臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上更一字第17號上 訴 人即 被 告 曹富發選任辯護人 黃馨寧律師（法扶律師）上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1987號中華民國111年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第28928號），提起上訴，前經最高法院發回，本院判決如下：
主 文原判決關於附表二編號5部分，撤銷。
乙○○預備殺人，累犯，處有期徒刑拾月。扣案附表編號1所示之物沒收。
犯罪事實
一、乙○○原先受僱於劉○志（完整姓名詳卷）與謝○燕（完整姓名詳卷）共同經營址設臺中市烏日區之甲餐廳（詳細資料詳卷），自認與劉○志、謝○燕有勞資爭議，心生不滿，於民國110年1月19日前往劉○志與謝○燕住處，倒車衝撞盆栽及透過對講機恐嚇劉○志、謝○燕之子女，謝○燕等人遂於000年0月間報警處理（下稱恐嚇前案，此部分行為所犯刑法第305條恐嚇危害安全罪嫌，以及同法第354條毀損器物罪嫌，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以110年度偵字第16673號聲請簡易判決處刑，經原審法院以110年度易字第2107號判決處拘役50日確定），乙○○因恐嚇前案與劉○志欲商談和解，惟因和解結果不如乙○○預期，分別為下列犯行：
㈠乙○○基於恐嚇危害安全之犯意，於恐嚇前案偵查期間之000年
0月00日下午3時26分許，以其持用之手機門號0000000000號，傳送「放心後續還有戲，你慢慢的等著我出招」、「沒辦法經計不能，只能用食物銀行送我的花生（子彈之意）請你們，決對夠你們家吃還有剩」、「你可以打死我，相對的我也可以」等內容之簡訊予劉○志，以此加害生命、身體之事恐嚇劉○志，使劉○志心生畏懼，致生危害於劉○志之安全（此部分犯恐嚇罪，經原審判決處有期徒刑3月，經本院前審判決駁回上訴確定）。
㈡乙○○於110年9月7日收受恐嚇前案之聲請簡易判決處刑書後，
不滿劉○志等人並未撤告，先於110年9月9日前往甲餐廳欲尋找劉○志、謝○燕，經員工賴○鎂（完整姓名詳卷）告知2人不在店內後，自行離去，復汲汲於尋仇及思與劉○志、謝○燕同歸於盡之殺人故意，於110年9月11日上午11時10分前不詳時間，在其臺中市○區○○路00號12樓之6租處，以其早於110年2、3月間某日所購買如附表編號1、2所示具殺傷力之非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000）及非制式金屬子彈18顆（其中1顆不具殺傷力）（此部分犯非法持有具殺傷力之槍枝罪，經原審判決處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣8萬元，經本院前審判決駁回上訴確定），在上址當場將上揭子彈12顆裝填於上揭手槍之彈匣內，再放入其隨身攜帶之包包內，並將上揭子彈4顆、辣椒水噴罐1罐亦放入該包包內，暨將上揭子彈2顆放入其所穿著之長褲口袋內，備妥殺害之槍彈工具後，隨即搭乘計程車前往劉○志與謝○燕共同經營之甲餐廳預備殺人。嗣於110年9月11日上午11時10分許，乙○○攜帶上開手槍、子彈步行進入上開餐廳，為避免開槍槍聲遭對面消防局發現，一進入餐廳大門即先觸按該餐廳大門之電動鐵捲門開關，關閉該餐廳對外聯絡之大門，預以持用之槍彈槍殺劉○志與謝○燕：
⒈乙○○一進入大門，適謝○燕及店員賴○鎂在上開餐廳櫃台旁，
面向大門方向聊天，乙○○見狀即以其右手自其隨身包包內取出已上膛之上揭手槍，對準謝○燕上半身處並扣下板機，著手於殺人行為之實行，惟因乙○○忘記開啟槍枝保險，子彈未順利擊發而未遂（此部分犯殺人未遂罪，經原審判決處有期徒刑6年，經本院前審判決駁回上訴確定）。
⒉賴○鎂見乙○○開槍未擊發，立即以雙手緊握乙○○持槍之右手及
上揭手槍，乙○○為掙脫賴○鎂之壓制，另基於傷害之犯意，以其左手自其隨身包包內取出辣椒水噴罐，朝賴○鎂頭部不斷猛力敲擊，該辣椒水噴罐因此瓶身破裂，自破裂處流出辣椒水，致賴○鎂受有頭部外傷、雙前手臂、額部、雙側膝蓋刺激性過敏反應等傷害（此部分犯傷害罪，經原審判決處有期徒刑6月，經本院前審判決駁回上訴確定）。
⒊劉○志在上開餐廳後方聽見前方有吵雜聲，自後方走至前方，
見乙○○與賴○鎂在拉扯槍枝，乙○○並以辣椒水噴罐毆打賴○鎂，隨即上前制止乙○○並與之拉扯，同時要謝○燕立刻報警並開啟餐廳電動鐵捲門，原先被隔絕在外之員工張○福待門開啟，進入上開餐廳後，亦與劉○志、賴○鎂共同壓制乙○○，劉○志始得趁機自乙○○手中奪取上揭手槍，乙○○則因遭眾人壓制尚未及著手於殺害劉○志行為之實行，隨即經獲報前來之警員王昭智等人當場予以逮捕，並扣得上揭手槍1支、子彈18顆及辣椒水噴罐1瓶，而查悉上情。
二、案經劉○志訴由臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本案審理範圍上訴人即被告（下稱被告）乙○○就持有槍彈、殺害告訴人謝○燕未遂、傷害告訴人賴○鎂部分，均經原審有罪判決後，經本院前審駁回被告上開部分之上訴，而均已確定。是本院本案審理範圍僅限於起訴書記載被告殺害告訴人劉○志未遂部分，先予敘明。
貳、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本案據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，於原審準備程序、本院前審準備程序及本院準備程序時並均同意具有證據能力（見原審卷一第134頁；原審卷二第70至73頁；上訴審卷第155頁；本院卷第141頁），依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具有證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
二、又本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，與本案均具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，亦均具證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告對於上開預備殺害告訴人劉○志之犯罪事實，於本院準備程序及審理時均已坦承不諱（見本院卷第122至123、135、176、177頁），核與證人即告訴人劉○志於警詢、偵查中、原審審理時之證述（見110年度偵字第28928號卷【下稱偵卷】第61至63、189至191、211至215頁；原審卷二第59至65頁）、證人謝○燕於警詢、偵查中之證述（見偵卷第55至59、211至215頁）、證人賴○鎂於警詢、偵查中及原審審理時之證述（見偵卷第65至69、211至215頁；原審卷二第51至58頁）、證人張○福於警詢及原審審理時之證述（見偵卷第71至72頁；原審卷二第66至69頁）、證人王昭智於原審審理時之證述（見原審卷一第403至410頁）大致相符。並有110年9月11日員警職務報告（見偵卷第35至36頁）、被告乙○○之：
①身心障礙證明（見偵卷第49頁）②臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第73至77頁）、證人賴○鎂之林新醫療社團法人烏日林新醫院診斷證明書（見偵卷第83頁）、監視器影像擷圖照片（見偵卷第87至97頁）、現場照片（見偵卷第97至103頁）、臺中市政府警察局槍枝性能檢測報告表、槍枝性能檢測照片（見偵卷第105至115頁）、刑事案件證物採驗紀錄表（見偵卷第173頁）、內政部警政署刑事警察局110年10月4日刑鑑字第1108005173號鑑定書（見偵卷第175至178頁）、手機恐嚇簡訊擷圖（見偵卷第201至207頁）、扣案物品翻拍照片（見偵卷第241至243、25
7、271頁）、原審110年12月6日準備程序勘驗內容（見原審卷一第123至130頁）、原審111年1月20日審理期日勘驗內容（見原審卷一第399至403頁）、內政部警政署刑事警察局111年1月27日刑鑑字第1108043751號鑑定報告（見原審卷一第475頁）、本院112年5月22日準備程序勘驗內容（見本院卷第142頁）在卷可稽，復有扣案附表編號1、2所示之物可資佐證。足認被告自白有上開補強證據可資佐證，堪信屬實。
二、被告於原審、本院前審審理期間雖均以：我當時只是拿槍要嚇嚇告訴人劉○志而已，並沒有要殺人的犯意，我當時沒有開保險，且在拉扯過程中我已經將彈匣卸下來，是劉○志自行將彈匣又裝回去云云。然：
㈠被告⒈於110年9月12日警詢時自白（詢問時有法扶張恩鴻律師陪同
）：（問：你昨日持上述違禁物〈改造手槍、子彈〉至 被害人劉○志及謝○燕經營之餐廳滋事過程為何？請詳述）我昨日大約10時許於臺中市東區大智路租屋處隨手攔一台計程車，我向司機說我要到烏日區衛生所附近，我到達烏日區○○路郵局對面的網球場下車後，就徒步到劉○志經營的甲餐廳，我一進入餐廳後就直接去將電動鐵捲門下拉關閉，我一見到謝○燕就從我隨身包包內取出已上膛的手槍朝謝○燕開槍，但因為我沒開保險，所以子彈沒有擊發來，裡面一名女員工上前要壓制我，當我拿出辣椒水要對現場的人噴，但沒有噴出來，之後我就被壓住了，直到警方來現場，跟我確認現場的贓證物為手槍及子彈後就將我逮捕偵辦。（問：據現場被害人賴○鎂及謝○燕、劉○志、張○福稱，昨日闖入甲餐廳後，隨即按下電動鐵捲門開關，將鐵捲門關至底部後，持手槍指向謝○燕並扣扳機（子彈未擊發) ，後賴○鎂與謝○燕與你發生拉扯，過程中你持辣椒水噴罐敲擊賴○鎂頭部10多下，辣椒水噴罐因你敲擊其頭部時辣椒水噴濺到賴○鎂、謝○燕造成兩人遭辣椒水灼傷，後劉○志見狀欲出面控制現場時，你又持槍指向劉○志，後你手槍遭劉○志搶下，並被現場員工張○福一同壓制在地，直到警方到現場一同制伏你，過程是否正確？）過程均正確。…（問：為何你進入劉○志經營的餐廳後，隨即要將鐵捲門拉下？目的為何？）我當下想要持槍跟劉○志及謝○燕同歸於盡，因為餐廳對面就是消防隊，怕我開槍後消防隊會趕過來，所以將鐵門拉下。…（問：持有上述改造手槍作何用途？有無使用該槍枝犯案？）除了昨日要持該手搶與劉○志及謝○燕同歸於盡外，沒有犯案。（問：劉○志、謝○燕、賴○鎂，證人張○福你是認識？有無糾紛或仇恨？）我只認識劉○志及謝○燕。其他賴○鎂、張○福不認識，我這幾年因為劉○志及謝○燕的關係讓我受病痛折磨，所以我才想持槍與他們同歸於盡。賴○鎂、張○福沒有仇恨或糾紛（見偵卷第39至47頁）。同日偵查中檢察官訊問時被告又自白（訊問時有法扶張恩鴻律師陪同）：（問：有無攜帶槍枝去按鐵捲門開關，看見被害人謝○燕出來朝她開槍？）是。（問：當時子彈有無射出？）沒有，我沒有開保險。…（問：劉○志稱你拿槍對著他？）不是說拿槍對著他，當時他們已經把我抱住，之後劉○志又過來，我連拿都拿不住，之後槍枝就被他們搶去。（問：昨天為何要去現場找他們？）本來是要去跟他們和解，找很多人去跟他們講，他們不願意和解，也有透過法院、里長及雙方認識的朋友去講，但劉○志都不願意和解，這根本是他們挖陷阱給我跳，我106年農曆接到醫院通知我可能會中風高血壓，當時剛好過年，所以工作從早到晚都沒有休息，每天都客滿，沒有休息時間，整個廚房只有我跟老闆，我要兼顧很多工作，等到初六時，我拿醫院報告向老闆請假，打算去醫院檢查，他說不可以，說我是假裝的，當時我欠他錢，我也沒有辦法不做，我連續請假20天，他都不准，我人真的很難受，我臉色都蒼白，又過了一個月，我人快暈倒，他才帶我去診所。我今年去找他談醫藥費的事情，他叫我滾，第二次我又去找他，我按門鈴，他說要馬上下來，卻讓我等20幾分鐘，他都沒有下來，我冷得要命，當時我有吃安眠藥及鎮定劑，這是今年3月份的事情，我之後也有去勞工局申訴，我受這病痛，讓我情緒太衝動。我昨天是真的想跟他同歸於盡。…（問：是否承認傷害、恐嚇及殺人未遂等罪嫌？）如果有打到人家，我承認傷害。恐嚇部分我不承認，我都被他們抱住了。簡訊恐嚇部分，我也不承認。殺人未遂部分，我承認。但我沒有開保險（見偵卷第147至151頁）。同日原審法院行羈押訊問時，亦坦承：（針對開槍打被害人的理由為何？）我本來想要跟他同歸於盡（見110聲羈504卷第20頁）。於本院準備程序時則坦承有持槍朝謝○燕射擊但未擊發及傳送上開簡訊內容給劉○宏等情不諱（見本院卷第136、138頁），並供稱：我進入大門就觸按電動鐵卷門開關，因為我怕有聲響會驚嚇到別人。（所以你預計關鐵門就打算開槍？）是（見本院卷第138頁），於本院審理時則坦承預備殺害劉○宏之犯情（見本院卷第176、177頁）。
⒉經勘驗員警到場時裝備之密錄器拍攝畫面（勘驗標的：乙○
○密錄器\陳照青\2021_0911_113102_001。勘驗區間：密錄器影像時間2021/09/11 11：31：01-11：38：00）如下：
員警A（穿藍色上衣）、員警B（穿黑色上衣） 員警A：阿這支係什麼東西？這支什麼東西？這支啦，你把你皮 包裡面的東西都倒出來，來，你倒出來，你剛剛說改造手槍齁？你裡面還有什麼？你把它全部都倒出來。沒有了齁，這是啥？子彈齁，你帶這來要做什麼？要跟人家輸贏還是安那？蛤？ 被 告：要自殺的 員警A：要自殺的？阿那支咧？那支什麼人的？你講一下，他叫 什麼大名？（接著員警先接電話） 員警B：你這支原本放在哪裡？還帶槍咧。蛤？這支阿。你帶這 要做什麼？帶來這要做什麼？帶來這要做什麼啦？帶來 這要做什麼？ 被 告：...（聽不清楚） 員警B：找誰？？（聽不懂）你要找人？？（聽不懂）還帶東西 來 員警A：這手套你的嗎？你什麼大名？ 被 告：乙○○ 員警A：乙○○齁。這支是你帶來的嗎？ 被 告：點頭 員警A：你帶來的？ 被 告：點頭 員警A：這支什麼人的？ 被 告：我的 員警A：你的，你帶這支來這邊什麼用途？ 被 告：找阿志報仇 員警A：找阿志報仇，阿報什麼冤仇？ 被 告：找阿志 員警A：蛤？找阿志？阿志是誰？ 被 告：（手比鏡頭處） 員警A：甲餐廳的老闆是不是？叫什麼大名？ 被 告：劉○志 員警A：劉○志齁？ 被 告：點頭 員警A：你來找他報仇安捏齁？ 被 告：點頭 員警A：你裡面有子彈嗎？ 被 告：點頭 員警A：是不是裡面有子彈？ 被 告：是 員警A：你有上膛嗎？ 被 告：點頭 員警A：有嗎？ 被 告：點頭 員警A：阿你有開過嗎？ 被 告：搖頭 員警A：你在這邊有開槍嗎？ 被 告：搖頭 員警A：我等下給你調監視器喔 被 告：點頭 員警A：你知道嗎 被 告：點頭 【此時配戴密錄器之員警問了一句「這有上膛嗎？」，旁邊有個聲音但不知道為何人回答「嗯」】 劉○志：阿我從後面一來，他就拿著槍比我，我一來他槍就比 我 員警A：後面有監視器嗎 劉○志：嘿，這監視器兩隻都要調 【接著員警戴起手套將槍枝拿起（出現不明聲響一聲），有人口稱卸彈匣，員警蹲在地上檢查，槍枝在地上，員警左手拿彈匣並起身，之後再蹲下，將彈匣內之子彈拿出排列，畫面中可見自彈匣內拿出之子彈共有11顆，子彈均拿出後，彈匣即放在子彈旁之地上，接著警方拉了滑套一下，有一顆子彈從槍管中掉落到地上，警方再連續拉了滑套三次確認槍管內已無子彈後，撿起地上方才自槍管內掉落之子彈，與彈匣內之子彈排列在一起，並同時拍照蒐證。】 員警A：你叫甚麼名字，再講一次 被 告：乙○○ 員警A：阿這邊的東西什麼人的 被 告：我的 員警A：你的？ 被 告：點頭 員警A：一支槍？ 被 告：點頭 員警A：阿子彈幾顆？一個彈匣嘛，阿子彈幾顆？你皮包裡面有 這四顆對嗎？皮包裡面的 被 告：點頭 員警A：阿槍是上膛的喔...你手不要摸。12顆對嗎？這裡12顆 ，這邊4顆 員警B：彈匣11顆啦，上膛1顆 員警A：這全部都你的對嗎？阿你今天帶這些來要做什麼？ 被 告：尋仇 員警A：蛤？尋仇？跟什麼人尋仇？ 被 告：劉○志 員警A：劉○志。要跟他尋仇就是了？ （接著警方將槍枝等證物找袋子收集） 員警A：來，你這邊有監視器嗎？我調一下監視器 （另警方同時拍照蒐證裝辣椒水之瓶子）
，足見被告於案發後翌日之警偵訊時均供述其是因為不滿劉○志、謝○燕所作所為而要自殺或「找阿志（劉○志）報仇」、子彈「有上膛」，或要與劉○志、謝○燕同歸於盡之意，始在其租屋處將子彈上膛後攜帶上揭槍彈前往，並恐因開槍聲響過大驚動對面的消防隊，方於一進入甲餐廳後隨即按下電動鐵捲門關閉大門。則被告攜帶具殺傷力之槍彈前往甲餐廳，並關下電動鐵捲門以防止他人察覺，避免其槍殺舉止遭發覺，且排除劉○志、謝○燕逃脫現場，創設營造其順利槍殺劉○志、謝○燕之積極作為，而已達預備殺人之階段，要堪認定。
㈡而被告於一進入甲餐廳後，隨即關下電動鐵捲門，見謝○燕
、賴○鎂在店內，隨即自包包內取出手槍對謝○燕開槍1次，謝○燕見狀隨即蹲下，被告手槍未擊發，賴○鎂見狀開始與被告拉扯爭奪槍枝，被告為掙脫賴○鎂，並取出包包內辣椒水罐朝賴○鎂頭部毆打致使辣椒水噴罐破裂，賴○鎂因辣椒水噴灑致受頭部外傷、雙前手臂、額部、雙側膝蓋刺激性過敏反應等傷勢，此時，劉○志在餐廳後方聽見前方有吵雜聲，自後走至前方，見狀亦加入壓制被告，並要謝○燕報警及開門，門外之員工張○福方得進入一併壓制被告，並由劉○志奪下被告手持之槍枝等情，已據證人即告訴人劉○志（見偵卷第211至215頁；原審卷二第59至66頁）、證人謝○燕（見偵卷第211至215頁）、賴○鎂（見偵卷第212頁；原審卷二第51至58頁）、張○福（見原審卷二第66至69頁）均證述明確，並經原審於110年12月6日準備程序期日、111年1月20日審判期日及本院112年5月22日準備程序期日均當庭勘驗明確（見原審卷一第123至130、399至403頁；本院卷第142頁），復有卷附監視錄影畫面翻拍照片、證人賴○鎂受傷之診斷證明書在卷可按。則被告一進入甲餐廳內，於關上電動鐵捲門後見謝○燕與賴○鎂在店內，隨即自包包取出手槍對謝○燕射擊1發，其於一進門乃至於遭劉○志、賴○鎂、張○福等人壓制之際，其持有之手槍確實均處於子彈上膛之狀態，期間並朝謝○燕予以射擊，則其基於先前預備殺人之犯意，進入店內關上鐵捲門後隨即取出槍枝對準謝○燕射擊1次，已著手於殺人行為之實行，因保險未打開以致未擊發而未遂，甚屬明確。而此部分經檢察官以殺人未遂罪提起公訴後，經原審、本院前審均認被告此部分射擊謝○燕部分該當殺人未遂罪，判處被告有期徒刑6年，未再經檢察官、被告提起上訴而已確定，足見被告對此部分已昭折服。
㈢被告雖於原審、本院前審時均辯稱其案發時本來就沒有開保
險，且彈匣已經其於拉扯過程中拆卸，是劉○志搶下槍枝後自行裝回云云。然證人即查獲時到場處理並與被告清點槍彈之員警王昭智（即前開密錄器勘驗結果中之員警A）到庭作證，並由員警王昭智就被告當時持有之槍枝照片（見偵卷第176頁）標示槍枝各部位名稱（標示結果見原審卷一第411頁），並具結後證述略以：我服務單位是烏日分局○○派出所，職稱是警員。擔任警員96年11月到現在，每個月都有槍枝擊發的訓練。被告持有的手槍保險是往上推，如果要擊發，步驟是手持彈匣上彈匣，把子彈裝填到彈匣裡面，把彈匣從這裡進去跟槍枝做結合，之後保險開、拉滑套就可以射擊了，扣板機子彈就會射出去了。有可能先把滑套拉了之後再把保險關回去，也有狀況是把保險打開，滑套一拉就送彈了，就是子彈會到槍管裡面，但是板機關掉，如果現在要打，我開保險之後我板機一扣子彈就出去了，就省了拉滑套那個動作。拉滑套跟開保險這動作先後順序可以變換，可以滑套先拉再開保險或是先開保險再拉滑套，最後要射擊就是扣板機就對了，這樣子彈就可以射出去了。剛剛的勘驗畫面，那時我有把彈匣的子彈都卸下來，最後我有拉滑套一下，後來有再掉出一個子彈，那子彈是從拋彈孔掉出來的，這是在槍身的另外一個地方會有拋彈孔，滑套一拉就可以看到槍管，他就會從這個地方出去，事實上子彈已經在槍管裡面，這是清槍的步驟，一拉的話子彈就會從拋彈孔這邊掉出去。因為保險沒有開，子彈已經上膛了，就在槍管裡面了，如果保險沒開的狀況按板機的話子彈是打不出去的。畫面我有拉滑套，子彈是從拋彈孔掉出來，這應該是保險沒開的情況。勘驗畫面我有問被告子彈是不是已上膛，被告有點頭，當時就已經預料到槍管裡面還有一顆子彈，一般拉滑套都是清槍的標準動作，他如果說沒有，我還是一樣會拉，因為我要確認槍枝是安全的。一般如果要卸彈匣的話會有一個彈匣的釋放鈕，就是在板機後面那顆圓圓的。當時我卸彈匣時有按彈匣的釋放鈕，然後再把彈匣卸下來，這個畫面沒有拍到。單手拿著槍枝直接用大姆指去打開保險，是有這個可能，我們訓練都是這樣，我不知道被告身體怎麼樣，就我而言我們都是用單手，我們不會用另外一隻手來開保險，我們訓練都是這樣。用單手開保險的話是用大姆指去碰觸就可以了（見原審卷一第403至410頁）。綜合證人即員警王昭智之證述及前開勘驗結果，可知本案被告對謝○燕開槍前已經將子彈上膛，係因忘記開啟保險子彈才沒有擊發，且彈匣係由員警王昭智到場清點子彈時才卸下，於清點槍彈前彈匣均仍在槍枝內。依證人王昭智之前揭證述內容，可以證明在劉○志見聞賴○鎂與被告拉扯之際，被告手中仍持有該手槍且有彈匣，手槍內子彈復已上膛，被告前揭辯解稱其於拉扯過程中業已拆解彈匣並非事實。
㈣經勘驗案發當時之監視器錄影畫面如下：
⒈勘驗標的：現場監視器00000000_11h00m_ch08_944x480x30
勘驗區間：監視器畫面時間2021/09/11 11：03：00-11：04：30（即「甲餐廳」入口櫃臺上面之監視器畫面）①11：03：09時，被告斜背一黑色包包走入餐廳內先將餐廳門口的鐵捲門關閉，右手放在包包裡面、左手持一黑色瓶狀物品，先走去大門旁，接著轉身走入內，此時穿粉紅色連身裙之賴○鎂走向被告乙○○欲拉住被告未果，旋即被告之右手伸入包包內拿出一把黑色之槍枝，朝餐廳內某處做出射擊之動作。賴○鎂見狀立刻上前抓住被告之右手，接著雙方在鏡頭外拉扯。 ②於11：03：37時，畫面中可見賴○鎂與被告持續拉扯，賴○鎂雙手抓著被告乙○○右手上之槍枝。 ③於11：03：39-11 ：03：41時，被告左手並未遭控制的情況下持其左手上之黑色瓶狀物品連續敲擊賴○鎂之頭部數下後，將該黑色瓶子丟到地上。 ④11：03：14-11：03：43，賴○鎂與被告持續拉扯，此時畫面中可見賴○鎂以左手抓住槍枝靠近槍口處、右手抓住靠近槍托處，並將被告壓制在櫃台桌子旁。 ⑤於11：03：44時，劉○志走過來，賴○鎂仍用力抓住槍枝，畫面中可見被告之食指仍在板機護弓內，且被告嘗試用左手手指欲扳開賴○鎂之手（此時畫面中可見槍口係朝斜上）未果。 ⑥11：03：50時，劉○志亦上前協助壓制被告，劉○志以左手一起抓住槍口處、右手則勾住被告之後頸處。 ⑦11：03：53時，被告之右手鬆脫，抓起櫃台桌面上之黑色物品欲丟擲劉○志，劉○志因而勾緊被告之後頸處將其下壓。 ⑧11：04：00，謝○燕將鐵捲門打開並同時撥打電話。 ⑨11：04：15，張○福入內並上前協助壓制被告。
⒉勘驗標的：現場監視器\00000000_11h00m_ch07_944x480x30
勘驗區間：監視器畫面時間2021/09/11 11：03：00-11：06：00（即「甲餐廳」入口對餐廳內拍攝之監視器畫面）①賴○鎂（著粉色連身裙）與謝○燕（著碎花無袖上衣）分坐在餐廳內之木頭桌前聊天。約於11：03：15，賴○鎂與謝○燕兩人均起身向外走去，此時畫面中可見被告斜背一黑色包包走入餐廳內，左手並拿著壹個黑色瓶子（左手並未碰觸右手) 。 ②於11：03：20時，被告自其包包內拿出一把黑色的手槍，此時賴○鎂立刻上前欲拉住被告（左手並未碰觸右手所持之槍枝）。 ③於11：03：21時，被告以右手拿槍，左手仍拿著黑色瓶子，謝○燕看到槍後人立刻蹲下，被告持槍瞄準謝○燕做出射擊動作，但未有子彈射出，被告做出射擊動作後有看著槍枝，有以原握槍把的右手大拇指移動至槍枝左後方，並且以持黑色瓶子之左手碰觸槍管前端。 ④11：03：23時，賴○鎂立刻上前抓住被告持槍之右手後，先將被告按壓在木頭桌後方之鋁台上（被告乙○○臉部朝上），11：03：28-11：03：35謝○燕亦上前協助壓制被告。 ⑤11：03：36時被告乙○○掙脫壓制，與賴○鎂持續拉扯，期間賴○鎂一直有用雙手抓住被告右手上之槍枝。 ⑥於11：03：37-11：03：38期間，被告舉起其左手上之黑色瓶裝物品，朝賴○鎂之頭部敲打數下後將該黑色瓶裝物品丟在地上。 ⑦於11：03：39時，劉○志走出來查看。 ⑧於11：03：42時，謝○燕抓住被告之後領處、賴○鎂則持續用雙手抓住被告手上之槍枝（畫面中可見賴○鎂左手抓住槍口附近、右手抓住槍托附近），兩人將被告往櫃台處壓制，此時被告持槍之右手被賴○鎂壓在櫃台桌上。 ⑨於11：03：47時，劉○志亦上前抓住被告之槍枝，並以右手勾住被告之後頸處，接著謝○燕走到旁邊。 ⑩於11：03：52時，被告之右手掙脫，隨手拿起櫃檯上之物品丟擲，劉○志及賴○鎂則持續壓制被告致被告無法動彈。 ⑪於11：04：15時，張○福走入餐廳內，見狀亦上前協助幫忙壓制被告，並將被告之右手向背後扭轉。於11：04：34時，劉○志將被告手上之槍枝拿下後以雙手手掌包覆槍身即走向旁邊，賴○鎂及張○福則持續壓制被告。 ⑫於11：05：15時，張○福將被告之雙手舉起用力抓住，期間被告雖有欲掙脫之舉動，惟仍遭張○福及賴○鎂、謝○燕共同壓制在地。
公訴意旨雖認被告於持槍射擊謝○燕及傷害賴○鎂後，有再持槍對準劉○志胸口，試圖以其伸入板機護弓內之手指按扣板機，然因其持槍之右手及上揭手槍，遭餐廳員工賴○鎂壓制，始未得逞，並認此部分該當殺人未遂罪嫌。惟依上開原審、本院勘驗結果（見原審卷一第123至130、309至403頁；本院卷第142頁）及監視器影像擷圖照片（見偵卷第87至97頁；上訴審卷第351至366頁），可知於11：03：09時，被告向謝○燕做出射擊動作後，賴○鎂即上前抓住被告乙○○之右手，雙方拉扯；於11：03：37時，賴○鎂與被告持續拉扯，賴○鎂雙手抓著被告右手上之槍枝；於11：03：39至11 ：03：41時，被告持左手上之黑色瓶狀物品連續敲擊賴○鎂之頭部數下；11：03：41至11：03：43，賴○鎂與被告持續拉扯，並以左手抓住槍枝靠近槍口處、右手抓住靠近槍托處，將被告壓制在櫃台桌子旁；於11：03：44時，劉○志走過來，賴○鎂仍用力抓住槍枝，被告食指仍在板機護弓內，並試用左手手指欲扳開賴○鎂之手（此時畫面中可見槍口係朝斜上）未果；11：03：50時，劉○志亦上前協助壓制被告，劉○志以左手一起抓住槍口處、右手則勾住被告之後頸處；11：03：53時，被告右手鬆脫，抓起櫃檯桌面上之黑色物品欲丟擲劉○志，劉○志因而勾緊被告之後頸處將其下壓；11：04：00，謝○燕將鐵捲門打開並同時撥打電話；11：04：15，張○福入內並上前協助壓制被告。從而，於11：03：09時，被告向謝○燕做出射擊動作後，被告右手即遭賴○鎂抓住，雙方並持續拉扯、搶奪槍枝，持續於11：03：44時，劉○志出現時，被告仍與賴○鎂拉扯並搶奪槍枝中，監視畫面僅見被告與賴○鎂拉扯、槍奪枝，未見被告有持槍瞄準劉○志之動作，亦未見被告有看向劉○志之動作，執此自難認被告於與賴○鎂在搶奪槍枝並拉扯的過程中，確有看見劉○志出現，並在槍枝遭賴○鎂搶奪之狀態中，持槍瞄準劉○志。檢察官於本院準備程序時聲請再度勘驗，勘驗結果除同原審勘驗內容外，（第三個檔案）於11：03：43賴○鎂跟被告及謝○燕在櫃檯處拉扯時，劉○志從後門走出來，看到此情況，有閃避往右偏在走到上開3人的後方，加入壓制被告的舉動。（第四個檔案) 11：03：45賴○鎂有用手抓住被告手持之槍管上方，以致槍口斜朝上方，被告的手仍抓住槍管下方，劉○志趨近時該槍管槍口微朝斜上方往後門方向，載明於本院112年5月22日準備程序筆錄（見本院卷第142頁），固可認告訴人劉○志自後門處走出見聞被告與賴○鎂、謝○燕拉扯時，有往右閃避走至其等後方，且被告手持槍枝之槍口有朝斜上方往後門方向之情，惟告訴人劉○志自後門走出時見聞被告與賴○鎂、謝○燕拉扯並爭奪槍枝，常人正常反應自不可能直接面對，則劉○志見此情，採取往右偏閃行走至其等3人後方欲搶下手槍，尚屬自然反應，況且，被告遭壓制時槍枝之槍口有斜朝上往後門方向，亦看得出係遭賴○鎂以手抓住被告槍管上方，壓制被告所致，則被告辯稱是賴○鎂拉著我，導致我的槍枝有對準劉○志，那不是我的意思，實際上我是動不了的（見本院卷第139頁），即堪採信。
至證人劉○志於偵查及原審審理時固證述：走進來時就看到乙○○拿槍指著我等語，及證人賴○鎂於偵查及原審審理時雖證稱：等到老闆劉○志從餐廳後面出來，他就將他的手拉直，將槍管對著老闆劉○志的胸口，我握住乙○○的手，有感覺到他的手指頭一直試圖要扣板機，但因為被我抓住，所以他無法扣到板機等語，與上開監視器影像擷圖照片及勘驗結果未盡相符，應係證人劉○志、賴○鎂出於緊張而誤認，自不足為被告不利之認定。被告於警偵訊時雖均供述要跟劉○志同歸於盡之語，已如前述，惟依其於偵查中供稱：不是說拿槍對著劉○志，當時他們已經將我抱住，之後劉○志又過來，我連拿都拿不住，之後槍枝就被他們搶去等語（見偵卷第147至151頁）及於本院準備程序上開供述（實際上其是動不了的），縱認被告有與劉○志同歸於盡、預備殺人之故意，惟被告既已遭賴○鎂等人牽制、壓制，自無從持槍瞄準、殺害劉○志，而尚未達到殺人之著手階段。是以，公訴意旨認被告就殺害劉○志部分已達著手之實行行為而未遂，為本院所不採。至被告辯護人於本院以被告係基於預備殺人之不確定故意而為（見本院卷第140頁），惟被告於案發當日已在其租屋處先將子彈上膛，攜帶手槍及上膛子彈外，另在其包包、長褲內均攜帶不少子彈，隨即搭乘計程車前往甲餐廳，於進入甲餐廳後隨即將電動鐵捲門關上，避免開槍聲響過大驚嚇他人，見到謝○燕與賴○鎂後，隨即自包包內取出槍枝朝謝○燕上半身射擊1發，毫無任何遲疑、猶豫，足見被告早已計畫槍殺謝○燕及劉○志始有上開作為，顯係基於預備殺人之故意而為，被告辯護人以不確定故意一節替被告辯護，自為本院所不採。
三、綜上所述，被告於本院準備程序、審理時所為預備殺害劉○志所為自白與事實相符，堪予採信。本案被告此部分預備殺人之犯罪事證明確，依法應予論罪科刑。
肆、論罪科刑部分
一、核被告就殺害劉○志部分，係犯刑法第271條第3項之預備殺人罪。公訴意旨雖認被告此部分該當刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實仍屬同一，僅尚未達到殺人之著手階段，並已告知檢察官、被告及辯護人此部分所犯罪名，足以確保其等攻擊防禦及辯護權等權利之行使，應予變更起訴法條。
二、刑之加重減輕部分㈠被告前因公共危險（放火燒燬自己所有機車）案件，經原審
法院以109年度易字第1238號判決處有期徒刑4月，於110年4月26日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於前案執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之預備殺人罪，為累犯，參酌大法官釋字第775號解釋之意旨，被告於執行完畢未久即再犯本案預備殺人犯行，有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情況，認加重最低本刑並無罪刑不相當之情形，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。復按累犯之立法意旨，在於行為人前已因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管。於行為人故意再犯有期徒刑以上之罪之情形，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，乃由法院裁量是否加重最低本刑，以符罪刑相當之原則，非必以前後所犯兩罪須為同一罪名，或所再犯之罪其罪質與前罪相同或相類之犯行為必要（最高法院111年度台上字第3232號判決意旨參照）。且刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其裁量權之行使並無明顯濫用致有違背公平、比例及罪刑相當原則之情形者，與法律授予裁量權行使之目的契合，即不能任意指為違法或不當。又依司法院釋字第775號解釋意旨，法院審酌個案犯罪情節，如認依刑法累犯之規定加重其最低本刑，將造成刑罰過苛而有違反比例及罪刑相當原則之情形者，始有裁量是否依該規定加重其刑之必要。從而，法院依職權裁量結果，認依累犯規定加重其刑，尚不致造成刑罰過苛而有違反比例及罪刑相當原則，因而依累犯規定加重其刑，且已敘明其理由者，自不能遽指為違法（最高法院111年度台上字第3870號判決意旨參照）。本院審酌被告本案與構成累犯之前案罪質雖不同，然均屬故意犯罪，被告於前案執行完畢後5年內再犯本案重大暴力犯罪，顯未能記取前案刑罰之教訓，足認其對刑罰反應力薄弱，有其特別惡性，並無因適用刑法第47條第1項規定加重最低本刑致無法處以最低法定本刑，而使其所受刑罰超過所應負擔罪責之罪刑不相當情形，依上開判決意旨所示，自有應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑之必要，被告於原審辯護人認本案與前案罪名不同，且前案係易科罰金而視為執行完畢，而非入監執行，本案自不得依累犯規定，加重其刑等語，委無足採。
㈡被告並無刑法第19條規定之適用⒈行為人是否有足以影響其「辨識其行為是否違法」及「依其
辨識而行為」能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理原因，致有刑法第19條第1、2項不罰或減輕其刑規定之適用，因事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之是否存在，以及是否已致行為人具有上述不罰或減輕其刑規定之要件，應以其犯罪行為時之狀態定之，自可由法院本其調查證據結果，綜合行為人行為時各種主、客觀情形加以判斷。
⒉經查，被告暨其於原審之辯護人均主張，被告罹患躁鬱症、
憂鬱症，大腦萎縮，行為時有精神障礙、心智缺陷，主張有刑法第19條之適用（見原審卷一第136頁）等語。
⒊然查，依據原審勘驗員警於事發後到場逮捕被告及清點槍彈
過程之密錄器畫面，被告對於其持槍到場，係為了「要找阿志報仇」之殺人目標，事發後仍可明確陳述，於110年9月12日距離事發最接近時點，經員警詢問及檢察官訊問，都能對犯罪動機、目的、過程完整描述。被告行為時先行準備槍枝、子彈、辣椒水並攜帶到場，顯見其行為前已有計畫欲殺害、傷害他人，到達甲餐廳後，甚至先行關下鐵門避免對面消防局聽到槍聲趕來，計畫縝密。是被告暨辯護人辯稱被告行為時有精神障礙、心智缺陷，實難採信。
⒋原審另囑託中國醫藥大學附設醫院針對「被告於本案行為時
之精神狀態是否正常，有無因精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或依其辨識而行為之能力，有顯著減低情狀之情形？如被告行為時之精神狀態，有前述精神障礙或心智缺陷之情形，是否為故意或過失自行招致此種精神障礙或其他心智缺陷情況？如被告並非故意或過失自行招致此種精神障礙或其他心智缺陷情況，請說明被告是否有再犯或危害公共安全之虞，而有施以監護之必要？」等事項鑑定。經中國醫藥大學附設醫院以院精字第1110003839號函檢附鑑定人結文及鑑定報告（見原審卷二第7至21頁），鑑定結果略以：「綜合以上曹員（即被告）之個人史、生活史、疾病史、犯案過程、目前身體狀況、精神狀態檢查及心理測驗結果，曹員案發期間之表現與之前與現在狀況一致。依據過去史、本次精神鑑定以及心理衡鑑之測驗結果，本院推測曹員並沒有因精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力；曹員並且沒有因為精神障礙或其他心智缺陷致行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之狀況。曹員對於案件發生過程的描述，以及其判斷與決策本次執行犯罪計畫的歷程(被害人有因勞資糾紛之犯案動機），並無足夠證據顯示曹員於本案遂行犯罪行為過程有受脫離現實之精神病症狀所影響。曹員雖於「班達完形測驗」結果顯示可能存在腦傷，然其語文概念思考與表達能力無缺損，亦無明顯思考障礙與混亂特徵，故顯示曹員在該量表的操作結果參考度不佳。另關於曹員對於案件内容的描述傾向過度描述案發當時的細節，卻避免提及事件中的關鍵問題（如自己如何用槍枝或開車對本案件之受害人造成威脅與試圖造成不法作為等情事），並轉移其作為上述這些事情的原因為其生活負擔，與生病住院等未受老闆關心與保障工作權益等問題，不排除曹員實際上了解其行為之不可為且違背法令，同時有辦法採取避重就輕省略對自己不利證詞之防衛機轉。本院推估曹員於本次鑑定案件案發時之犯案過程以及犯案後對於犯罪之辨識能力無礙，故推測曹員在案發期間，並非完全喪失行為能力，也無辨識行為違法或依其辨識而行為能力顯著減低的狀況。至於曹員所述酒後斷片與其執行過程之犯罪行為之過程並不一致（且其自述案發前僅吃燒酒雞，以其超過十幾年固定飲酒可一日飲啤酒、米酒跟威士忌多量之狀況，而案發前僅食用燒酒雞便斷片實屬臨床少見），以筆錄所載曹員能持手槍以及開車至讓自己心生不滿而有動機做出報復行為的被害人餐廳，過程並未出現失誤或無法遂行複雜動作之狀況，與其所訴什麼都不知道顯有出入。本院衡諸曹員對自我行止之控制以及過去犯罪史以及本次鑑定所見，推估其再犯及危害公共安全之可能性為中度到高度。於本案鑑定過程顯示非精神疾病不穩定所造成再犯及危害公共安全之虞，推測無監護處分之需求。曹員之臨床診斷：酒精使用疾患（目前於羈押階段已部分緩解）、睡眠障礙、雙極性情感疾患。」（見原審卷二第17、19頁）。
⒌前開鑑定結果，已透過實際與被告晤談及心理衡鑑方式，佐
以被告相關就醫就診病歷及案件卷宗資料，本於鑑定人專業知識，對於被告行為時之精神狀態為判斷，應可採信。是綜合本院調查卷內事證及專業醫師鑑定結果，被告主張其行為時有精神障礙、心智缺陷，應適用刑法第19條云云，並無可採。
伍、本院之判斷
一、原審認被告就殺害劉○志部分成立起訴書所載之殺人未遂罪名，疏未查明其所為與殺害劉○志部分之客觀構成要件行為並不該當，亦未達致殺人階段之緊密關聯程度，尚未著手殺人犯行之實行，僅止於預備階段，而有未洽。被告上訴意旨以否認殺人未遂犯行為有理由，應由本院就此部分即原判決附表二編號5部分予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告遇事不思理性思考，竟持用具殺傷力之槍彈企圖與告訴人劉○志同歸於盡，危害甚深，實不足取，犯後於本院審理期間坦承預備殺人犯行，迄未與劉○志達成和解，其除前揭構成累犯之前科紀錄外，本案行為前另有違反肅清煙毒條例、詐欺、竊盜、妨害公務、不能安全駕駛、恐嚇等前科紀錄，素行不良，暨考量被告於原審直承國中畢業，之前從事廚師，月收入新臺幣（下同）2萬多至4、5萬元不等，未婚，家中無未成年子女亦無其他親屬待扶養，及精神鑑定時調查得知之教育程度、職業、家庭經濟狀況（見原審卷二第11至19、80頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、沒收㈠扣案附表編號1之非制式手槍，經鑑定具有殺傷力（如附表編
號1「備註」欄所示），為違禁物，且亦為被告犯預備殺人所用之物，依刑法第38條第1項規定應予宣告沒收。
㈡扣案附表編號2之子彈，其中17顆經鑑定均具有殺傷力，但業
經鑑定擊發用盡，另外1顆則經鑑定無殺傷力（如附表編號2「備註」欄所示），均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官潘曉琪提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如以被告該當殺人未遂罪為由，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 玉 惠中 華 民 國 112 年 6 月 29 日【附錄論罪科刑法條】刑法第271條第3項（第1項）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
（第3項）預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
附表：
編號 扣案物品 數量 備註 1 非制式手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000） 1支 內政部警政署刑事警察局110年10月4日刑鑑字第1108005173號鑑定書（見110偵28928卷第175頁） 鑑定結果： 送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 2 非制式子彈（金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成） 18顆 內政部警政署刑事警察局110年10月4日刑鑑字第1108005173號鑑定書（見110偵28928卷第175頁）及內政部警政署刑事警察局111年1月27日刑鑑字第1108043751號函覆（見原審卷一第475頁）： 原扣案送鑑子彈18顆，經採樣試射17顆部分，因鑑定試射擊發用盡，已不具殺傷力，均不另為沒收宣告；另1顆，因無法擊發，認不具殺傷力，亦不為沒收宣告。 3 辣椒水 1瓶