覆：現場監視有2個鏡頭，員警所調閱上開2個鏡頭已完整節錄案發過程等情，有彰化縣警察局鹿港分局員警職務報告書可憑（見原審卷第169頁）。被告楊子頡雖另辯以：監視器錄影只錄到後面一部分，其前面被打的部分完全沒有提出，當其於地院開庭時聲請對其有利的證據，卻用官方說法調不到，是收了人家好處嗎，怎麼會後面調得到前面調不到，其要求的部分沒做到，是斷章取義嗎云云（見本院卷第40頁），本院再依被告楊子頡聲請調取上開監視器畫面之前之畫面，經警回覆當時提供者僅有111年4月22日22時15分至22分之監視器畫面，且時隔多日已無法提供監視器影像光碟等情，有彰化縣警察局鹿港分局112年12月11日鹿警分偵字第1120038701號函所附之職務報告可參（見本院卷第51至53頁），是現有卷附之監視器畫面固無雙方出手毆打之畫面，自無從以此證明被告楊子頡此部分丟擲木頭毆擊告訴人羅○○腹部之事實。而被告楊子頡陳稱上開監視器錄影畫面僅係事發後面之過程，顯見上開現有監視器畫面內容並無從窺知本件衝突過程之全貌；且告訴人羅子騰於警詢時即供承其有先出手毆打被告楊子頡之事實，核與被告楊子頡所辯其先遭告訴人羅○○毆打一節相符，縱因監視器錄影光碟未攝錄得上開部分，就本院判斷被告楊子頡有無前揭傷害告訴人羅○○部分並不生影響。又依被告自承確有與告訴人羅○○糾紛爭執且有丟擲木頭之舉措，告訴人羅○○此部分指訴，及證人陳○○、許○○、蔡○○上開部分之證述，暨告訴人羅○○之診斷書、病歷資料觀之，堪可認定被告楊子頡此部分之犯行，尚不因前揭監視器錄影畫面並未攝得衝突毆擊之過程，而遽為有利被告楊子頡之認定。
㈢綜上，被告楊子頡前揭所辯，當係卸責之詞，不足採信。本
件事證明確，被告楊子頡上開傷害犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪及撤銷改判之理由：㈠核被告楊子頡所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
㈡原審就被告楊子頡予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之（最高法院99年度台上字第4568號判決意旨參照）。查本案係告訴人羅○○與被告楊子頡間因被告楊子頡丟棄棧板而起爭執糾紛，且係告訴人羅○○先行出手毆打被告楊子頡，釁起有因，此情節原判決犯罪事實欄並未認定，容或難以釐清傷害犯行起因及始末，即有未洽，且被告楊子頡之行為至多僅能認定撿拾木頭丟擲告訴人羅○○，且被告楊子頡所造成告訴人羅○○之傷勢僅能認定腹壁擦傷，尚非嚴重，原審量處拘役40日，容或稍嫌過重。
⒉又被告傷害告訴人羅○○之犯行，僅能證明上開腹壁擦傷之傷
害確係被告所為；至於公訴意旨另以被告楊子頡持木頭朝羅○○左上臂揮擊，羅○○因此受有左肩挫傷部分（詳後述不另為無罪諭知），原審就此部分為被告楊子頡有罪之認定，尚有未合。被告楊子頡就被訴其撿拾木頭丟擲告訴人造成腹壁擦傷部分，雖以上詞否認犯行，並無可採，為無理由，已如前述，然就否認持木頭朝告訴人羅○○左上臂揮擊，致告訴人羅○○受有左肩挫傷部分，非無理由；原判決關於被告楊子頡部分，既有上述可議之處，已無法維持，自應由本院將此部分撤銷改判。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意另旨以：被告楊子頡除上開拾取木頭朝告訴人羅○○腹
部丟擲，致告訴人羅○○因此受有腹壁擦傷外，另基於傷害之犯意，持木頭朝告訴人羅○○左上臂揮擊，告訴人羅○○因此受有左肩挫傷（起訴書誤載為右肩挫傷，業經原公訴檢察官於原審當庭更正）之傷害，因認被告楊子頡就此部分亦係涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。且刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院82年度台上字第163號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判決意旨參照）。
㈢經查：
⒈告訴人羅○○於警詢時固指證被告楊子頡把手上那塊木頭朝其
肚子丟外，另陳稱：楊子頡隨手拿木塊朝其左上臂打了兩下云云（見偵卷第11頁）。且告訴人羅○○經急診驗傷經診斷除腹壁挫傷外，另有左肩挫傷之傷害，有彰化基督教醫療財團法人鹿港基督教醫院111年4月23日診斷書及該院111年11月9日一一一鹿基院字第1111100020號函暨檢附之告訴人羅○○病歷資料在卷可憑（見偵卷第41頁，原審卷第63頁至第70頁）。然被告楊子頡迭於警詢時、偵查中及審理中均否認有此部分之犯行，且被告楊子頡除坦承有丟擲木塊外，均堅稱並無另持木棍或木頭毆打告訴人羅○○之事實。
⒉就在場證人陳○○、許○○、蔡○○證述觀之，證人陳○○於原審審
理中證稱：其有看到羅○○揮拳打楊子頡，打完之後，楊子頡閃開，羅○○不舒服質問楊子頡，楊子頡心裡不高興，有反彈，兩人又有爭執的動作，其後來看到楊子頡有拿小木塊丟羅○○等情，證人許○○於警詢時、原審審理中證稱：雙方有扭打、叫囂、互毆，且跑的過程有拿木頭丟擲等情，至多僅能認定衝突過程中有丟擲木頭一事，且經本院認定被告楊子頡丟擲木頭造成告訴人羅○○腹壁擦傷，已如前述，並無從認定被告楊子頡除此之外另有何拿木頭、木塊或木棍毆擊告訴人羅○○之事實。證人蔡○○除於警詢時雖證稱楊子頡拿了塊四方形的東西朝羅○○肚子丟過去之外，另證稱楊子頡拿棍子朝羅○○走過來，講完棍子就揮過來，打中羅○○的手臂云云。然其於原審審理中結證稱就楊子頡持木棍擊打羅○○手臂部分係其於警詢時講錯、記錯等情，復僅證稱楊子頡有手持木棍，而就楊子頡另有丟擲物品、羅○○腹部受傷一事，已如前述。證人蔡○○雖係告訴人羅○○之同事，當與告訴人羅○○關係較為密切，當無事後刻意翻異證詞，就被告楊子頡有無毆打告訴人羅○○手臂一事故為廻護被告楊子頡之理。況其於原審審理中稱已記憶不清，經原審提示警詢筆錄供其回憶、說明、辨別以喚起記憶，其就指證被告楊子頡持棍擊打告訴人羅○○手臂部分係其於警詢時講錯、記錯等情說明甚詳，則其於警詢時指證被告楊子頡持棍毆擊告訴人羅○○手臂一事，已難憑信。參以告訴人羅○○於警詢時指訴被告持「木塊」毆擊其左上臂2下云云（見偵卷第11頁），證人蔡○○於警詢時係證稱：楊子頡拿「棍子」朝羅○○走過來，講完「棍子」就揮過來，打中羅○○的手臂云云（見偵卷第30頁），二人所述被告楊子頡持以毆打告訴人羅○○之工具明顯有別，且證人蔡○○亦於原審審理中結證稱就被告楊子頡持木棍擊打告訴人羅○○手臂部分係其於警詢時講錯、記錯，其確定警詢時係其記錯，復證稱被告楊子頡有手持木棍，至於持棍毆打手臂部分係其記錯等情，就告訴人羅○○此部分傷勢是否確係被告楊子頡毆打所致，自非無疑。
⒊再者，經原審勘驗現場監視器錄影光碟結果，均未見被告楊
子頡、告訴人羅○○2人出手之畫面一節，有原審勘驗筆錄、畫面拍翻照片可憑，且原審復依公訴檢察官於原審準備程序復聲請函調上開畫面10分鐘之監視錄影畫面，經員警回覆：
現場監視有2個鏡頭，員警所調閱上開2個鏡頭已完整節錄案發過程等情，有彰化縣警察局鹿港分局員警職務報告書可憑。被告楊子頡雖另辯以監視器錄影畫面僅錄到後面的一部分，其被打的部分都沒錄到云云，本院再依被告楊子頡聲請調取上開監視器畫面之前之畫面，經警回覆當時提供者僅有111年4月22日22時15分至22分之監視器畫面，且時隔多日已無法提供監視器影像光碟等情，有彰化縣警察局鹿港分局112年12月11日鹿警分偵字第1120038701號函所附之職務報告可參，已如前述，是現有卷附之監視器畫面並無雙方出手毆打之畫面，自無從以上開監視器畫面證明被告楊子頡確有此部分持物毆打告訴人羅○○左肩之情事。
⒋證人即到場處理員警吳○○於原審審理中結證稱：其至現場時
，雙方告訴其事發經過係因為丟棧板發生糾紛，發生肢體衝突，其至現場時衝突已經結束了，當時在等有無廢棄物清理法的問題，等待環保局處理，傷害的部分就帶回派出所偵辦；有提到傷害的經過是有拿地上的東西互相丟，實際拿什麼東西其不知道，現場找不到，現場地上有草，就隨手拿東西丟，當時有要找兇器、證據等，地上只有石頭，沒有查扣，只有拍現場照片當時在現場聽到很像有木棍，可能是棧板的枝條之類，用此當作武器；雙方都說對方有拿東西，只是互相說對方拿的比較大支等語（見原審卷第198至199頁）。按證人以聽聞自原始證人即告訴人羅○○吳○○在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。證人吳○○係聽聞告訴人羅○○所述傷害過程部分，僅為輾轉聽聞之事，自無從為不利被告楊子頡之認定依據，且證人吳○○證稱實際拿什麼東西其不知道，現場找不到，現場並未找到兇器，並未查扣等語，自無從證明被告楊子頡確有持棍毆打告訴人羅○○之事實。
⒌雖告訴人羅○○之診斷書、急診病歷之記載除腹壁挫傷外，另
有左肩挫傷之傷害，已如前述。然依告訴人羅○○於警詢時指訴：楊子頡隨手拿木塊朝其左上臂打了兩下云云，則此指證描述被告毆打其左上臂之動作係隨手持物接連打左上臂2下，倘係以丟物品之方式為之，自無持物連打2下可言，堪認其所述顯非以丟擲物品之方式為之。而證人蔡○○於警詢時證述係被告楊子頡拿棍子朝告訴人羅○○走過來，講完棍子就揮過來，打中羅○○的手臂云云。則其所描述此部分過程係被告楊子頡持棍子走向告訴人羅○○說話後即揮打棍子擊中告訴人羅○○，就此部分之行為顯非以丟擲物品之方式所為。又告訴人羅○○於警詢時指訴其手臂遭毆之兇器係「木塊」，證人蔡○○於警詢時所述係「棍子」，二者物理型態迥然有別，證人蔡○○於原審審理中亦明確證稱就被告楊子頡持棍毆傷告訴人羅○○左上臂部分係其記錯等情，且被告楊子頡雖否認全部傷害犯行，然並不否認持物丟擲告訴人羅○○，且係朝下方丟擲，惟自始堅稱並無持物擊打告訴人羅○○肩臂處，是告訴人羅○○左肩挫傷之傷勢，是否確係被告持木頭打傷一節，顯有可疑。自難僅憑告訴人羅○○可疑之單方指述及診斷書、急診病歷，遽為被告楊子頡此部分有罪之認定。依前揭說明，基於罪證有疑利於被告之原則，此部分本應為無罪之諭知，惟此部分與上開被告楊子頡傷害有罪部分具有事實上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、爰審酌被告楊子頡與告訴人羅○○因被告丟棄棧板至告訴人羅○○管領使用之土地肇致糾紛，爭執因被告楊子頡而起，雙方不思以理性之方式處理問題，而有傷害犯行，固有不該，然本件傷害犯行係告訴人羅○○先行出拳毆打被告，嗣後始有被告楊子頡丟擲木頭攻擊告訴人羅○○成傷，事出有因，而告訴人羅○○所受傷僅腹壁擦傷，傷勢非重，兼衡被告楊子頡自述為專科畢業之智識程度、業商、未婚、尚積欠銀行卡債，目前在法院更生協商中之生活狀況（見原審卷第204頁），及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。至供被告楊子頡本案犯行所用之木頭，係在現場隨手撿拾，無證據可證係被告楊子頡所有或係他人無正當理由提供被告楊子頡為本案犯行之物，自無從宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何昇昀提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡 皓 凡中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
附錄法條：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。