臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第153號上 訴 人即 被 告 徐和明選任辯護人 蕭啓訓律師（法扶律師）上列上訴人即被告因家庭暴力防治法之殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1244號中華民國111年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第22690號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審判範圍之說明：
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」（除刑法第57條各款所列情狀暨其他影響量刑之因素外，尚包含有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由、宣告刑與執行刑、應否諭知緩刑）、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。
二、本案上訴人即被告（下稱被告）於法定期間內提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴，依被告上訴書及本院庭訊所陳之上訴範圍，已明示係就原審量刑過重提起上訴（見本院卷第13至16、82頁），足見被告已明示僅就原判決所宣告之「刑」部分提起上訴，而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名部分聲明不服，揆諸前揭說明意旨，本院僅須就原判決所宣告之刑有無違法或不當進行審理；至於原判決就「刑」以外之其他認定或判斷，既不在被告明示上訴範圍之列，且與「刑」之判斷尚屬可分，則均已確定，即非本院審判範圍。從而，本院自應以原判決所認定之犯罪事實及罪名為前提，據以衡量被告針對刑部分不服之上訴理由是否可採，合先敘明。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、罪名及與刑有關之法律適用：
一、犯罪事實：徐和明與劉○有為夫妻關係，2人為家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係，其等共同居住在臺中市○○區○○街00○0號。劉○有因患有中度精神障礙，徐和明不堪長期看顧劉○有之累，不願意再繼續看顧劉○有，竟基於殺害劉○有之犯意，於民國111年5月22日9時許，在臺中市○○區○○街00○0號住處，將噴效及賽滅寧以水稀釋在空瓶內，再倒入漱口杯內，逼迫劉○有自行喝下。劉○有被迫喝下前揭殺蟲藥劑3杯後嘔吐、倒地，徐和明見狀即撥打110報警，經警到場後將劉○有送醫急救始未生死亡結果。
二、所犯法條：㈠按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體
或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與被害人為夫妻關係，彼等間具家庭暴力防治法第3條第1款所稱之家庭成員關係。是被告對被害人犯前揭犯行，屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟家庭暴力防治法就家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，其犯行仍應依刑法相關規定予以論罪科刑。核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。且犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要（最高法院85年度台上字第4908號刑事判決意旨參照）；又自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，但須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力。是查，被告於案發後，自行打110報案電話，警員據報到場時，被告向現場警員陳述想和被害人一起自殺，且有讓被害人吃藥等語一節，有職務報告、臺中市政府警察局東勢分局111年7月14日中市警東分防字第1110017017號函附臺中市東勢分局東勢派出所110報案紀錄表各1份存卷可參（見偵卷第29頁；原審卷第85至88頁），並願接受裁判，酌以其於警詢、偵查及原審審理中始終坦認犯行，真誠悔悟，爰依刑法第62條前段自首規定減輕其刑。
㈢按已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之
發生者，減輕或免除其刑，刑法第27條第1項前段定有明文。刑法上之中止犯，指已著手於犯罪之實行，而因己意阻止其結果之發生而言，故其結果之不發生，與行為人所為防止結果發生之行為間，自須具有重要的關連性，但不排除基於行為人之發動，邀獲他人之協助，而共同努力獲致結果不發生之情形（最高法院88年度台上字第3261號刑事判決意旨參照）。另刑法第27條第1項規定，應減輕或免除其刑之中止未遂，包括已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止及防止其結果之發生二者。前者係已著手實行犯罪行為，且其預期之不法侵害犯罪結果有實現可能，然依行為人主觀上之認知，所完成之犯罪行為尚不足以實現該不法侵害，而於此際因己意中止，即學說上所謂「未了未遂」或「著手未遂」之中止；後者則指所實行之犯罪行為，依行為人主觀上認知，已足以實現不法侵害，而出於己意積極採取防果行為以阻止不法侵害發生，即學說上所謂「既了未遂」或「實行未遂」之中止。於行為人主觀上，未了未遂之中止，因已實行之犯罪行為尚未足以造成不法侵害之程度，其出於己意，自發且終局地放棄犯罪之繼續實行，雖僅係單純「消極」停止犯行，然已足切斷其原來因實行犯罪所啟動之因果進程，使不發生不法侵害，此與既了未遂之中止，非僅以己意消極停止繼續其犯行，必須以「積極」防果行為阻止不法侵害發生，二者固有其差異，然因俱使犯罪無法達至既遂，行為人主觀上之危險性格皆較普通未遂顯著為低，故法律同其對待，明定均得邀上開減免其刑之寬典（最高法院99年度台上字第3490號刑事判決意旨參照）。查，被告逼迫被害人喝下上開農藥後，主動撥打110報案電話通知警方到場，與警方一同將被害人送醫，被害人始未生死亡結果，被告與警方共同努力阻止被害人死亡結果之發生，與被害人死亡結果之不發生有重要之關連性，是被告上開所為成立中止未遂，應依刑法第27條第1項前段之規定，減輕或免除其刑，並依法遞減之。㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告之辯護人雖請求依刑法第59條減輕其刑等語，然被告本案所為之犯行，依上開規定減輕其刑後，已無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情，故無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併予敘明。
㈤被告前於108年間，因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院10
8年度豐交簡字第506號判決判處有期徒刑4月確定，於109年3月25日易服社會勞動執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查。其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，檢察官固認被告應依累犯規定加重其刑，惟按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」。而參照大法官會議解釋第775 號解釋文內容，有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告經執行完畢之前案，係公共危險案件，與本案殺人之罪質不相同，且兩案相距3年，卷內並無確切事證，足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因等情，綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，並無必加重其最低法定本刑之必要，依上述解釋意旨，自無再依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要。原審因認依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌被告此次所犯後罪，與前案所為之罪，罪質不同，被告所為固形式上構成刑法第47條「累犯」要件，惟法律效果上實無加重其刑之必要，爰不加重其刑等語，並無不當，檢察官請求依累犯規定加重其刑，礙難准許。
參、本院之判斷：
一、被告上訴意旨略以：本案與情節類似之他案相比，量刑顯然過重。另被告與被害人結婚時始知被害人為身心障礙者，然被告選擇坦然接受，並一肩扛下照顧被害人之義務。在被告照顧被害人20餘年，被害人洗澡、三餐均係被告負責打理。
而被害人因身心障礙之故，不時行竊，被告為避免此事一再發生，幾乎需無時無刻注意被害人行蹤，足認被告心理壓力之大。而被告並無被害人之姐劉○○所指毆打及限制被害人行動自由之情。又被告雖於筆錄中供稱想讓被害人死，然本案之發生，實乃被告迫於照顧及經濟雙重壓力大，一時思慮未周萬般無奈下所為，此犯罪動機與典型之殺人案件，迥然有別。被害人於111年12月2日原審審理期日到庭時，亦表示願原諒被告，請求鈞院念及被告20餘年照顧之艱辛及被告犯罪動機、暨被告主動報案並坦承犯行之犯後態度，依刑法第59條規定酌減其刑等語。
二、本院查：㈠按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其量
刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條相關各款所列情狀，說明其所側重之事由而為評價，並於法定刑度內，酌量科刑，致無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，即無違法可指，另因個案情節不同，自不能任意比附援引他案判決之量刑，遽指本案判決量刑違法或不當（最高法111台上字第5513號判決意旨參照）。本件上訴意旨依憑自己之意思，比附援引情節不同而量刑較輕之他案相比較，並指摘原判決量刑過重，有違訴訟權保障之本旨及罪刑相當原則等語，自無理由。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決意旨參照）。又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院108年度台上字第2978號判決意旨參照）。而如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。本件被告所犯殺人罪，其法定刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；又被告符合自首、中止未遂規定，應先依刑法第62條前段規定減輕其刑，再依刑法第27條第1項規定遞減輕其刑，經減輕後，其法定最輕本刑為有期徒刑1年8月，是本案須量處有期徒刑1年8月，稍嫌過重時，始有刑法第59條適用之餘地。而衡酌被告未思及與被害人夫妻之情，反因不堪長期照顧之累，即逼迫患有中度精神障礙之被害人喝下上開殺蟲藥劑而為殺人行為，惡性非輕，實難認定被告之犯行在客觀上有足以引起一般同情之情狀，尚難謂有失之過苛或情輕法重情形，故本院認並無適用刑法第59條規定之餘地。原審因認被告本案所為之犯行，依上開規定減輕其刑後，已無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情，故無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要等語，尚無不合，被告上訴意旨認本件有刑法第59條之適用等語，並無可採。
三、綜上所述，被告僅就原判決之刑提起一部上訴。本案經核原審之量刑堪稱妥適，應予維持。被告上訴仍執前詞，請求適用刑法第59條規定減刑、從輕量刑等，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官林彥良到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 陳 鈴 香法 官 游 秀 雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 賴 玉 芬中 華 民 國 112 年 2 月 21 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。