臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上更一字第10號上 訴 人即 被 告 邱得宬選任辯護人 何國榮律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院109年度訴字第578號中華民國110年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第4394號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回，本院更為審理並判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、邱得宬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以如附表一編號1所示Samsung
廠牌行動電話作為聯絡工具，於民國000年0月0日下午3時49分許，經配合警方誘捕偵查之張宏偉以LINE通訊軟體聯絡交易甲基安非他命事宜後，由張宏偉於同年月0日下午4時25分許，前往苗栗縣大湖鄉統一超商新雪霸門市外，搭乘邱得宬駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，再由邱得宬於同
（5）日下午4時25分至下午7時10分止間某時許，在車內收受張宏偉給付之價金新臺幣（下同）3,000元，並將價值3,000元之如附表一編號2所示甲基安非他命1包（含袋重1.12公克）交付予張宏偉，而著手販賣第二級毒品，惟因張宏偉無實際買受真意而未遂。嗣警方於同日下午7時11分許張宏偉返抵上開超商後，經其同意搜索，扣得如附表一編號2所示甲基安非他命1包，而查獲上情（邱得宬持有第二級毒品部分，業經原審判決有罪確定在案）。
二、案經苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人張宏偉於警詢中之證述，屬上訴人即被告邱得宬（下稱被告）以外之人於審判外之言詞陳述，且無法律所定例外得作為證據之情形，並經辯護人爭執無證據能力（見原審卷第
106、113頁；本院卷第107、119頁），則該陳述對被告依法不得作為證據。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查除上開陳述外，本案所引其餘被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及辯護人表示同意作為證據（見原審卷第106、186至第187頁；本院卷第107頁），本院審酌該等陳述無證明力明顯過低之情事，且依製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是得為證據。
三、所謂「誘捕偵查」，指國家機關之偵查人員基於犯罪偵查之目的，自己或利用線民以挑唆或配合他人犯罪之方式進行偵查，在犯罪結果未發生前或發生後立即予以逮捕之謂。如行為人原不具犯罪之故意，係因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止，而因此等違反法定程序所取得之證據資料，不具有證據能力。然若在原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕、偵辦者，乃刑事偵查技術上所謂「釣魚」，此種機會提供型之誘捕行為，屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力（最高法院110年度台上字第1592號判決意旨參照）；誘捕偵查可分為「創造犯意型之誘捕偵查」（又稱「陷害教唆」），即行為人原無犯意，因司法警察之唆使而萌生犯意，進而實施犯罪行為；「提供機會型之誘捕偵查」（又稱「釣魚偵查」），即行為人原已有犯意，司法警察僅係提供機會，使其暴露犯罪事證，再予逮捕、偵辦。前者，司法警察取得之證據，嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，自無證據能力；後者，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並無故意入人於罪之教唆犯意，且與基本人權之保障無違，亦有公共利益維護之必要性，其因此蒐集之證據，自得容許作為證據使用（最高法院111年度台上字第3890號判決意旨參照）。又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之如附表一、二所載之通話內容譯文非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查；復經原審勘驗被告及證人張宏偉間於000年0月0日下午3時49分許之LINE通訊軟體通話錄音（見原審卷第139至140、149至152頁之勘驗筆錄暨勘驗光碟紀錄），可見證人張宏偉向被告表示「禮拜天我要比上一次多喔」、「4要多少錢？」等語後，被告未有不解或明言拒絕之情形，且證人張宏偉於偵訊及原審審理中證稱：之前曾向被告買過3公克的甲基安非他命，我才會說「禮拜天我要比上一次多」，至於「4要多少錢？」，則係問4公克的甲基安非他命要多少錢等語（見臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第4394號卷，下稱偵卷第207至208頁；原審卷第187至190、196至197、200、212至213頁），足見被告與證人張宏偉間已有毒品交易之默契，而難認被告係因證人張宏偉設計教唆始萌生販賣第二級毒品之犯意聯絡。證人張宏偉所為僅係提供被告機會，使其暴露犯罪事證，以配合警方查獲，依前揭說明，屬提供機會型之誘捕偵查，並無違背法定之情事，故依該偵辦方式所取得及衍生之下述有關被告販賣第二級毒品未遂犯行所引之書證、物證，應均有證據能力。是辯護人為被告辯稱LINE通訊軟體通話譯文無證據能力云云，即非有據。
四、再按警察職權行使法第2條第1、2項規定：「本法所稱警察，係指警察機關與警察人員之總稱（第1項）。本法所稱警察職權，係指警察為達成其法定任務，於執行職務時，依法採取查證身分、鑑識身分、蒐集資料、通知、管束、驅離、直接強制、物之扣留、保管、變賣、拍賣、銷毀、使用、處置、限制使用、進入住宅、建築物、公共場所、公眾得出入場所或其他必要之公權力之具體措施（第2項）。」又其第10條第1項規定：「警察對於經常發生或經合理判斷可能發生犯罪案件之公共場所或公眾得出入之場所，為維護治安之必要時，得協調相關機關（構）裝設監視器，或以現有之攝影或其他科技工具蒐集資料。」足認警察人員為調查犯罪，在犯罪現場以自備影音器材或其他科技工具進行蒐集現場外觀情狀之證據資料，乃法律賦予警察職權之正當行使。倘警察人員因調查犯罪，為蒐集犯罪證據，對犯罪現場外觀呈現情狀而為錄音、錄影，過程又無違法或不當之情形，其蒐證取得之證據資料，即難謂並無證據能力（最高法院99年度台上字第4546號刑事判決參照）。依原審當庭勘驗被告與證人張宏偉LINE對話錄影光碟所見，張宏偉當時係坐在警車上與被告（綽號「臉盆」）透過LINE通訊軟體進行通話，再由員警從旁攝錄對話過程之聲音及影像（見原審卷第139、149至151頁）。員警既係從旁紀錄購毒者洽談交易毒品之完整過程，即與上述對於犯罪現場外觀所呈現情狀予以錄音、錄影之情形無異，參諸前揭說明，已難謂無證據能力。尤其證人張宏偉當時係在員警授意下與被告進行通話，此觀證人張宏偉於原審審理時之證述即明（見原審卷第190頁），足認證人張宏偉業已事先同意員警將此通話過程攝錄留存，員警亦係基於偵查犯罪之目的，且無逾越比例原則之虞，依據通訊保障及監察法第29條第3款：「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，自無違反通訊保障及監察法之疑慮。辯護人於本院前審主張本案承辦員警並未依據該法事先聲請核發或事後聲請補發通訊監察書，而有違通訊保障及監察法之取證規定等語，容有誤會，尚不足採。
五、本案所引其餘非供述證據，無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，得為證據。
六、末被告所為不利於己之供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，認應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
一、「安非他命」（Amphetamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。揆諸上開說明，足認被告本案所販賣應係第二級毒品甲基安非他命，非安非他命，本案偵訊筆錄關於「安非他命」之記載，顯非精確用語，係對安非他命類毒品之通俗泛稱，屬甲基安非他命之名稱簡化結果，不影響事實認定，合先敘明。
二、訊據被告坦承有於000年0月0日下午3時49分許與證人張宏偉聯絡，及於同年月0日下午4時25分許，駕車搭載證人張宏偉之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，並辯稱：家是做肉粄的，張宏偉聯絡我是要買肉粄，見面後我開車載他去楊德輝住處，當時與張宏偉在電話中聊天時，因為家裡在忙，我手也油油的，訊號又斷斷續續聽不清楚，我才會跟張宏偉說見面再講，通話內容與販毒無關；而通訊譯文中「要比上一次多」指的是我家販賣的肉粄；後來在109年7月5日與張宏偉碰面時，因為張宏偉即將要去宜蘭那邊工作一段時間，所以由我開車載張宏偉去友人楊德輝之住處，並在路上先買了一些酒；而在楊德輝住處喝酒聊天的過程中，張宏偉提到說他有老酒要賣，還問我們要不要，我們就答應過去看看，所以就由楊德輝開車，搭載我和張宏偉去看酒，途中發現該車後車廂發出異常聲響，曾經一度下車檢修，之後就去買老酒；買完酒之後再去拜訪朋友，當時朋友正在打麻將，去了沒多久就回去了，當天我並沒有交付任何東西給張宏偉等語。辯護人則提出辯護意旨略以：證人張宏偉係在配合員警破獲犯罪，冀圖減免自身刑責之動機驅使下，非無可能虛構不實之被告交易毒品情節，以免遭警質疑究辦，自難單憑其所為不利被告之供述內容，據以認定被告有販賣毒品予證人張宏偉。又證人張宏偉關於交付3,000元予被告之時間、被告交付毒品之地點、被告有無向證人張宏偉表示短少毒品數量會於日後補足及被告與證人張宏偉碰面後之行車路線等供述不一，自難盡信屬實。復證人張宏偉對被告之不利指述，應有補強證據始得證明被告有販毒之事實，排除未具證據能力之卷附109年7月2日對話錄音譯文，即無其他補強證據得以證明被告犯行；縱使被告有於109年7月5日交付毒品予張宏偉，亦屬員警設計陷害教唆；末被告於109年7月20日警詢時並未自白販賣毒品予證人張宏偉等語。經查：
㈠證人張宏偉於偵訊中證稱：我於109年7月2日以LINE通訊軟體
打給被告，向他買甲基安非他命，因之前曾向他買過3公克的甲基安非他命，我便說「禮拜天我要比上一次多」，並向他詢問「4要多少錢？」，意思是4公克的甲基安非他命要多少錢，他回說見面再講，後來跟他在7-11新雪霸門市見面，我上他的車後，我給他3,000元，他拿1 點多公克的甲基安非他命給我，然後他載我到他友人那邊幫忙修車，修完才載我回來，我下車後，警方馬上過來，我就將買到的甲基安非他命交給警察等語（見偵卷第207至208頁）；復於原審審理中證稱：我因吸食甲基安非他命被查獲，警方看通聯記錄發現被告，說我可以跟檢察官配合，我就坐在警車上打給被告，要跟他買甲基安非他命，因我之前曾向他買過3公克的甲基安非他命，便說「禮拜天我要比上一次多」，並向他詢問「4要多少錢？」，意思是如果我要買4公克甲基安非他命的話要多少錢，後來我說星期日再找他；我於星期日被警方帶去汶水加油站旁的7-11，以LINE通訊軟體聯絡被告後，跟他在該處見面，並坐上他車的副駕駛座，他說他朋友車子壞掉，且我要去拿老酒，又騙他說附近有警察，他便載我離開，我一上車就先給他3,000元，他於抵達楊德輝住處之前有給我甲基安非他命，我不清楚重量多少，因他身上沒有很多，但就是後來我拿給警方的，他給我甲基安非他命時，車上只有我及他2 人；之後他載我到楊德輝在公館的住處修車，我沒跟楊德輝講交易甲基安非他命的事，楊德輝再載我跟被告到造橋朋友家聊天，後來去北苗拿老酒，最後才回到本來的7-11，警方就馬上把甲基安非他命拿去了等語（見原審卷第187至216頁）。互核其所證向被告購得甲基安非他命之交易經過皆甚為明確，無重大瑕疵，亦未違反一般經驗法則，倘非真有其事，當無可能為如此詳盡之陳述。又其上開證述均經具結擔保真實，衡情應無甘冒偽證罪責，而對向被告購得甲基安非他命之情節故為虛偽不實陳述之可能。是其上開證述應非任意捏造之詞，堪可採信。
㈡再按證人就同一事實之陳述前後略有出入，此乃各人之記憶
不清，或細節未交代清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有分歧，即將全部證言捨棄不採（最高法院103年度台上字第3708號判決意旨參照）。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院107年台上字第2691號判決意旨參照）。且證人之證詞具有特殊性，與物證或文書證據之客觀性、不變性不同，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦容易產生差異，故供述證據常受陳述人個人觀察與認知事物能力、記憶存取與退化程度、言語表達與描述能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問題理解力、主觀好惡與情緒作用、筆錄製作人之理解與記錄能力等不同，而有對相同事物歧異供述之情形發生，是此歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致（最高法院92年度台上字第4387號、99年度台上字第6656號判決意旨參照）。證人張宏偉關於交付3,000元予被告之時間係被告一上車即先行交付或係被告交付毒品後，證人張宏偉始交付3,000元、被告交付毒品之確切詳細地點等細節，其前後證述雖略有不同，惟細繹證人張宏偉證詞，雖有部分細節或因時間經過記憶模糊，或因其表達能力之限制，致部分回答內容或有歧異之處，但證人張宏偉就前揭如何向被告聯繫購買毒品、交付價金及被告交付毒品等重要情節，均能詳予說明，堅指不移，且所為證詞大致相符，若非親身經歷，實無法憑空編造整個事件過程及細節，尚難以部分細節前後所述有所出入，遽認證人張宏偉之指述有明顯瑕疵而全部不足採信，是辯護人上開辯詞，無從憑採。
㈢購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以
擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證（最高法院103年度台上字第1800號判決意旨參照）。觀諸被告及證人張宏偉間於000年0月0日下午3時49分許之LINE通訊軟體通話譯文（見原審卷第139至140、149至第152頁）：
張宏偉：喂，喂。 張宏偉：臉盆，禮拜日要找你嗎？（客語） 被告：禮拜天喔，好。 張宏偉：嗯，禮拜天我要比上一次多喔。 被告：好。 張宏偉：唉，這樣(客語)4 要多少錢？ 被告：蛤。 張宏偉：4 要多少錢？（客語) 被告：現在在家，之後再講這個電話。 張宏偉：好啦，好啦，喔喔。 被告：好，OK。 張宏偉：好啦，星期日我再找你(客語)。 被告：好。 張宏偉：好，再說，掰掰(客語)。 被告：好。 張宏偉：嗯。
衡以甲基安非他命係第二級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，交易當須隱密進行，通信聯絡鮮少直接以「毒品」、「甲基安非他命」或近似用語為之，而多以暗語或彼此已有默契之隱晦語意溝通，是證人張宏偉於偵訊及原審審理中證稱：該通話係我要向被告購買甲基安非他命，之前曾向他買過3公克的甲基安非他命，我才會說「禮拜天我要比上一次多」，至於「4要多少錢？」，則係問4 公克的甲基安非他命要多少錢等語（見偵卷第207至208頁；原審卷第187至190、196至197、200、212 至213頁），而無明確提及交易甲基安非他命，未與常情相悖。又被告辯稱「『4』要多少錢？」應係「『是』（國語）要多少錢？」云云（見原審卷第103 至104 、140、153至154頁），惟證人張宏偉第2 次向被告詢問「4要多少錢？」，「要多少錢」係以客語表達，倘「4」係國語「是」，則此種特以國語表達非專有名詞之情形，顯與一般國、客語混用之口語表達方式相違，是證人張宏偉於原審審理中證稱：我是講4，第1次講國語，第2次講客語，意思是4 公克的甲基安非他命等語（見原審卷第190、208頁），應可採信。再者，若證人張宏偉所欲購買者係一般合法物品，如被告辯稱之米粄，則被告及證人張宏偉豈有於通話中均對於標的物即米粄皆未為任何表示或約定之理，且被告於原審審理中陳稱：見面當天我沒有帶米粄等語（見原審卷第104 頁），顯見其等於通話內容中刻意避免提及甲基安非他命或暗語，且證人張宏偉詢價之標的物要非米粄。準此，足認上開通話譯文係證人張宏偉欲向被告購買甲基安非他命之聯絡內容，且經勾稽核與證人張宏偉上開證述相符，而得以佐證其證言之真實，揆諸前揭說明，自得為補強證據。且依上揭被告與證人張宏偉間之LINE通訊軟體通話譯文，可知被告與證人張宏偉間已有毒品交易之默契，而難認被告係因證人張宏偉設計教唆始萌生販賣第二級毒品之犯意聯絡，辯護人認縱使被告有於109年7月5日交付毒品予張宏偉，亦屬員警設計陷害教唆等語，委無足採。
㈣證人張宏偉於000年0月0日下午7時10分許，搭載被告之車牌
號碼0000-00號自用小客車返回統一超商新雪霸門市後，警方隨即於同日下午7時11分許，經證人張宏偉同意搜索，扣得如附表一編號2所示甲基安非他命1包乙節，有苗栗縣警察局大湖分局執行搜索本人同意受搜索證明書、偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、照片在卷可稽（見偵卷第97至105、145至147頁；原審卷第173至175頁），益徵證人張宏偉上開證述與客觀事實相符，堪予採信。此外，有LINE通訊軟體通話紀錄、車牌辨識系統截圖在卷可稽（見偵卷第137至139、151 頁）。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，皆係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院100年度台上字第6329號判決意旨參照）。著手實行犯罪行為之後，但並未發生犯罪之結果者，成立未遂犯（刑法第25條第1項參照）。又犯罪之著手，係指行為人基於特定犯罪決意而開始實行合致或密接於該犯罪構成要件之行為而言，若其行為在客觀上已對於該罪所保護之法益造成直接或現實危險，即屬犯罪構成要件行為之著手實行。販賣毒品犯行之事實認定，從毒品買賣銷售之二面關係以觀，得涵攝於毒品「販賣」之客觀構成要件者，包括行為人主動兜售、推銷毒品或為買賣之要約，或被動就買方求購之毒品或其數（重）量或價格為對應之磋商或承諾，或為毒品買賣履行相關事項之洽議等實行行為，苟行為人基於販賣毒品營利之意圖，而著手上開實行行為之一，則不論買賣雙方就標的毒品之數量或價金所為明示或默示之意思表示已否合致，或價金交收與否，且包括出賣人尚未交付標的毒品與買受人，以致犯罪未得遂行等情形，即均屬販賣毒品未遂。查：證人張宏偉向被告稱「我要比上一次多喔！」，應係證人張宏偉本於其與被告先前買賣毒品之共同經驗，所為本次擬向被告購毒數量之意思表達。又被告立時回稱「好，好」，可知被告業經意會證人張宏偉洽購毒品意思之表達並加以應允，而應認為已著手於販賣毒品罪構成要件行為之實行。再者，證人張宏偉所詢「4要多少錢？4要多少？」，依被告與證人張宏偉一致之陳述，既均指其間交易標的之重量暨售價，則被告回應稱「見面再講」一語，參酌證人張宏偉嗣後交付員警扣案之被告斯時販賣予證人張宏偉如附表一編號2 所示甲基安非他命1 包，其含袋重為1.12公克，尚非證人張宏偉先前於電話中所述之「4」（按指4公克），足認被告通話中回應所稱「見面再講」一語，應僅係其對證人張宏偉表達關於交易標的重量暨價格等具體事項，覆以俟碰面後再行細議之意，則被告與證人張宏偉間就買賣甲基安非他命之具體重量與價格雖尚未達成共識，惟此僅影響被告販毒行為既遂與否之判斷而已，尚不影響其已著手販毒行為之認定，準此，被告有向證人張宏偉收取價金並交付甲基安非他命予其之事實，應堪認定，且已該當著手販賣第二級毒品罪之客觀構成要件無訛。
㈤而被告於警詢時經閱覽警方所提示之前揭對話錄音譯文後，
則明確供承：「（警方提示你譯文，該通電話是否為張宏偉與你聯絡交易毒品之對話內容）是」等語（見偵卷第65頁），足認被告於警詢時已坦承前揭對話錄音譯文內容係有關洽談毒品交易之聯絡，而為不利於己之供述（刑事訴訟法第100條及第158條之2第1項參照），核與證人張宏偉證述及上揭被告及證人張宏偉間於000年0月0日下午3時49分許之LINE通訊軟體通話譯文相符，應堪採信。則被告嗣於原審及本院審理時卻又翻供改為如上述之辯解，辯護人並辯稱被告未於警詢中自白販賣毒品予證人張宏偉云云，應均係卸責之詞，不足採信。
㈥衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒
品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。是除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告否認販賣甲基安非他命，而難查悉其取得該毒品之成本代價，致無從推認其所得獲致之具體利潤為何，惟證人張宏偉於原審審理中陳稱：我不知道被告毒品上手是誰，也不清楚進價是多少錢，他賣多少錢，我就給他多少錢等語（見原審卷第214頁），足見被告未向證人張宏偉透露毒品來源，而係唯一控制管道之人，並可自行決定毒品如何交付、價金若干等事項，顯係處於賣方地位。再者，綜觀全卷資料，無證據足認其與證人張宏偉間有何特殊親屬情誼，是倘非有利可圖，豈有可能甘冒遭判處重刑之風險而按成本價格轉售甲基安非他命卻毫無利得之理，是被告具有營利意圖，允無疑義，堪可認定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪情形：
一、被告為本案販賣第二級毒品未遂行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正公布，於同年0月00日生效施行。修正後該條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金」，已提高有期徒刑最低法定刑及併科罰金刑度。經比較新、舊法結果，修正後規定無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定。
二、於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂。即行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院100年度台上字第4498號、102年度台上字第3427號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其販賣第二級毒品前持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、刑之減輕：㈠被告已著手販賣第二級毒品犯罪行為之實行，惟因配合警方
誘捕偵查之張宏偉無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。查被告固於警詢及偵訊陳稱：本案持有之甲基安非他命係向陳文森購得等語（見偵卷第59至61、184頁）。惟檢、警未因被告供述而查獲陳文森乙節，有苗栗縣警察局大湖分局109年12月31日湖警偵字第1090015664號函暨員警職務報告、臺灣苗栗地方檢察署110年3月11日苗檢鑫宿109偵4394字第1109005183號函、原審電話紀錄表在卷可稽（見原審卷第85至87、169至171頁）。揆諸上開說明，顯未有因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。
肆、上訴駁回之理由：
一、原審調查審理結果，認被告事證明確，依論罪科刑之相關規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告圖己私利，著手將第二級毒品販賣他人欲藉以牟利，助長毒品氾濫及吸毒歪風，戕害國民身心健康，危害社會治安，兼衡犯罪之動機、目的、手段、情節，著手販賣毒品之種類、數量、獲取利益，及犯後之態度，暨自承高中肄業之智識程度、以做米食為業、週薪3千元、尚有母親需照顧扶養之生活狀況等一切情狀（見原審卷第224至225頁），量處有期徒刑3年10月。並就沒收及不予沒收部分說明如下：
㈠扣案如附表一編號1所示Samsung 廠牌行動電話行動電話1具
，係被告持用與張宏偉聯絡，業據被告陳稱在卷（見原審卷第221頁），並有上開通話譯文在卷可稽，足認係供本案販賣第二級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
㈡扣案如附表一編號2所示物品1包，經鑑驗結果呈甲基安非他
命反應（MET）乙節，業如前述，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，且係被告本案販賣第二級毒品未遂犯行所販賣者，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬；復盛裝上開扣案毒品之包裝袋1只，因內有極微量毒品殘留無法析離，應整體視為查獲之毒品，併予宣告沒收銷燬。
㈢被告販賣第二級毒品未遂之犯罪所得3,000元，未據扣案，應
依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第四條之罪所使用之
水、陸、空交通工具，沒收之。」係刑法第38條第2 項後段所稱之特別規定。依92年7月9日修正毒品危害防制條例時，就第19條之立法說明：「第3項（現為第2項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」足見依本項規定沒收之交通工具，專供犯第4條之罪所使用者為限。且其既未規定不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，自應以屬於犯罪行為人者，始得沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。查被告本案販賣之第二級毒品甲基安非他命1 包，重量僅1.12公克，尚可隨身攜帶，是被告於駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車上交易，僅係作為代步之工具，尚非專供犯毒品危害防制條例第4條之罪之交通工具，是該車縱為被告所有，有車輛查詢清單報表在卷可稽（見偵卷第149頁），仍不得依毒品危害防制條例第19條第2項規定沒收。
㈤扣案如附表一編號3至7所示之第二級毒品甲基安非他命及盛
裝上開扣案毒品之包裝袋5只，業經原審於被告所犯持有第二級毒品犯行部分，宣告沒收銷燬確定。其餘扣案如附表一編號8至12所示電子磅秤2臺、夾鏈袋3包、刮杓2支、iPhone型號行動電話1具（含SIM 卡1枚）、現金22,700元，業據被告陳稱：電子磅秤、夾鏈袋、刮杓都是自己施用毒品所用，現金15,000元是報名駕訓班的費用、2,500元是變賣振興券所得，餘款是自己的等語（見原審卷第224頁），且綜觀全卷證據資料，無事證證明係供犯罪所用、犯罪預備或犯罪所生之物，亦非違禁物，自無從宣告沒收。
顯已詳細說明其所憑之依據及理由，核其採證認事用法並無違誤不當，量刑與宣告沒收與否亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨所指摘各節，業經本院一一論駁如前，被告空言否認犯行，尚難足採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖倪凰提起公訴，檢察官林彥良到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 陳 鈴 香法 官 游 秀 雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 玉 芬中 華 民 國 112 年 4 月 11 日附錄本件論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 扣案物 數量 重量 1 Samsung 廠牌行動電話 1 具 無 2 第二級毒品甲基安非他命 1 包（含包裝袋） 含袋重1.12公克 3 第二級毒品甲基安非他命 1 包（含包裝袋） 驗前淨重3.9340公克驗餘淨重3.9271公克 4 第二級毒品甲基安非他命 1 包（含包裝袋） 驗前淨重0.6279公克驗餘淨重0.6142公克 5 第二級毒品甲基安非他命 1 包（含包裝袋） 驗前淨重0.6007公克驗餘淨重0.5970公克 6 第二級毒品甲基安非他命 1 包（含包裝袋） 驗前淨重0.7739公克驗餘淨重0.7684公克 7 第二級毒品甲基安非他命 1 包（含包裝袋） 驗前淨重0.0148公克驗餘淨重0.0103公克 8 電子磅秤 2 臺 無 9 夾鏈袋 3 包 無 10 刮杓 2 支 無 11 iPhone型號行動電話 1 具（含SIM 卡1枚） 無 12 現金 22,700元 無附表二：
編號 犯罪事實 主文欄 1 如原審判決犯罪事實欄㈠ 邱得宬販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表一編號1 所示Samsung廠牌行動電話壹具沒收；如附表一編號2 所示第二級毒品甲基安非他命壹包沒收銷燬。未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 （上訴駁回） 2 如原審判決犯罪事實欄㈡ 邱得宬持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號3 至7 所示第二級毒品甲基安非他命伍包均沒收銷燬。 （業據被告撤回上訴而告確定）