臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第1540號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 陳雅雯指定辯護人 本院公設辯護人陳冠銘上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院111年度訴字第185號中華民國112年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵緝字第489、490號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、本院審判範圍之說明：
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。又按於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當（最高法院112年度台上字第322號判決意旨參照）。
二、本案係檢察官及被告陳雅雯於法定期間內上訴，觀諸檢察官上訴書、於本院準備程序及審理時均明示僅就原判決依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑部分（即量刑部分）提起上訴（見本院卷第13、74、102頁），另被告已於本院準備程序時撤回上訴，有撤回上訴書在卷可稽（見本院卷第81頁），揆諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法或不當進行審理，至於原判決就科刑以外之犯罪事實、罪名及沒收部分之認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且已經被告撤回上訴而不在上訴範圍之列，即非本院所得論究。從而，本院自應以原判決所認定之犯罪事實為基礎，據以衡量檢察官針對「刑」部分不服之上訴理由是否可採。至檢察官就被告基於販賣第一級毒品之犯意，於民國109年7月14日20時6分許，在彰化縣○○鎮○○路000號佑全藥局一帶，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包予王國民（即起訴書附表編號3所示）之行為提起公訴，惟原審就此部分未為判決（已於112年2月20日裁定停止訴訟程序），此部分原審之訴訟繫屬關係並未消滅，自應由原審法院就此部分另為適法之處理，此部分自不在本院審理之範圍，合先敘明。
貳、本院之判斷：
一、刑之加重、減輕：㈠累犯之說明：
⒈按前階段被告構成累犯之事實及後階段應加重其刑之事項，
均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。此為最高法院最近統一之見解。次按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連。又依司法院釋字第775號解釋意旨，關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重「最低本刑」（最高法院111年度台上字第2825號判決意旨參照）。
⒉查，本案就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，檢察
官皆已主張並具體指出證明之方法，並經原審及本院踐行調查、辯論程序（見原審卷第493、497至498頁；本院卷第106至107頁）。被告前於104年間，因肇事逃逸、酒後駕車案件，經臺灣彰化地方法院以104年度審交訴字第25號判決分別判處有期徒刑1年1月、4月，又經本院以104年度交上訴字第1044號判決上訴駁回，酒後駕車罪不得上訴而確定，肇事逃逸罪部分則再經最高法院以105年度台上字第2540號判決上訴駁回而確定，上揭2罪與違反商標法案件經判處拘役40日確定之部分接續執行，於107年3月23日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於107年6月7日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，觀諸被告構成累犯之前案與本案之犯罪類型、態樣固均不相同、罪質互殊，惟被告於前案有期徒刑入監執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然假釋期滿2年左右即再犯本案，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，則依本案之犯罪情節觀之，並無司法院釋字第775號解釋所指一律加重最低本刑，致生被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符罪刑相當原則、比例原則之情事，故仍有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，爰依刑法第47條第1項前段規定，就被告所犯2罪，除法定本刑為死刑、無期徒刑外，餘均加重其刑。辯護意旨以前案與本案罪名、罪質不同為由，認不應加重其刑等語（見本院卷第107頁），於法尚有未合。
㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之說明：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時法律，但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，經比較新舊法後，修正前之規定較有利於被告，故本案應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
⒉按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至
第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。所謂「於偵查及審判中自白」，指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員為肯定供述之謂。至於該行為應如何適用法律，或對阻卻違法、阻卻責任之事由有所主張或辯解，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價或辯護權行使之問題，不影響其為自白（最高法院105年度台上字第2808號判決意旨參照）。次按修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。所謂犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯係為遮掩犯罪真相，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，難謂已為自白；若僅係記憶錯誤、模糊而非故意遺漏犯罪事實之主要部分，或祇係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明，於明瞭後而對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，則不影響自白之效力。又不論被告或犯罪嫌疑人之自白，係出於主動或被動、簡單或詳細、一次或多次，均得稱為自白，即法律上並不排除「概括自白」之效力，但尚不能單憑其等供述「有做(某行為)」、「承認」或「知錯」等概括用語，即逕認已對犯罪事實之全部或主要部分為自白，仍應綜合被告或犯罪嫌疑人於單一或密接之訊(詢)問之全部供述內容、先後順序及承辦人員訊(詢)問之問題密度等情，判斷被告或犯罪嫌疑人是否確有自白或有無被剝奪自白之機會。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品罪之重要主觀構成要件事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品；倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，或就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，均難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，則無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院111年度台上字第5321號判決意旨參照）。⒊被告於109年7月28日警詢時供稱：「（問：警方現提示109年
7月3日通訊監察譯文内容供你觀看，請你說明該内容為何？）第1通電話是莊慶隆用我的電話打給王國民說要賣他海洛因毒品，之後第2、3通電話是我幫莊慶隆聯絡王國民，告知王國民說有毒品了叫他過來交易，王國民到了之後莊慶隆就叫黃健瑭拿1000元的海洛因毒品去跟王國民交易，毒品是莊慶隆的，我幫忙聯絡，黃健瑭幫忙去送。」、「（問：警方現提示109年7月3日通訊監察譯文内容供你觀看，請你說明該内容為何？）這3通電話都是莊慶隆叫我聯絡的，内容是我跟王國強約田中麥當勞交易，要賣他2000元的海洛因，這次聯絡好王國強到之後，是莊慶隆拿毒品出去麥當勞對面路旁跟王國強交易的，毒品也是莊慶隆的。」等語（見偵27904號卷第40至41、44頁），足見被告已自白有於原判決附表編號1、2所載之時、地與王國民、王國強聯繫海洛因交易事宜，並與王國民、王國強就交易海洛因之價金、數量、地點各節達成意思表示合致之客觀事實，被告雖謂其係幫莊慶隆聯繫毒品交易，毒品亦係莊慶隆所提供，亦分別係黃健瑭、莊慶隆前往交易地點交付毒品，而認自己所為僅構成幫助犯，並未自白其係基於營利意圖而有價售毒品給他人之行為。然按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，若係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。以販賣毒品罪為例，舉凡聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，均應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院112年度台上字第586號判決意旨參照），觀諸被告於上開警詢已自承明知王國民、王國強係欲向莊慶隆購買海洛因，其仍協助莊慶隆，與王國民、王國強聯繫海洛因交易之時、地、價金、數量，核其所為屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應與莊慶隆負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯。準此，被告所自白之上開客觀事實，顯然已就自己所分擔之販賣海洛因之客觀構成要件之事實為肯認之謂。又參諸被告於警詢最後並供述：「（問：你是否願意配合警方查緝莊慶隆、黃健瑭？）願意。」、「（問：以上所述是否實在？有無其他意見補充？）實在。希望檢察官能給我一次機會，我會配合案件偵辦，希望能判輕一點。」等語（見偵27904號卷第35頁），可見被告亦認為自己上開所為已構成犯罪，願意配合查緝莊慶隆、黃健瑭，希冀將來審判時在判決刑度上獲得寬典，益徵被告確實係不諳法律，對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，認自己所為僅係幫助販賣毒品，而非正犯甚明。從而，被告既明知莊慶隆從事販賣海洛因之行為，仍聯繫王國民、王國強洽談交易時、地、價金，並達成合致，縱係基於幫助莊慶隆販賣海洛因之意，所為已參與販賣毒品之構成要件行為，且被告已自白所分擔之販賣海洛因之客觀構成要件之事實，復未否認莊慶隆有營利之意圖，自堪認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，至於被告縱認其為幫助犯，然此乃其行為應評價為正犯或幫助犯，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價之問題，不影響其上開自白之認定。另被告嗣於同日偵訊（見偵23008號卷第197至198頁）、110年11月16日偵訊（見偵緝489號卷第82至83頁）、110年11月16日法官羈押訊問（見聲羈卷第22至23頁）、110年12月6日偵訊時（見偵緝489號卷第133至134頁），均明白否認販賣海洛因之犯行，仍無礙於其上開警詢自白之認定。
⒋再者，被告於原審及本院審理時均自白原判決附表所示之2次
販賣第一級毒品犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢本案並無因被告之供述而查獲上手之情形，此有臺灣彰化地
方檢察署111年5月31日函在卷可佐（見原審卷第287頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之餘地，附此敘明。
㈣刑法第59條之說明：
⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。
⒉按修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪
，法定刑為「死刑、無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，刑罰極為嚴厲，立法目的係用重典以嚇阻毒品擴散，進而禁絕毒害。惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，危害社會之程度亦屬有異，倘依個案具體情節，認處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，且可達防衛社會之目的者，非不可綜合考量一切情狀，探究是否有法重情輕之顯可憫恕之處，妥慎適用刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，俾使個案之量刑能斟酌允當，符合罪責相當原則。查，被告如原判決附表所示之販賣第一級毒品犯行，其販售毒品次數2次，對象2人，販賣金額分別為1,000元、2,000元，惡性與犯罪情節核與長期以販毒營生之集團或大盤毒梟有重大差異，尚屬小額之零星買賣，依其情節，分別論處販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑無期徒刑、10年以上有期徒刑，猶嫌過重，客觀上確有情輕法重，而足以引起一般人同情之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第一級毒品罪，均減輕其刑。
㈤被告有上開加重及二種以上刑之減輕事由，依刑法第70條、
第71條第1項規定先加重（除法定本刑為死刑、無期徒刑依法不得加重外）後，再遞減輕之。
二、從而，原判決已載敘本案被告本件犯行符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條之規定，復說明被告構成累犯，並應加重其刑之理由，並分別依上開規定先加重後（除法定本刑為死刑、無期徒刑依法不得加重外）遞減輕其刑，經核此部分刑之加重、減輕事由之論斷並無違誤。又原判決已詳述其科刑所憑之依據，並已具體斟酌刑法第57條各款所列情狀而為量定，且本案被告如原判決附表所示之2罪經分別依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條、第47條第1項之規定，調整其處斷刑後，最輕可判處之刑為有期徒刑7年6月，而原判決量處被告各有期徒刑7年7月，皆屬輕度量刑，顯見原審已給予相當大之寬減。另原判決考量被告所犯均為販賣毒品罪，販賣毒品之時間相近，整體出售次數僅2次、毒品數量不多，對象僅2人，時間緊接，被告於犯罪後坦承犯行等一切情狀，酌定應執行有期徒刑7年8月，顯然已考量被告所犯數罪各罪彼此間之關聯性（即各罪之犯罪時間、犯罪類型、侵害之法益種類等），基於刑罰目的性及刑事政策之取向等因素，總體而為適度之評價，經核符合法律授與裁量權之目的，所定應執行刑亦無過苛過重之情事，自無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），核屬法院裁量職權之適法行使。從而，原判決量定之刑及所定之應執行刑客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦無輕重失衡或偏執一端情形，無違比例原則、平等原則，與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法或不當情形，應予維持。
三、綜上，檢察官上訴指摘原判決認被告於偵查中已經自白販賣毒品罪，而適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑一節有違誤，於法尚有未合，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭積揚提起公訴，檢察官林士富提起上訴，檢察官林思蘋到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 林 源 森法 官 陳 鈴 香以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅 羽 涵中 華 民 國 112 年 8 月 3 日