臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第1432號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 張櫂顯上列上訴人因被告搶奪案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第61號中華民國112年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第48266號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本案檢察官對第一審判決提起上訴，並於本院審判期日明示上訴範圍僅限於原判決之刑部分，對於原判決認定之犯罪事實、論斷罪名及沒收均未上訴（見本院卷第11至15、70頁）。故依前揭規定，本院應僅就原判決量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍。至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名及沒收，詳如第一審判決書之記載。
二、原審檢察官雖於原審審理期間，以補充理由書敘明：被告前因竊盜罪，經原審法院以108年度豐簡字第136號判決判處有期徒刑3月確定，於民國108年12月1日執行完畢出監。又因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以108年度中簡字第2302號判決判處有期徒刑4月確定；因竊盜罪，經原審法院以108年度易字第3899號判決判處有期徒刑1年6月確定；因酒後不能安全駕駛罪，經原審法院以109年度豐交簡字第303號判決判處有期徒刑3月確定；上開3罪，經原審法院以109年度聲字第4112號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年10月確定，於110年10月28日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於111年3月14日未經撤銷假釋視為執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。又被告之法遵循意識不足，欠缺對法律規範之尊重、對先前所受刑之執行顯然欠缺感知、對刑罰之反應力薄弱而有特別惡性，亦無刑法第59條所定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，請依刑法第47條第l項規定加重其刑等語，且於本院審理中亦為相同之陳述。惟檢察官雖有主張被告構成累犯之事實，然未說服本院何以依憑本案被告先前故意違反竊盜、不能安全駕駛及毒品危害防制條例等與本案罪質顯不相同之前案紀錄，即可逕認定其對刑罰的反應力薄弱。亦即本院認檢察官之說明未足以形成被告應加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防必要之心證，自難認本案檢察官就後階段加重量刑事項，已盡實質之說明責任。又依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告前案與本案所犯罪質明顯不同，無從等量齊觀，況被告前案為假釋出監後未經撤銷假釋視為執行完畢，無從確認被告對刑之執行欠缺感知，本院自無從依刑法第47條第1項規定加重其刑，爰將被告之前科事項列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項。
三、原判決審酌被告不思循正當管道獲取財物，竟擅自徒手奪取告訴人掛於機車上之皮包，侵害告訴人之財產法益，所為應予非難，以及被告曾因竊盜、不能安全駕駛、違反毒品危害防制條例等案件經法院論罪科刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，素行難謂良好，暨被告否認本案犯行之犯後態度，且被告迄本院判決前，尚未以和解、調解或其他方式賠償告訴人，足見本案所生損害猶未經被告於事後為相當填補；並考量被告於法院審理中自陳國中畢業、從事清潔工、離婚、有一個未成年小孩、入監前與父母同住，經濟狀況勉持之家庭與經濟生活等一切情狀，量處有期徒刑11月。
經核，原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款，予以綜合考量，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用量刑權限，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，難謂原判決之量刑有何不當，應予維持。
四、檢察官不服原判決提起上訴，其上訴理由略以：㈠公訴檢察官已依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660裁
定意旨，就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均有明確主張、說明並具體指出證明方法：
原審於112年1月31日行準備程序時，檢察官已陳稱被告構成累犯之事實，及補充被告於本案構成累犯之證據清單（見原審卷第50、53頁）。檢察官更於112年3月15日審判期日陳稱：被告之前揭有期徒刑執行完畢紀錄，有上開前科資料及前案刑事判決書等可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，該當刑法第47條第1項之累犯。被告所犯前案之犯罪類型、罪質與法益侵害結果，部分與本案犯行相同、部分則係不同，然均屬故意犯罪，彰顯其法遵循意識不足，佐以本案犯罪情節、被告之個人情狀、於前案執行完畢後約半年內即再為本案犯行，足認其仍欠缺對法律規範之尊重、對先前所受刑之執行顯然欠缺感知、對刑罰之反應力薄弱而有特別惡性，再被告亦無刑法第59條所定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，依累犯規定加重其刑，並無司法院釋字第775號解釋意旨所指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，故請依刑法第47條第1項規定，加重其刑等語（見原審卷第195頁）。此外，檢察官有提出112年度蒞字第493號補充理由書（見原審卷第115至163頁），就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，為相同之主張、說明並具體指出證明方法。由上可知檢察官已就被告於本案構成累犯之事實、證據清單及有依累犯規定加重其刑之必要，有明確主張、說明並具體指出證明方法，已擔負實質舉證責任暨強化之說明責任。
㈡原判決未依檢察官就被告構成累犯之事實所提出之主張及具體
指出之證明方法，對被告是否構成累犯為實質認定及進而對被告論以累犯，即有違法：
依刑法第47條第1項規定，並參酌最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定見解，及最高法院111年度台上字第4354號刑事判決意旨，則「行為人是否構成累犯」及其後之「認定構成累犯後是否裁量加重本刑」，應認係屬前後層次、不同位階之判斷與裁量，並非純粹之「裁量不應依累犯規定加重本刑者，即不構成累犯」。亦即，就前階段被告構成累犯之事實（是否論以累犯）及就後階段應加重其刑之事項（是否依累犯規定加重其刑），係屬不同層次、範疇之概念與判斷，法院就前、後階段之是否論以累犯、是否加重其刑，應分別於判決理由中詳細說明之。況且，是否構成累犯此事，尚與遴選至外役監受刑條件之外役監條例第4條(上訴書誤載為第8條)、行刑累進處遇與縮刑計算之行刑累進處遇條例第11、19條，及行刑累進處遇條例施行細則第8條暨保安處分累進處遇規程第7條、報請假釋出獄條件之刑法第77條、跨國移交受刑人法第13條等規定有關，事涉眾多刑罰執行相關重要事項。故在檢察官就被告構成累犯之事實已提出主張及具體指出證明方法時，法院即有義務於判決理由內對於被告是否構成累犯乙事為實質之認定。原審竟未予實質認定被告是否構成累犯，亦未對被告論以累犯，即有判決理由不備之違法。
㈢原判決未依檢察官就被告構成累犯而應加重其刑之事項所提出
之主張、說明及具體指出證明之方法，對被告之本案犯行依累犯規定加重其刑，亦有違法：
如前所述，檢察官顯然已盡所謂的強化之說明責任，原審法院未依累犯規定對被告加重其刑，即屬違法。且刑法第47條第1項仍屬現行有效之法律，法官應依法適用之，本案被告乃係有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案犯罪，已符合刑法累犯規定立法、修正理由所述「特別惡性」、「犯罪行為人之刑罰反應力薄弱」之情形，本案又無司法院解釋第775號解釋理由書中所列舉「最低法定本刑6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑」此一可能致不得易科罰金或易服社會勞動之過苛情形，是法院不僅應於主文宣告被告為累犯，量刑上亦應依刑法第47條第1項加重其刑。
請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
五、本院駁回上訴之理由：㈠被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主
張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此為最高法院最近一致之見解。此因刑事訴訟法第161條第1項所規定檢察官舉證責任之範圍，除犯罪構成事實、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。故檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等。檢察官如單純空泛提出被告前案紀錄表（並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本），尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。而被告有無累犯之事實，陷於真偽不明，法院未為補充性調查，因而未認定被告構成累犯之情形，係檢察官承擔舉證不足之訴訟結果責任使然，符合實質舉證責任中舉證不足之危險負擔原理，法院並無調查職責未盡可言。又檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷。從而，被告是否依刑法第47條規定加重其刑，於前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，而後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。再者，基於累犯資料、素行資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得列為量刑審酌事項。且此時已對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以此為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。
㈡本案於原審審理時，檢察官雖有為如上訴意旨㈠所載之言詞陳
述及書面意見。然檢察官於原審之說明，仍偏重於被告所犯本案與前案間之罪質關係（均屬故意犯罪）、相距時間（執行完畢後約半年），就前述最高法院判決所揭示，就被告所為本案及前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，仍未具體指明，以供法院綜合判斷。是依前述之說明，原審檢察官對於被告是否要加重其刑一節，難認已盡其應盡之說明責任。再者，原審已將被告上開檢察官認為構成累犯之科刑加重事實，於量刑審酌事由內予以負面評價，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，依重複評價禁止之精神，則檢察官以此為由，事後循上訴程序，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當，自難認有理由。
㈢至於受刑人遴選至外役監受刑條件、行刑累進處遇與縮刑計
算、報請假釋出獄條件、跨國移交受刑人等事項，雖依相關法律規定，均與「是否構成累犯」有關。然原判決係認檢察官雖有主張被告構成累犯之事實，但對於後階段加重量刑事項，難認已盡實質說明責任（見原判決第5頁第18至24行），並未否認被告構成累犯之事實，而有影響上開檢察官及相關監獄之執行事項的情形。更何況就上開執行事項，受刑人是否符合累犯要件，執行機關本即可基於權責自行認定，並非僅以法院判決為依據，尤其在司法院釋字第755號解釋、最高法院110年度台上字第5660號判決作出統一解釋、見解後，更應改變以前依賴法院判決之習慣，應本於法律所賦予之職權而為最適妥之決定，尚不得基此反而指摘法院「未予實質認定被告是否構成累犯，即有判決理由不備之違法」。
㈣綜上，原審未依累犯規定加重被告之刑，尚無濫用量刑職權之情事，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝提起公訴，檢察官黃元亨提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 李 明 鴻法 官 楊 欣 怡以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 112 年 7 月 27 日