臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第1515號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張瑋倫 （原名張維倫，112年5月29日改名）選任辯護人 張益隆律師（法律扶助）上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1490號中華民國112年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第25656號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、張瑋倫（原名張維倫，以下以張瑋倫稱之）於民國111年5月31日晚間7時23分前某時，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往其前配偶廖○婕位在臺中市大雅區之住所（地址詳卷）欲探視子女，於同日晚間7時23分許，行經臺中市○○區○○○路000巷00號前時，見廖○婕與吳○盛在上址前方停車場聊天，遂心生不滿，竟基於傷害之犯意，佩戴附表編號2所示手套，持附表編號1所示黑色短棍至上開停車場，接續毆打吳○盛左側頭部，致吳○盛受有頭皮撕裂傷50.2公分、急性壓力反應併恐懼、焦慮及睡眠障礙等傷害。嗣張瑋倫見其所持黑色短棍遭吳○盛奪下並棄置一旁，遂返回其上開自小客車，取出附表編號3所示之鐮刀跑向吳○盛，途中被廖○婕攔阻，而張瑋倫聽聞吳○盛求救、制止之呼喊聲時，另基於恐嚇危害安全之犯意，於同日晚間7時36分許，在同一地點，持上開鐮刀朝吳○盛方向揮舞，以此加害生命、身體、安全之事恐嚇吳○盛停止呼喊，使吳○盛心生畏懼，致生危害於安全。嗣員警獲報後到場處理，經得張瑋倫同意後執行搜索，扣得如附表所示之物。
二、案經吳○盛訴由臺中市政府警察局大雅分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：本判決所引用上訴人即被告張瑋倫（以下稱被告）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人均未爭執證據能力，迄本案言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。非供述證據部分，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無顯有不可信之情況，檢察官、被告及其辯護人亦均未爭執該等證據之證據能力，且俱與本案有關，經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨認並告以要旨，為合法調查，應認均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭犯罪事實，迭據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，
核與證人即告訴人吳○盛（以下稱告訴人）於警詢、偵查及原審審理時之證述（見111偵25656卷第55-61頁、第197-199頁、第219頁，原審卷第177-203頁）、證人即在場人廖○婕於警詢及偵查中之證述（見111偵25656卷第63-69頁、第217-218頁）、證人即在場人張○傑於警詢時之證述（見111偵25656卷第71-75頁）情節相合，復有職務報告、臺中市政府警察局大雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣押物品照片、告訴人之傷勢照片、被告之外觀照片、監視器影像及其截圖照片、清泉醫院診斷證明書、澄清綜合醫院中港分院診斷證明書、臺中市政府警察局大雅分局刑案現場勘察報告（含現場、扣案物及採證照片）、清泉醫院111年10月4日清泉字第1110002046號函及檢附病歷影本、臺中市政府警察局大雅分局111年12月29日中市警雅分偵字第1110057009號函檢附職務報告等附卷可稽（見111偵25656卷第31-32頁、第83-91頁、第95-103頁、第107-111頁、第115-151頁、第195頁、第207-213頁、第223-225頁、第229-262頁，原審卷第49-65頁、第157-159頁，監視器影像光碟置於111偵25656卷附光碟片存放袋），並經原審勘驗監視器影像屬實，製有勘驗筆錄及截圖照片可資佐證（見原審卷第124-130頁、第139-143頁），亦有附表編號1至3、5、6所示之物扣案可憑。又員警對附表編號1、5所示之物採證後，送請臺中市政府警察局鑑定，結果略以：該等物品上所採得血跡均檢出同一男性DNA-STR型別，與告訴人之DNA-STR型別相符，該15組型別在臺灣地區中國人口分布之機率為1.3010⁻¹⁷；該型別與被告之DNA型別不同，可排除來自被告等語，有該局111年6月20日中市警鑑字第1110047117號鑑定書存卷可考（見111偵25656卷第263-265頁）。綜合以上事證，足認被告所為任意性之自白均與事實相符，洵堪採信。
㈡公訴及上訴意旨雖認被告係基於殺人之犯意，持黑色短棍毆
打告訴人頭部、持鐮刀欲揮砍告訴人，而涉犯殺人未遂罪嫌等語。然查：
⒈按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以行為人有無殺人之故
意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。行為人主觀上殺人犯意存在與否，應綜合行為人下手輕重、次數、兇器種類、攻擊之部位、其行為動機、原因、被害人受傷部位是否致命、傷痕多寡、嚴重程度如何、雙方當時處境及舉止反應等事實，整體為符合論理法則與經驗法則之論斷（最高法院109年度台上字第4807號、111年度台上字第3327號判決意旨參照）。
⒉證人即告訴人吳○盛於警詢及偵查中證稱：我不認識被告，
案發當日我和廖○婕聊天到一半，被告可能覺得我是廖○婕的男友，手持黑色短棍朝我左邊頭部攻擊多下，還說「就是你，要給你死」，我一開始只有阻擋，頭部開始流血，後來我想反制便和被告扭打倒地，將黑色短棍奪下，被告才停止攻擊，去車上拿鐮刀出來，廖○婕有阻止被告，被告看到我朋友到場才把鐮刀放回自小客車上等語（見111偵25656卷第55-61頁、第197-199頁、第219頁）；於原審審理時證稱：我和廖○婕抽菸抽到一半，被告說「就是你」，後面我不記得，然後被告就拿類似黑色鞭子的武器攻擊我左側頭部，大約數十下，應該不到2、30下，沒有具體計算幾下，我有反抗、用手去擋，少部分被我擋到，沒有揮到頭，我們雙方都有跌倒，我在被告跌倒時把武器奪下來。我印象最深刻的是被告轉身去車上拿鐮刀前有說「就是你，要給你死」，被告拿鐮刀後衝過來，有揮舞，被廖○婕擋住，我們距離約10至20公尺，當時我只有辨識出被告拿刀械，但不清楚具體物品及被告說什麼，我有大喊「有人拿刀要殺人」。被告和我都是男生，體重相當，誰比較有力氣不一定，廖○婕體重應該比被告輕，應該是被告比較有力氣。整個過程中被告說「就是你，要給你死」約2至4次。後來我和到場的朋友會合後，我沒有力氣就坐在路邊，我和被告沒有再近距離接觸。我被救護車送到醫院途中，基本上有意識，只是沒有力氣，我只有頭部受傷，縫5到8針，在醫院休息約1、2個小時，就到馬岡派出所做筆錄了，沒有住院等語（見原審卷第177-203頁）。證人廖○婕於警詢時證稱：被告懷疑我和告訴人有不尋常感情，當天我和告訴人聊天聊到一半，被告突然出現就用黑色棍子朝告訴人頭部攻擊，告訴人有用手臂阻擋，我上前阻止但無法阻止他們，告訴人把被告手上黑色棍子搶下後，被告才停止攻擊，我沒印象被告有用其他方式或武器攻擊告訴人。被告之後轉身衝回車上拿鐮刀出來揮舞，我又上前阻止，此時告訴人蹲在路邊，雙方僵持到員警出現等語（見111偵25656卷第63-69頁）；於偵查中證稱：被告一出現就說「就是你，要給你死」，講了就開始持棍棒打告訴人頭部很多下，告訴人要去搶被告手上的棍子，2人扭打時摔倒在地，被告頭部撞到地面才停止攻擊，黑色棍子也被告訴人搶下來。我把被告扶起來後，被告就從車上拿鐮刀往告訴人那邊衝，我擋在被告前面，當時距離告訴人有一段距離，鐮刀砍不到，我覺得被告揮鐮刀是要逼我退開，有作勢要衝過去砍告訴人，告訴人趁隙打電話找朋友和報警。被告在衝突過程中都沒有亮出瑞士刀等語（見111偵25656卷第217-218頁），2人所述均與被告於警詢時自承：我把瑞士刀放在褲子右邊口袋，我是用附表編號1所示黑色短棍毆打告訴人等語（見111偵25656卷第37-53頁）相符，佐以員警在案發現場確有扣得被告所有如附表編號1、3、4所示之物，有臺中市政府警察局大雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（見111偵25656卷第83-91頁、第95-103頁），亦有扣案如附表編號1、3、4所示之物可憑，足認被告於案發當日確有攜帶該等工具，並將瑞士刀放在口袋、手持黑色短棍前往案發地點。而上開扣案物經勘驗結果略以：①附表編號1所示黑色短棍堅硬、無法伸縮、吊繩為皮革材質，棍身係以黑色塑膠布包裹金屬材質，不含吊繩全長約17.5公分。②附表編號3所示鐮刀全長67.9公分，刀刃長度約24公分、彎曲、堅硬、金屬材質且鋒利。③附表編號4所示瑞士刀質地堅硬，有伸縮刀刃，刀刃長度約8公分且尖銳，刀刃閉合時全長10公分、展開時全長18公分等語，有勘驗筆錄及翻拍照片為證（見原審卷第122-123頁、第133-138頁）。被告持以毆打告訴人之黑色短棍客觀上固足以造成他人生命、身體受損害之結果，惟相較於鐮刀、瑞士刀均具有尖銳刀刃，瑞士刀與黑色短棍長度相仿，鐮刀則比黑色短棍長約50公分而言，後二者若刺入人體，將造成更嚴重之傷害，無非具有更直接、更強之殺傷力，而可預期以之攻擊告訴人，將能迅速造成告訴人更嚴重之結果，是倘若被告當時決意殺害告訴人，其自始即不必捨棄鐮刀、瑞士刀，反而選擇殺傷力相對有限之黑色短棍，並於黑色短棍遭告訴人奪取後，始終未取出隨手可得之瑞士刀繼續攻擊告訴人，且案發當時是晚間時分，視線昏暗，地點又係停車場，攜帶黑色短棍或鐮刀、瑞士刀，並不會引起不同之注意，被告並無故意先持殺傷力較弱之短棍以掩人耳目之必要，檢察官以此質疑被告係為掩人耳目始如此，尚難憑採，則被告有無殺人之犯意，實非無疑。
⒊復就證人張○傑於警詢時證稱：我接獲告訴人來電稱：「無
緣無故被毆打」，我趕到現場，看到被告持鐮刀在告訴人附近，還有1名女子制止被告，我大聲吼向被告「你要幹嘛」，被告便將鐮刀收進車內，我就上前關心朋友並撥打119，順便把男子隔開讓他不要再傷害告訴人，後續警方就到場了等語（見111偵2565卷第71-75頁），與上開證人吳○盛、廖○婕之證述相互參照，可知被告於黑色短棍遭告訴人奪下後，雖有返回車上拿取鐮刀揮舞之行為，惟依被告與告訴人當時所站立位置，雙方距離甚遠，被告揮舞鐮刀絲毫無法傷及告訴人，且被告經廖○婕擋在前方阻止、經張○傑出聲制止後，即自行返回自小客車將鐮刀收進車內，此後再無攻擊告訴人之行為，亦徵被告應無致告訴人於死之意念。
⒋原審於準備程序時勘驗現場監視器影像，結果略以：影像
無聲音。①被告於影像時間（下同）19：24：20以左手拉住告訴人之右手臂，第1次持黑色短棍高舉過頭，往下揮向告訴人右手臂之位置，告訴人轉身面對被告，往牆邊退後，同時伸手抵擋；②被告於19：24：24第2次持黑色短棍高舉過頭，揮擊告訴人頭部，告訴人舉起左手抵擋；③被告於19：24：25第3次舉起黑色短棍揮向告訴人頭部，告訴人背靠牆壁舉高左手抵擋；④被告於19：24：26第4次舉起黑色短棍揮向告訴人頭部，告訴人背靠牆壁舉高左手抵擋；⑤被告於19：24：27第5次舉起黑色短棍揮向告訴人頭部，告訴人背靠牆壁舉高左手抵擋；⑥被告左手指向告訴人，雙方交談後，被告撥開告訴人之左手，再次指向告訴人，告訴人往前走向被告，被告於19：24：33以左手抓住告訴人之左手，第6次舉起黑色短棍揮向告訴人頭部，告訴人舉高雙手抵擋；⑦被告左手指向告訴人，抓住告訴人之右手，於19：24：36第7次舉起黑色短棍從告訴人左側頭部旁，由右往左方向揮向告訴人頭部，告訴人舉高左手抵擋；⑧被告和告訴人交談，左手抓住告訴人之上衣，並於19：24：41第8次舉起黑色短棍從告訴人左側頭部旁，由右往左方向揮向告訴人頭部，擊中告訴人左側頭部，告訴人之頭部偏向右側，身體向後靠在牆壁上。廖○婕走至2人中間，與被告交談、拉扯，告訴人低頭，於19：24：56以左手扶著左側頭部。嗣後在拍攝範圍內，未見被告與告訴人間互動，於19：26：10時可見告訴人左臉有條狀痕跡自頭部延伸至下巴處，19：26：56時可見告訴人身穿之淺色上衣中間，從領口到衣服邊緣有條狀痕跡。被告從自小客車上取出鐮刀後，在行進途中與廖○婕相遇，渠等行為被樹叢遮隱無法辨識，被告於19：36：16往畫面右方跑去，廖○婕跟隨其後，被告復於19：36：43出現，廖○婕尾隨其後，2人返回自小客車停放處，有勘驗筆錄及截圖照片附卷可佐（見原審卷第124-130頁、第139-143頁），核與證人吳○盛前揭證述相互對照，可知被告雖持黑色短棍數次接續揮向告訴人之頭部，使告訴人突逢此情而無暇細數被告攻擊幾次，但被告實際揮擊次數未逾10次、期間歷時約21秒，其中尚有未擊中告訴人之頭部者，且廖○婕身形與一般女子無異，被告並未利用男女間之體格、力氣強度等外在條件差異、告訴人低頭而難以及時抵擋期間，排除廖○婕之阻擋繼續毆打告訴人，甚或取出其放在隨身口袋內之瑞士刀攻擊告訴人，嗣後持鐮刀跑向停車場方向，未逾30秒即回頭、遠離告訴人，自上開客觀情況整體以觀，尚難遽認被告有殺害告訴人之意思。
⒌其次，告訴人受傷後，意識清楚，於111年5月31日晚間8時
5分許自行步入醫院，接受治療後，於同日晚間9時15分許離院，並於同日晚間10時20分許在臺中市政府警察局大雅分局馬岡派出所製作筆錄等情，此經證人吳○盛證述如前，亦有臺中市政府警察局大雅分局馬岡派出所調查筆錄上記載詢問時間、清泉醫院111年10月4日清泉字第1110002046號函及檢附病歷影本存卷可按（見111偵25656卷第55頁，原審卷第49-65頁），顯見告訴人之傷勢雖非輕微，客觀上仍未嚴重至需長久治療或危及生命，被告下手力道尚非甚重，並未導致告訴人受到極為嚴重甚至不可回復之創傷，難認被告所為有置告訴人於死之故意。
⒍再依證人吳○盛、廖○婕上開所述告訴人與被告間之關係、
本案衝突起因，與被告於警詢時供稱：我和廖○婕離婚後一直同居，後來覺得廖○婕開始反常，懷疑她和告訴人交往。當天我回臺中看小孩，看到廖○婕往停車場走，我跟上前看到她和告訴人聊天，我覺得朋友不需要到昏暗的停車場，廖○婕不可以騙我很久，所以一時情緒上來就衝過去毆打告訴人等語（見111偵25656卷第37-53頁）相互勾稽，大致相符，堪認被告與告訴人於案發前互不認識，渠等間並無重大糾紛或仇隙，本案起因於被告偶然見到告訴人和廖○婕聊天而起疑，地點亦係在公共場所，被告應不致於萌生殺害告訴人之念頭，被告所辯其因一時衝動才臨時起意毆打告訴人等語，尚非無稽。且自被告係見到告訴人與其前妻一起抽菸、聊天，始持黑色短棍毆打告訴人，堪信被告應非預謀犯案，且無致告訴人於死之意。
⒎證人吳○盛、廖○婕固證稱：被告有說「就是你，要給你死
（臺語）」等語，然「要給你死（臺語）」部分為被告所否認。酌以證人吳○盛初於警詢時未明確敘明被告口出此言之時機為何，嗣於原審審理時則稱其印象最深的是其遭被告毆打完、被告轉身到車上拿鐮刀之前，至於毆打前有沒有說已不復記憶等語；證人廖○婕於警詢時則全未提及，於偵查中始謂：「（問：張瑋倫在持棍棒毆打吳○盛的過程中，是否同時對吳家盛揚言『就是你，要給你死』？）一出現就有講，講了就開始打，打了吳○盛很多下，接續著打，都朝吳○盛頭部毆打，張瑋倫是用臺語講這幾句話」，渠等就被告持黑色短棍毆打告訴人時，有無同時稱：「要給你死（臺語）」乙節所述不一，自難據此逕認被告持黑色短棍揮擊告訴人頭部時，確有叫喊「要給你死（臺語）」之事實，無從為不利於被告之認定。且即便有之，亦僅得以認定被告當時確實相當氣憤而說出狠話，並有意造成告訴人之傷害，至於被告是否有殺人之犯意，仍應綜合其他事證以為判斷，而非單以此即為認定。
⒏承上各節，被告主觀上應無致告訴人於死之殺人故意，而
係基於傷害之犯意攻擊告訴人至明。公訴及上訴意旨認被告具有殺人之犯意，尚未能憑採。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告所為傷害、恐嚇危害安全犯行均堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪、同法第305條之恐嚇危害安全罪。公訴及上訴意旨認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽，業如前述，惟二者基本社會事實同一，經原審及本院於審理時告知上開罪名予檢察官、被告及其辯護人辯論機會，爰依法變更起訴法條。又起訴書已記載被告持鐮刀朝向告訴人揮舞之犯罪事實，惟未論及恐嚇危害安全罪雖有不當，然此亦經原審及本院於審理時補充告知此部分涉犯罪名，予被告及其辯護人辯論機會，應無礙於被告訴訟防禦權之行使。
三、罪數部分：㈠被告主觀上出於單一傷害犯意，於密切接近之時間、同一地
點所為數次毆打告訴人之行為，侵害同一法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行較為合理，為接續犯，應論以一罪。
㈡被告所犯傷害及恐嚇危害安全2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併科。
參、上訴駁回之理由：
一、原審認被告罪證明確，並審酌被告不思以理性、和平方式處理事情，僅因單方面懷疑，心生不滿，率爾訴諸暴力，持金屬材質之黑色短棍接續毆打告訴人頭部此一人體重要部位，其行為固不具殺人犯意，然其所用傷害手段仍具高度之危險性；被告復為嚇阻告訴人呼喊，持更具有高危險性之鐮刀揮舞，造成告訴人頭部受傷之餘，心理亦惶惶不安，於原審審理時稱欲先行離庭等語，顯露其畏懼之意，被告所為實不應輕縱。並斟酌被告無相類犯罪之前案紀錄，犯後坦承傷害、恐嚇危害安全犯行，迄今尚未與告訴人和解、彌補告訴人所受之損害或得其諒解，暨被告自陳之智識程度、工作、家庭與經濟狀況（見原審卷第214頁）等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑，併就恐嚇危害安全罪之宣告刑部分，諭知易科罰金之折算標準。
二、沒收部分：㈠依被告於原審之供述（見原審卷第76頁、第122頁、第130頁
、第206-207頁），扣案如附表編號1至3所示之物，均係被告所有，前二者係供其本案傷害犯行所用，附表編號3所示之物則係供其恐嚇危害安全犯行所用之物，均應依刑法第38條第2項前段規定沒收之。此外，沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，為使判決主文更簡明易懂，以另立一項合併為本案沒收宣告之諭知，附此敘明。
㈡扣案如附表編號4至6所示之物雖同為被告所有之物，惟無證
據證明被告有持附表編號4所示之瑞士刀以遂行本案各次犯行，附表編號5、6所示之物僅為被告於案發時所穿著之衣褲，均非供其本案犯罪所用之物，亦非違禁物，故均不予宣告沒收。
三、核原審之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘被告所為應構成殺人未遂罪，惟此並不足採，已詳如前述；檢察官上訴另以原審量刑過輕，被告上訴則以其坦承犯行，且有意與告訴人和解，認原審量刑過重。
惟查，法院於行使刑罰裁量之決定行為時，除應遵守憲法位階之平等原則，公約保障人權之原則，以及刑法所規定之責任原則，法理上所當然適用之重複評價禁止原則，以及各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求衡平，而為適當之裁量（最高法院102年度台上字第170號刑事裁判意旨參照）。本案原審審酌被告上開各情，所為之量刑，係在法定刑範圍之內，且核無過重或失輕之不當，被告雖稱有意與告訴人和解，惟迄本案宣判前，仍未能與告訴人達成和解及取得告訴人之諒解，且告訴人迄今仍相當畏懼被告，於本院審理時要求勿與被告同時在庭，從而檢察官及被告關於原審量刑之指摘，均無理由，渠等上訴均應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官陳永豐提起上訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 3 日
刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 簡 婉 倫法 官 郭 瑞 祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 玉 堂中 華 民 國 112 年 8 月 3 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
附表編號 物品名稱及數量 沒收與否 1 黑色短棍1支 沒收 2 手套1支 3 鐮刀1支 4 瑞士刀1支 不沒收 5 藍色短袖上衣1件 6 牛仔長褲1件